Ухвала

від 28.01.2013 по справі 15-22-28/17-2449-2011

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

"28" січня 2013 р.Справа № 15-22-28/17-2449-2011

Господарський суд Одеської області у складі:

судді В.С. Петрова

при секретарі Л.Е. Кришиневській

за участю представників:

від позивача (стягувача) - Черняков А.В.,

від відповідача (боржника - скаржника) - Трофимчук О.В.,

від третьої особи - не з'явився,

від ДВС -Середа В.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Прогрес-Строй Інвест" на дії Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України в порядку ст. 121 2 Господарського процесуального кодексу України по справі № 15-22-28/17-2449-2011 за позовом Публічного акціонерного товариства „УкрСиббанк" до Товариства з обмеженою відповідальністю „Прогрес-Строй Інвест", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю „Прогрес-Строй", про звернення стягнення на предмет іпотеки з метою задоволення вимог в сумі 44174780,88 грн., -

ВСТАНОВИВ:

В засіданнях суду 14.01.2013 р. та 21.01.2013 р. оголошувалась перерва в порядку ч. 3 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

Публічне акціонерне товариство „УкрСиббанк" звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю „Прогрес-Строй Інвест" про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 16.06.2007 р., посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Іллічовою Н.А. за реєстровим № 10321, з метою задоволення вимог банку в сумі 44174780,88 грн. шляхом надання позивачу права продажу предмету іпотеки від свого імені за ціною, визначеною суб'єктом оціночної діяльності за вибором позивача будь-якій особі покупцеві від імені ТОВ „Прогрес-Строй Інвест".

Ухвалою господарського суду Одеської області від 23.06.2011 року (суддя Гуляк Г.І.) було порушено провадження по справі № 28/17-2249-2011 та справу призначено до розгляду в засіданні суду.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 08.09.2011 року справу № 28/17-2249-2011 було прийнято до провадження судді Торчинської Л.О., присвоєно справі № 22-28/17-2449-2011 та справу призначено до розгляду в засіданні суду.

В ході розгляду справи відповідачем було заявлено клопотання про залучення до участі у справі № 22-28/17-2449-2011 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю „Прогрес-Строй".

Так, ухвалою господарського суду Одеської області від 14.10.2011 р. до участі у справі № 22-28/17-2449-2011 було залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю „Прогрес-Строй".

03.11.2011 р. ПАТ „УкрСиббанк" було подано до господарського суду Одеської області заяву про уточнення позовних вимог, згідно якої позивач просив суд прийняти рішення про звернення стягнення на нерухоме майно, передане в іпотеку ПАТ „УкрСиббанк" за договором іпотеки від 16.06.2007 р., посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Іллічовою Н.А. за реєстровим № 10321, а саме двох земельних ділянок площею 4,22 га кожна і земельної ділянки площею 4,21 га, розташованих за адресою: територія Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, кадастрові номери: 5122786400:01:001:0228, 5122786400:01:001:0229, 5122786400:01:001:0231 відповідно, що належать відповідачу на праві власності, шляхом продажу їх на прилюдних торгах в порядку, передбаченому діючим законодавством за відповідною початковою ціною. Також позивач просив за рахунок продажу вказаних земельних ділянок задовольнити вимоги банку, які виникли на підставі кредитного договору № 11171275000 від 16.06.2007 р. в сумі 44 174 780, 88 грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.11.2011 р. справу № 22-28/17-2449-2011 прийнято до провадження судді Петрова В.С., присвоєно справі № 15-22-28/17-2449-2011 та справу призначено до розгляду в засіданні суду.

12.12.2011 р. ПАТ „УкрСиббанк" було подано до господарського суду Одеської області заяву про уточнення позовних вимог (а.с. 36-37 т. 2), згідно якої позивач просив суд:

1) звернути стягнення на нерухоме майно, передане в іпотеку Публічному акціонерному товариству "УкрСиббанк" за договором іпотеки від 16.06.2007 року, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Іллічовою Н.А. за реєстровим № 10321, а саме:

- земельну ділянку площею 4,22 га, цільове призначення - ведення садівництва, розташована за адресою: територія Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0228, що належить на праві власності ТОВ „Прогрес-Строй Інвест" шляхом продажу на прилюдних торгах в порядку, передбаченому діючим законодавством, за початковою ціною 5245460,00 грн.;

