Постанова

від 19.02.2013 по справі 18/52/5022-899/2012

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.13 Справа № 18/52/5022-899/2012

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Кузя В.Л.

суддів Желіка М.Б.

Матущака О.І.

за участю представників:

від позивача - не з'явився;

від відповідача - ОСОБА_2 - представник;

від третіх осіб - не з'явилися.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу від 27.12.12 Приватного підприємства «Паляниця плюс», м. Чортків, Тернопільська область

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.12.12

у справі № 18/52/5022-899/2012

за позовом Приватного підприємства «Паляниця Плюс», м. Чортків, Тернопільська область

до відповідача Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: 1. Фізичної особи підприємця ОСОБА_4, м. Білгород-Дністровський, Одеська область

2. Фізичної особи підприємця ОСОБА_5, м. Тернопіль

про визнання недійсним рішення № 60 від 29.08.12 Адміністративної колегії ТОТВ АКУ «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» у справі № 589-УД в частині накладення на ПП «Паляниця Плюс» штрафу в розмірі 68 000 грн. за вчинення правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції

Розпорядженням в.о. голови суду від 19.02.13 до складу колегії були внесені зміни - замість судді Малех І.Б. було введено суддю Матущака О.І., з підстав викладених у ньому.

Про вказані обставини представника відповідача повідомлено на початку судового засідання 19.02.13. Відводів такому складу колегії суддів Львівського апеляційного господарського суду не заявлено.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 17.12.12 у справі № 18/52/5022-899/2012 (суддя Охотницька Н.В.) відмовлено у задоволенні позовних вимог «Паляниця Плюс» до Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 60 від 29.08.12 Адміністративної колегії ТОТВ АКУ «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» у справі № 589-УД в частині накладення на ПП «Паляниця Плюс» штрафу в розмірі 68 000 грн. за вчинення правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Приватне підприємство «Паляниця Плюс» не погодився з даним рішенням суду, а тому подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити в повному обсязі.

В апеляційній скарзі скаржник зазначає, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не досліджував наявність порушень антиконкурентного законодавства зі сторони позивача, що стало підставою для накладення штрафу, а лише виклав в рішенні неперевірені доводи відповідача.

Крім того, скаржник вказує, що суд не взяв до уваги той факт, що сума штрафу, накладеного на підставі оскаржуваного рішення складає 108 000 грн., що в свою чергу перевищує загально допустиму суму 68 000 грн., яку має право застосовувати відповідач.

Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало відзив на апеляційну скаргу, в якому просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Позивач та треті особи участі своїх уповноважених представників у судовому засіданні не забезпечили, причини неявки суду не повідомили.

На момент розгляду справи в судовому засіданні 19.02.13 будь - яких письмових заяв та клопотань від сторін щодо відкладення розгляду справи до суду не надходило.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін обов'язковою не визнавалась, справа може розглядатись без їх участі, оскільки нез'явлення цих представників не перешкоджає розгляду апеляційної скарги.

Статтею 77 Господарського кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 ГПК України розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні без їх участі.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для реалізації якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи те, що позивача та третіх осіб не було позбавлено конституційного права на захист охоронюваних законом інтересів, судова колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників сторін, оскільки наявних матеріалів справи є достатньо для правильного вирішення даної справи.

Представник відповідача у судовому засіданні навів свої доводи та міркування, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Відповідно до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 19.02.13 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представника відповідача у судових засіданнях, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що підстави для скасування рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 17.12.12 у справі № 18/52/5022-899/2012 відсутні, зважаючи на таке:

Як вбачається з матеріалів судової справи, за результатами розгляду справи № 589-УД Тернопільським обласним територіальним відділенням АМК України 29.08.12 прийнято рішення № 60 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» (а.с. 8), яким визнано, що дії ПП «Паляниця Плюс», ФО-підприємця ОСОБА_4 та ФО-підприємця ОСОБА_5 по узгодженні конкурентної поведінки під час участі у тендері по закупівлі Чортківською центральною комунальною районною лікарнею хлібобулочних виробів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів.

За вказане порушення, відповідно до ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на позивача - ПП «Паляниця Плюс» накладено штраф у розмірі 68 000 грн., на ФО-підприємця ОСОБА_4 - 20 000 грн., ФО-підприємця ОСОБА_5- 20 000 грн.