- земельну ділянку площею 4,22 га, цільове призначення - ведення садівництва, розташована за адресою: територія Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0229, що належить на праві власності ТОВ „Прогрес-Строй Інвест" шляхом продажу на прилюдних торгах в порядку, передбаченому діючим законодавством, за початковою ціною 5 245 460 грн.;

- земельну ділянку площею 4,21 га, цільове призначення - ведення садівництва, розташована за адресою: територія Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0231, що належить на праві власності ТОВ „Прогрес-Строй Інвест" шляхом продажу на прилюдних торгах в порядку, передбаченому діючим законодавством, за початковою ціною 5 233 030 грн.;

2) за рахунок продажу вказаних ділянок задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк", які виникли на підставі кредитного договору №11171275000 від 16.06.2007 року, в сумі 44 174 780,88 грн., з яких:

- заборгованість за наданим траншем № 0011171275000 від 16.06.2007 р. становить 30199922,12 грн., у т.ч.:

• заборгованість за кредитом - 21 363 480,84 грн.;

• заборгованість по процентам за користування кредитом - 8 722 429,65 грн.;

• заборгованість по комісії - 84 486,54 грн.

• пеня за несвоєчасне погашення заборгованості за кредитом - 21 719,57 грн.;

• пеня за несвоєчасне погашення заборгованості по процентам - 7 719,63 грн.;

• пеня за несвоєчасне погашення заборгованості по комісії - 85,89 грн.

- заборгованість за наданим траншем №0011409295000 від 29.12.2008 р. становить 13238645,41 грн., у т.ч.:

• заборгованість за кредитом - 7 623 931,01 гри.;

• заборгованість по процентам за користування кредитом - 5 601 951,03 грн.;

• пеня за несвоєчасне погашення заборгованості за кредитом - 7 751,00 грн.;

• пеня за несвоєчасне погашення заборгованості по процентам - 5 012,37 грн.;

- заборгованість за наданим траншем №0011409297000 від 29.12.2008 р. становить 736213,35 грн., у т.ч.:

• заборгованість за кредитом - 568 528,33 грн.;

• заборгованість по процентам за користування кредитом - 166 957,67 грн.;

• пеня за несвоєчасне погашення заборгованості за кредитом - 578,00 грн.;

• пеня за несвоєчасне погашення заборгованості по процентам - 149,35 грн.

3) за рахунок продажу стягнути з ТОВ „Прогрес-Строй Інвест" на користь Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" сплачені державне мито в сумі 25500,00 грн. за подання позовної заяви та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 236 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 14.12.2011 р. у справі № 15-22-28/17-2449-2011 позовні вимоги Публічного акціонерного товариства „УкрСиббанк" задоволено, зокрема:

1) звернуто стягнення на предмет іпотеки нерухоме майно, передане в іпотеку Публічному акціонерному товариству "УкрСиббанк" за договором іпотеки від 16.06.2007 року, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Іллічовою Н.А. за реєстровим № 10321, а саме:

- земельну ділянку площею 4,22 га, цільове призначення - ведення садівництва, розташована за адресою: територія Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0228, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю „Прогрес-Строй Інвест" шляхом продажу на прилюдних торгах в порядку, передбаченому діючим законодавством за початковою ціною 5245460,00 грн.;

- земельну ділянку площею 4,22 га, цільове призначення - ведення садівництва, розташована за адресою: територія Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0229, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю „Прогрес-Строй Інвест" шляхом продажу на прилюдних торгах в порядку, передбаченому діючим законодавством за початковою ціною 5245460,00 грн.;

- земельну ділянку площею 4,21 га, цільове призначення - ведення садівництва, розташована за адресою: територія Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0231, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю „Прогрес-Строй Інвест" шляхом продажу на прилюдних торгах в порядку, передбаченому діючим законодавством за початковою ціною 5233030,00 грн.,

з метою задоволення за рахунок продажу вимог Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк", які виникли на підставі кредитного договору №11171275000 від 16.06.2007 року, в сумі 44 174 780,88 грн., з яких:

- заборгованість за наданим траншем № 0011171275000 від 16.06.2007 р. становить 30199922,12 грн., у т.ч.:

• заборгованість за кредитом - 21 363 480,84 грн.;

• заборгованість по процентам за користування кредитом - 8 722 429,65 грн.;

• заборгованість по комісії - 84 486,54 грн.;

• пеня за несвоєчасне погашення заборгованості за кредитом - 21 719,57 грн.;

• пеня за несвоєчасне погашення заборгованості по процентам - 7 719,63 грн.;

• пеня за несвоєчасне погашення заборгованості по комісії - 85,89 грн.;

- заборгованість за наданим траншем №0011409295000 від 29.12.2008 р. становить 13238645,41 грн., у т.ч.:

• заборгованість за кредитом - 7 623 931,01 гри.;

• заборгованість по процентам за користування кредитом - 5 601 951,03 грн.;

• пеня за несвоєчасне погашення заборгованості за кредитом - 7 751,00 грн.;

• пеня за несвоєчасне погашення заборгованості по процентам - 5 012,37 грн.;

- заборгованість за наданим траншем №0011409297000 від 29.12.2008 р. становить 736213,35 грн., у т.ч.:

• заборгованість за кредитом - 568 528,33 грн.;

• заборгованість по процентам за користування кредитом - 166 957,67 грн.;

• пеня за несвоєчасне погашення заборгованості за кредитом - 578,00 грн.;

• пеня за несвоєчасне погашення заборгованості по процентам - 149,35 грн.;

2) за рахунок продажу стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю „Прогрес-Строй Інвест" витрат по сплаті державного мита в розмірі 25500,00 грн. та витрат по сплаті послуг на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 236,00 грн.

30.12.2011 р. на виконання вказаного рішення суду господарським судом Одеської області були видані відповідні накази про його примусове виконання.

Товариство з обмеженою відповідальністю „Прогрес-Строй Інвест" звернулось до господарського суду Одеської області зі скаргою на дії Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України в порядку ст. 121 2 Господарського процесуального кодексу України, в якій скаржник просив суд визнати незаконними дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Рагімової А.Н., які виразились у винесенні постанови про стягнення виконавчого збору від 03.12.2012 р., а також скасувати винесену вказаним державним виконавцем постанову від 03.12.2012 р. про стягнення з боржника виконавчого збору за виконавчим провадженням ВП № 34731148 про примусове виконання наказу, виданого господарським судом Одеської області 30.12.2011 р. В обґрунтування своїх вимог скаржник послався на наступне.

24.10.2012 р. ТОВ „Прогрес-Строй Інвест" була отримана постанова від 11.10.2012 р. про відкриття виконавчого провадження головним державним органом ДВС Рагімовою А.Н. Скаржник пояснив, що постанова була винесена на підставі наказу від 30.12.2011 р. господарського суду Одеської області про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 16.06.2007 р.: земельну ділянку площею 4,22 га, що розташована за адресою: територія Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0228; земельну ділянку площею 4,22 га, що розташована за адресою: територія Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0229; земельну ділянку площею 4,21 га, що розташована за адресою: територія Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0231.

У вказаній постанові органом ДВС було вказано про необхідність скаржнику (боржнику) самостійно виконати рішення в 7-денний строк з моменту винесення (отримання) постанови.

При цьому, як вказує скаржник, 12.11.2012 р. ТОВ „Прогрес-Строй Інвест" направило до Відділу примусового виконання рішень ДВС України лист № 7 в якому зазначив, що він не відмовляється від добровільного виконання рішення, передбаченого постановою, але здійснити самостійно реалізацію заставленого майна є неможливим відповідно до закону, тому скаржник не заперечував щодо реалізації ДВС України заставленого майна в порядку та у спосіб, що передбачені законодавством України. Однак, зазначений лист скаржника було залишено без відповіді.

Наразі скаржник посилається на положення ст. 41 Закону України „Про іпотеку", відповідно до якої реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України „Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього закону.

Так, скаржник зазначає, що в рішенні суду визначено спосіб реалізації предметів іпотеки за іпотечним договором, а саме шляхом проведення прилюдних торгів.

Згідно п. 5.13 Інструкції про проведення виконавчих дій, зареєстрованої наказом Міністерства юстиції України від 15.12.1999 р. № 74/5, звернення стягнення на предмет іпотеки і його реалізація для задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється відповідно до умов іпотечного договору. У разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса на нотаріально посвідчених примірниках іпотечного договору та договору про іпотечний кредит чи на нотаріально посвідчених копіях цих документів або за рішенням суду орган ДВС здійснює реалізацію предмета іпотеки в порядку, встановленому іпотечним договором. Відчуження предмета іпотеки здійснюють органи ДВС.