Не погодилося із даним рішенням ПП «Паляниця Плюс» та подало позов про визнання недійсним рішення № 60 від 29.08.12 Адміністративної колегії ТОТВ АКУ «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» у справі № 589-УД в частині накладення на ПП «Паляниця Плюс» штрафу в розмірі 68 000 грн. за вчинення правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуване рішення прийняте Адміністративною колегією ТОТВ АКУ із перевищенням своїх повноважень, оскільки сума штрафів оскаржуваного рішення складає 108 000 грн.. а тому таке рішення в силу вимог ст.52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» повинно прийматися Антимонопольним комітетом України. Крім того позивач зазначає, що ідентичність форми і змісту документів всіх учасників тендеру обумовлена тим, що вони виконувалися на одній оргтехніці однією особою - підприємцем ОСОБА_6

Як зазначено судом та підтверджується матеріалами справи, рішенням № 60 від 29.08.12 Адміністративної колегії ТОТВ АКУ «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» у справі № 589-УД встановлено, що в 2011 році Чортківською ЦКРЛ проведено торги за процедурою запиту цінових пропозицій по закупівлі за предметом "вироби хлібобулочні, тістечка та здобні хлібобулочні вироби" 15.81.1.: хліб із пшеничного борошна в/г - 18 500 кг.; хліб із суміші житнього обдирного і пшеничного 1-го ґатунку борошна (20/80) % - 8 500 кг.

Оголошення про запланований тендер розміщено у Віснику державних закупівель №142 (588)/28.11.11 за номером 211175.

Реєстром отриманих цінових пропозицій підтверджується надходження тендерної документації від трьох учасників: ФОП ОСОБА_4 - із вартістю договору 135 495 грн., ФОП ОСОБА_5 - із вартістю договору 137 840 грн. та ПП «Паляниця плюс» - із вартістю договору 139 915 грн.

Відповідно до повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції переможцем даного тендеру став ФОП ОСОБА_4 (договір № 12/30-2 Про закупівлю товарів (виробів хлібобулочних) за державні кошти від 30.12.11), як такий, що запропонував найнижчу ціну.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з преамбулою Закону України «Про захист економічної конкуренції» (надалі по тексту - Закон) він визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Відповідно ж до вимог ст. 1 названого Закону економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону одним із видів порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частина перша статті 5 Закону визначає узгодженими діями укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яку іншу погоджену конкурентну поведінку (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

За приписами статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 4 частини другої статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Львівський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України були встановлені обставини, які свідчили, про узгодженість дій учасників тендеру, зокрема:

- цінова пропозиція всіх учасників тендеру виконана з ідентичними особливостями оформлення та розташування тексту в документах; має схожість та однакові відхилення від цінової пропозиції наданої замовником;

- гарантійні листи учасників є однаковими та ідентичними за змістом та по вигляду, хоча замовником торгів в додатку №2 до запиту цінових пропозицій, де визначено "Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозицій учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника" передбачено надання листів та довідок у довільній формі (копії додаються);

- телефони, які зазначені учасниками на конвертах, у яких подавались тендерні пропозиції та в контактній інформації за даними ПАТ "Укртелеком" Тернопільська філія (лист від 16.08.2012 р. №06-13-291, а саме: 0 (3552) 3-16-07 (зазначений в ціновій пропозиції ПП "Паляниця плюс") та 0 (3552) 3-26-65 (зазначений в ціновій пропозиції ФОП ОСОБА_4) згідно Договору про надання послуг електрозв'язку від 07.02.2011 р. №480 належить ВАТ "Чортківський хлібзавод", який знаходиться за адресою АДРЕСА_2 за якою здійснює діяльність і ПП "Паляниця плюс". Підприємець ОСОБА_4, натомість, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1.

- Чортківською центральною комунальною районною лікарнею надано видаткові накладні №1479 від 04.04.2012 р. та №1477 від 02.04.2012 р. в яких зазначено - Постачальник: СПД- ФОП ОСОБА_4 Відвантажив: ОСОБА_8 (печатка) ПП "Паляниця плюс".