Як стверджує скаржник, законодавством України не передбачено порядок, згідно до якого скаржник (боржник - іпотекодавець) мав би можливість самостійно, у добровільному порядку у відведений для цього строк - сім днів з моменту винесення (отримання) постанови, виконати рішення, як встановлено в постанові та передбачено ч. 2 ст. 25 Закону України „Про виконавче провадження", оскільки реалізація предмета іпотеки на який звертається стягнення за рішенням суду, проводиться виключно шляхом продажу на прилюдних торгах в порядку виконавчого провадження.

Таким чином, скаржник зазначає, що здійснити самостійно (добровільно) реалізацію заставленого майна є неможливим відповідно до закону, в тому числі є неможливим та незаконним виконання скаржником (іпотекодавцем) рішення господарського суду про звернення стягнення на предмет іпотеки власноруч у строк семи днів з моменту винесення (отримання) постанови.

Між тим 11.12.2012 р. ТОВ „Прогрес-Строй Інвест" було отримано від Відділу примусового виконання рішень ДВС України постанову від 03.12.2012 р. про стягнення з боржника виконавчого збору за виконавчим провадженням № 34731148 про примусове виконання наказу господарського суду Одеської області від 30.12.2011 р. Не погоджуючись з вказаною постановою, ТОВ „Прогрес-Строй Інвест" оскаржило її до суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 121 2 Господарського процесуального кодексу України скарги на дії чи бездіяльність органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

Згідно положень ч. 2 ст. 121 2 Господарського процесуального кодексу України скарги на дії органів Державної виконавчої служби розглядаються господарським судом, про час і місце якого повідомляються ухвалою стягувач, боржник чи прокурор та орган виконання судових рішень.

Так, ухвалою господарського суду Одеської області від 02.01.2013 р. у справі № 15-22-28/17-2449-2011 скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Прогрес-Строй Інвест" прийнято до провадження та розгляд скарги призначено в засіданні суду.

Позивач (стягувач) заперечує проти задоволення скарги з підстав, зазначених у письмових запереченнях на скаргу (а.с. 108- 109 т.2). Так, позивач (стягувач) вказує, що відповідно до ст. 42 Закону України „Про іпотеку", боржник вправі до дня продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах виконати вимогу за основним зобов'язанням чи ту її частину, виконання якої прострочено, разом з відшкодуванням будь-яких витрат та збитків, завданих іпотекодержателю, включаючи судові витрати, витрати на оплату винагороди залученим експертам (оцінювачам, юристам), витрати на підготовку до проведення прилюдних торгів тощо. Таке виконання є підставою для припинення реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах.

Таким чином, як стверджує позивач (стягувач), згідно п. 5.5 договору іпотеки від 16.06.2007 р. зареєстрованим за № 10321 та ст. 42 Закону України „Про іпотеку", скаржник має право добровільно виконати вимогу за основним зобов'язанням, що є фактичним добровільним виконанням зазначеного рішення суду. Оскільки після порушення ВПВР ДВС України виконавчого провадження за рішенням суду в строк, наданий державним виконавцем для добровільного виконання рішення суду, скаржником заборгованість погашено не було, стягувач вважає винесену державним виконавцем постанову про стягнення виконавчого збору обґрунтованою.

Наразі позивач (стягувач) зазначив, що постанова в частині визначення розміру виконавчого збору, що підлягає стягненню, винесена з порушенням вимог діючого законодавства. Так, відповідно до ст. 11 Закону України „Про іпотеку", майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобовязання виключно в межах вартості предмета іпотеки. Згідно рішення суду було встановлено початкову ціну реалізації предметів іпотеки у сумарному розмірі 15723 950,00 грн. При цьому позивач (стягувач) послався на те, що відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України „Про виконавче провадження" у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений ч. 2 ст. 25 цього закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10% суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом.

Представник ДВС України заперечував проти задоволення скарги з підстав, зазначених у відзиві на скаргу (а.с. 119-120 т.2). Представник ДВС зазначив, що у постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим законом. Таким чином, як стверджує представник ДВС, державний виконавець при винесенні постанови про відкриття виконавчого провадження зобов'язаний діяти в межах норм Закону України „Про виконавче провадження". Норми ж вказаного закону визначають, щоб у постанові про відкриття виконавчого провадження була вказівка про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів. Згідно з пунктом 4 ст. 25 Закону України „Про виконавче провадження" у разі відкриття виконавчого провадження за виконавчим документом про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, забезпечення позовних вимог або якщо рішення підлягає негайному виконанню строк, встановлений частиною другою цієї статті, не надається. Як вбачається з викладеного звернення стягнення на предмет іпотеки до жодної з категорій не відноситься, тому державний виконавець зобов'язаний вказати про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови. Також представник ДВС зазначив, що у пункті 2 ст. 28 Закону України „Про виконавче провадження" чітко визначено в яких випадках виконавчий збір не стягується. В той же час державний виконавець не має права не встановити боржнику строк для самостійного виконання, адже це передбачено і призвело б до порушення прав боржника (в разі виконання рішення боржником у строк для самостійного виконання, виконавчий збір не стягується). Як пояснив представник ДВС, ТОВ „Прогрес-Строй Інвест" у строк для самостійного виконання, своїм правом сплатити борг чи реалізувати заставлене майно для сплати боргу, не скористався, а отже тепер державний виконавець може перейти до примусового звернення стягнення на майно - предмет іпотеки, відповідно до рішення суду.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та скарги, вислухавши пояснення представників сторін та ДВС, господарський суд встановив наступне.

Згідно ст. 4 5 Господарського процесуального кодексу України господарські суди здійснюють правосуддя шляхом прийняття обов'язкових до виконання на усій території України рішень, ухвал, постанов. Рішення і постанови господарських судів приймаються іменем України. Невиконання вимог рішень, ухвал, постанов господарських судів тягне відповідальність, встановлену цим Кодексом та іншими законами України.

В силу приписів ст. 115 Господарського процесуального кодексу України рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому ГПК України та Законом України "Про виконавче провадження".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до ст. 19 Закону України „Про виконавче провадження" державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа: 1) за заявою стягувача або його представника; 2) за заявою прокурора у випадках представництва інтересів громадянина або держави в суді; 3) у разі якщо виконавчий лист надійшов від суду на підставі ухвали про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду в порядку, встановленому законом; 4) в інших передбачених законом випадках.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі заяви ПАТ „УкрСиббанк" 11.10.2012 р. Відділом примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження з виконанні наказу господарського суду Одеської області від 30.12.2011 р. про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 16.06.2007 р.: земельну ділянку площею 4,22 га, що розташована за адресою: територія Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0228; земельну ділянку площею 4,22 га, що розташована за адресою: територія Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0229; земельну ділянку площею 4,21 га, що розташована за адресою: територія Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, кадастровий номер земельної ділянки 5122786400:01:001:0231.

В п. 2 вказаної постанови органом ДВС було надано боржнику (скаржнику) строк для добровільного виконання рішення суду, а саме 7 днів з моменту винесення (отримання) цієї постанови.

В свою чергу ТОВ „Прогрес-Строй Інвест" направило до Відділу примусового виконання рішень ДВС України лист від 12.11.2012 р. за № 7, в якому зазначалось про те, що боржник не відмовляється від добровільного виконання рішення, передбаченого постановою, але здійснити самостійно реалізацію заставленого майна є неможливим відповідно до закону, тому скаржник не заперечував щодо реалізації ДВС України заставленого майна в порядку та у спосіб, що передбачені законодавством України.

Однак, як вказує скаржник, зазначений лист був залишений Відділом примусового виконання рішень ДВС України без відповіді.

Проте, 11.12.2012 р. ТОВ „Прогрес-Строй Інвест" було отримано від Відділу примусового виконання рішень ДВС України постанову від 03.12.2012 р. про стягнення з боржника виконавчого збору за виконавчим провадженням № 34731148 про примусове виконання наказу господарського суду Одеської області від 30.12.2011 р.