Згідно витягу з ЄДРЮО та ФОП, ФОП ОСОБА_4 не є виробником хлібобулочних виробів. Для виконання умов договору, укладеного за результатами торгів, отримував продукцію в ПП "Паляниця Плюс", при цьому останнє в тендерній пропозиції зазначило найвищу ціну. Разом з цим ФОП ОСОБА_4 позивач у справі продавав товар за ціною, яка є нижчою його цінової пропозиції, запропонованої на тендер. Ця обставина також є ознакою домовленостей між зазначеними особами, щодо формування пропозиції ціни на тендер.

Вищевказані відхилення не можуть бути випадковістю і вказують на факт узгодженості дій між учасниками при підготовці матеріалів на тендер та виключають можливість того, що тендерні пропо зиції готувались кожним з учасників окремо і без обміну інформацією між ними, що вказує на наявність погодженої конкурентної поведінки між ними, спрямованої на спотворення результатів торгів, після якої право на укладання договору на закупівлю товару за державні кошти отримав ФОП ОСОБА_4

Щодо доводів апелянта, які містяться в матеріалах справи про те, що однакове оформлення ним та третіми особами документації. Яка подавалась на тендер, зумовлене тим, що усі скористувалися послугами ФОП ОСОБА_6, що підтверджується її листом, Львівським апеляційним судом оцінюється критично. Оскільки даний підприємець зареєстрований у с.Заводське, Чортківського району, Тернопільської області, а учасники тендеру - треті особи у даній справі в м.Тернополі та в м.Білгород - Дністровську, Одеської області. Окрім цього, згідно пояснення, поданого менеджером ПП «Паляниця плюс» Чуприною Г.Ю. документи для тендеру готувалися працівниками підприємства особисто, відповідно до своєї компетенції, третіх осіб не залучали (а.с. 48).

Проаналізувавши вищезазначене рішення Адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Львівський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що дії приватного підприємства "Паляниця Плюс", фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 та фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів по закупівлі Чортківською центральною комунальною районною лікарнею хлібобулочних виробів, оскільки конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, у процесі підготовки та участі у тендері зазначені учасники-підприємці діяли не самостійно один від одного, узгоджували свої дії та не змагалися між собою, чим було спотворено результати торгів.

Доводи скаржника, що накладення оспорюваним рішенням штрафів на учасників торгів на суму 108 000 грн., є порушенням вимог ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки повинно прийматися Антимонопольним комітетом України, спростовується наступним:

Відповідно до ч. 1 ст. 52 Закону №2210-III органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб'єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб'єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно ч. 4 ст. 52 Закону №2210-III у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб'єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб'єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб'єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб'єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди.

Із оскаржуваного рішення не вбачається, що ПП "Паляниця плюс", ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_5 визнавались єдиним суб'єктом господарювання у складі групи, оскільки вони є окремими суб'єктами господарювання. До кожного з них застосовані окремі фінансові санкції.

Згідно ч. 6 ст. 52 Закону №2210-III рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (68 000 грн.) приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.

Згідно з п. 2 ст. 52 Закону №2210-III за вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій передбачено накладення штрафу у розмірі до 10 відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Відповідно до звіту про фінансові результати за 2011 рік (форма №2) (копія знаходиться в матеріалах справи) дохід/виручка ПП "Паляниця Плюс" від реалізації продукції (товарі, робіт, послуг) за 2011 рік склав 4030,1 тис. грн.

Із оскаржуваного рішення слідує, що на позивача -ПП "Паляниця плюс" відповідачем накладено штраф в розмірі 68 000 грн., тобто такому, що не перевищує чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а тому заперечення позивача з цього приводу не можна вважати обґрунтованими.

Враховуючи наведене, Львівський апеляційний господарський суд не встановив наявності правових підстав для задоволення позову і в цій частині позовних вимог та, відповідно, скасування рішення місцевого господарського суду.

З врахуванням вищенаведеного та керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ :

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Паляниця плюс» залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.12.12 у справі № 18/52/5022-899/2012 залишити без змін.

3. Судовий збір за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на скаржника.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Кузь В.Л.

Суддя Желік М.Б.

Суддя Матущак О.І.