Не погоджуючись з вказаною постановою, ТОВ „Прогрес-Строй Інвест" оскаржило її до суду. Так, ч. 1 ст. 28 Закону України „Про виконавче провадження" передбачено, що у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. У разі невиконання боржником у той самий строк рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - фізичної особи і в розмірі вісімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - юридичної особи. У зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі самостійного виконання боржником рішення після початку його примусового виконання, зокрема шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача. Постанова про стягнення виконавчого збору може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Між тим, дослідивши зміст скарги та фактичні обставини, суд погоджується з доводами скаржника з огляду на наступне.

Правова природа іпотеки полягає у забезпеченні можливості кредитора у разі невиконання боржником зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення вимог за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника.

Особливості звернення стягнення на нерухоме майно - предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса або за рішенням суду встановлені ч. 8 ст. 54 Закону України "Про виконавче провадження", п. 5.13 Інструкції про проведення виконавчих дій.

Як зазначено в ч. 1, 8 ст. 54 Закону України „Про виконавче провадження", звернення стягнення на заставлене майно в порядку примусового виконання допускається за виконавчими документами для задоволення вимог стягувача-заставодержателя. Примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку".

Згідно п. 5.13.1, 5.13.3, 5.13.4 Інструкції про проведення виконавчих дій, зареєстрованої наказом Міністерства юстиції України від 15.12.1999 р. № 74/5, звернення стягнення на предмет іпотеки і його реалізація для задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється відповідно до умов іпотечного договору. У разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса на нотаріально посвідчених примірниках іпотечного договору та договору про іпотечний кредит чи на нотаріально посвідчених копіях цих документів або за рішенням суду орган ДВС здійснює реалізацію предмета іпотеки в порядку, встановленому іпотечним договором. Відчуження предмета іпотеки здійснюють органи державної виконавчої служби.

У відповідності до п. 5.1 іпотечного договору № 10321 від 16.06.2007 р., іпотекодержатель (в даному випадку стягувач) має право задоволення своїх вимог за цим договором та за кредитним договором, що зазначені в п. 1.3 цього договору, яке виникає у іпотекодержателя у випадку невиконання (або часткового невиконання) боржником своїх зобов'язань перед іпотекодержателем за кредитним договором та в інших випадках, передбачених цим договором, в тому числі при простроченні належного платежу та згідно з п. 4.1 цього договору. Задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється:

- шляхом добровільної передачі предмета іпотеки у власність іпотекодержателя;

- шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

В п. 5.4.1 вказаного договору іпотеки зазначено, що реалізація предмета іпотеки, на який звернене стягнення, провадиться шляхом його продажу з публічних торгів, якщо інше не буде встановлено цим договором.

Доводи стягувача щодо можливості добровільного виконання скаржником рішення суду відповідно до вимог ст. 42 Закону України „Про іпотеку", згідно якої боржник вправі до дня продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах виконати вимогу за основним зобов'язанням чи ту її частину, виконання якої прострочено, судом оцінюються критично.

Наразі в статті 1 Закону України „Про іпотеку" визначено:

- майновий поручитель - це особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов'язання іншої особи - боржника .

- іпотекодавець - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов'язання або зобов'язання іншої особи перед іпотекодержателем. Іпотекодавцем може бути боржник або майновий поручитель;

- боржник - іпотекодавець або інша особа, відповідальна перед іпотекодержателем за виконання основного зобов'язання.

Так, в розумінні Закону України „Про іпотеку" боржник та майновий поручитель є різними особами, оскільки боржником є особа, яка має заборгованість перед кредитором, а майновий поручитель - це особа, яка шляхом передачі в іпотеку нерухомого майна забезпечила виконання зобов'язання боржника перед кредитором. У даних спірних відносинах скаржник - ТОВ „Прогрес-Строй Інвест", який виступає боржником у виконавчому провадженні, яке є предметом розгляду за скаргою, в розумінні вказаного Закону виступає іпотекодавцем та майновим поручителем. Боржником у спірних правовідносинах виступало ТОВ „Прогрес-Строй" і саме вказане товариство має право до дня продажу предмета іпотеки виконати вимогу за основним зобов'язанням, яке відповідно до рішення суду становить 44174780,88 грн., тоді як за змістом ч. 1 ст. 11 Закону України „Про іпотеку" майновий поручитель, тобто скаржник, несе відповідальність перед стягувачем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки .

Положення ч. 3 ст. 42 Закону України „Про іпотеку", які визначають, що майновий поручитель може виконати основне зобов'язання за боржника, у даному випадку не можуть бути застосовані, оскільки стягувач - іпотекодержатель і іпотекодавець в договорі іпотеки встановили способи задоволення вимог іпотекодержателя, про що зазначалось вище.

Відтак, чинне законодавство передбачає можливість добровільного задоволення вимог іпотекодержателя, що складають суму боргу по кредитному договору, а не добровільне виконання рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, початкова вартість якого зазначена в рішенні суду.

Отже, добровільне виконання саме рішення суду відповідачем за правилами, визначеними ст. 42 Закону України „Про іпотеку" є неможливим, оскільки положення цієї статті вказаного Закону передбачають добровільне виконання вимог позивача (у даному випадку вимоги № 138/21-112/1868 від 19.11.2009 р., що пред'являлась банком іпотекодавцю до моменту звернення до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки) про погашення заборгованості за основним зобов'язанням у розмірі 44174780,88 грн. В свою чергу законодавець відрізняє поняття „добровільне виконання основного зобов'язання" та „добровільне виконання рішення суду", які не є тотожними за своєю суттю. Тим більш слід зазначати, що в своїй вимозі до подачі позову про звернення стягнення на предмет іпотеки банк наголошував іпотекодавцю саме на можливість задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки.

Наразі слід зазначити, що стягувач, який виступає іпотекодержателем, обрав спосіб задоволення своїх вимог, а саме шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу на прилюдних торгах, про що було винесено судом відповідне рішення. В свою чергу зазначене виключає можливість задоволення боржником вимог стягувача у інший спосіб, ніж той, що обрано самим стягувачем і встановлений рішенням суду. Більш того, неможливим є добровільне виконання цього рішення суду боржником, оскільки згідно п. 5.11 Інструкції про проведення виконавчих дій прилюдні торги з реалізації нерухомого майна організовують і проводять спеціалізовані організації, що мають право здійснювати операції з нерухомістю і визначені на тендерній (конкурсній) основі і з якими укладено відповідний договір державною виконавчою службою; спеціалізована організація проводить прилюдні торги за заявкою державного виконавця. Поряд з цим суд зазначає, що при встановленні державним виконавцем строку на добровільне виконання рішення останнім не визначено, яким чином боржник може добровільно виконати рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу на прилюдних торгах.

Таким чином, оскільки рішенням суду за позовом банку звернуто стягнення саме на предмет іпотеки за визначеною в рішенні суду початковою ціною реалізації, то виконання цього рішення суду повинно бути здійснене саме за рахунок цього майна та вказаною початковою ціною у спосіб, визначений в рішенні суду, тобто шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах в порядку, передбаченому діючим законодавством.

В ст. 32 Закону України „Про виконавче провадження" зазначено, що заходами примусового виконання рішень є:

1) звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб;

2) звернення стягнення на заробітну плату (заробіток), доходи, пенсію, стипендію боржника;

3) вилучення в боржника і передача стягувачу певних предметів, зазначених у рішенні;

4) інші заходи, передбачені рішенням.

Отже, виходячи з аналізу вказаних положень Закону, звернення стягнення на майно боржника є заходом примусового виконання рішення.

Так, в законодавстві відсутня норма, яка б вказувала на спосіб добровільного виконання скаржником рішення суду про звернення стягнення на іпотечне майно шляхом продажу його на прилюдних торгах, що проводяться згідно чинного законодавства спеціалізованими організаціями за заявкою органу державної виконавчої служби. Відсутність чітко встановленого законом правила поведінки як для скаржника, який позбавлений можливості виконати вказане рішення суду добровільне, так і для органу державної виконавчої служби, який зобов'язаний надати строк для добровільного виконання рішення суду згідно приписів ст. 25 Закону України „Про виконавче провадження", погіршує становище саме скаржника. Адже стягнення виконавчого збору є за своєю суттю санкцією, що настає за невиконання добровільно рішення суду у встановлений державним виконавцем строк. З огляду на принцип справедливості, скаржник, не може бути притягнутий до відповідальності у вигляді сплати виконавчого збору за неможливість виконати вищезазначене рішення суду згідно чинного законодавства.

Ст. 8 Конституції України визначає, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Ч. 1 ст. 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

В п. 2 Постанови Пленуму Верховного суду України від 1 листопада 1996 року N 9 „Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" зазначено, що оскільки Конституція України, як зазначено в її ст. 8, має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії. Судові рішення мають грунтуватись на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй. У разі невизначеності в питанні про те, чи відповідає Конституції України застосований закон або закон, який підлягає застосуванню в конкретній справі, суд за клопотанням учасників процесу або за власною ініціативою зупиняє розгляд справи і звертається з мотивованою ухвалою (постановою) до Верховного Суду України, який відповідно до ст. 150 Конституції може порушувати перед Конституційним Судом України питання про відповідність Конституції законів та інших нормативно-правових актів. Таке рішення може прийняти суд першої, касаційної чи наглядової інстанції в будь-якій стадії розгляду справи. Суд безпосередньо застосовує Конституцію у разі:

1) коли зі змісту норм Конституції не випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом;

2) коли закон, який був чинним до введення в дію Конституції чи прийнятий після цього, суперечить їй;

3) коли правовідносини, що розглядаються судом, законом України не врегульовано, а нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою або Радою міністрів Автономної Республіки Крим, суперечить Конституції України;

4) коли укази Президента України, які внаслідок їх нормативно-правового характеру підлягають застосуванню судами при вирішенні конкретних судових справ, суперечать Конституції України.

Якщо зі змісту конституційної норми випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом, суд при розгляді справи повинен застосувати тільки той закон, який ґрунтується на Конституції і не суперечить їй.

Виходячи з вищенаведеного, суд доходить до висновку про те, що стягнення зі скаржника виконавчого збору за невиконання рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу його на прилюдних торгах є необґрунтованим.

Тим більш згідно положень ч. 1 ст. 11 Закону України „Про іпотеку" майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки .

Відтак з огляду на вказане та положення ст. 28 Закону України „Про виконавче провадження", оскільки скаржник є майновим поручителем стягувача, відповідно виконавчий збір повинен розраховуватись від вартості предмета іпотеки (15723950,00 грн.), а не від заборгованості за кредитним договором (44174780,88 грн.), як було розраховано державним виконавцем.

Відповідно до ч. 2 т. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України „Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

За таких обставин з урахуванням вищенаведеного, суд вважає, що оскаржувана постанова про стягнення виконавчого збору від 11.12.2012 р. винесена державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України неправомірно.

У відповідності з п. 9.1, 9.13 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. № 9 „Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" прийняття органами Державної виконавчої служби, їх посадовими особами будь-яких рішень (постанов тощо) в процесі здійснення виконання судових рішень господарських судів підпадає в розумінні статті 121-2 ГПК під ознаки дій цих органів та осіб, тому відповідні рішення також підлягають оскарженню до названих судів. За результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

Як зазначено в п. 32 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 29.06.2010 р. N 01-08/369 „Про деякі питання, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів України у 2009 році щодо застосування норм Господарського процесуального кодексу України", вимога скаржника щодо скасування постанови чи іншого акта органу Державної виконавчої служби за своєю правовою природою тотожна вимозі про визнання їх недійсними. Тому у господарського суду відсутні правові підстави для відмови в задоволенні скарги лише з тієї причини, що в ній зазначається про скасування відповідної постанови (акта), а не про визнання його недійсним.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що вимоги скаржника є обґрунтованими, а тому скарга ТОВ „Прогрес-Строй Інвест" підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 121 2 , 86 Господарського процесуального кодексу України, суд -

У Х В А Л И В:

1. Скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Прогрес-Строй Інвест" на дії Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України задовольнити.

2. Визнати незаконними дії старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Рагімової А.Н. щодо винесення постанови про стягнення виконавчого збору від 03.12.2012 р. у виконавчому провадженні ВП № 34731148 про примусове виконання наказу, виданого господарським судом Одеської області 30.12.2011 р.

3. Скасувати винесену старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Рагімовою А.Н. постанову від 03.12.2012 р. про стягнення з боржника виконавчого збору у виконавчому провадженні ВП № 34731148 про примусове виконання наказу, виданого господарським судом Одеської області 30.12.2011 р.

Ухвалу може бути оскаржено у 5-денний строк з дня її підписання.

Повний текст ухвали складено та підписано 04.02.2013 р.

Суддя Петров В.С.