Постанова

від 14.02.2013 по справі 1-1199/11

СВЯТОШИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ун. № 1-1199/11

пр. № 1/759/22/13

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2013 року Святошинський районний суд м.Києва в складі:

головуючого судді - Журибеди О.М.,

при секретарях - Скиданенко Т.І.,

Бродовському Є.О.,

за участю прокурорів - Заріцької О.А.,

Шаповалова І.В.,

Амельченка В.В.,

Кравчука С.В.,

адвокатів - ОСОБА_5,

ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, що народилась в м. Києві, громадянки України, освіта вища, одруженої, перебуває у відпусті по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, проживаючої в АДРЕСА_1, раніше не судиму,

у скоєні злочину передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Святошинського районного суду м. Києва знаходиться кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України.

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_5 заявив клопотання про повернення даної кримінальної справи органу досудового слідства, для проведення додаткового розслідування на підставі ст. 281 КПК України (1960р.) з мотивів неповноти та неправильності проведеного досудового слідства у справі, які не може бути усунуто в судовому засіданні.

Заслухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення заявленого клопотання, думку підсудної, яка заявлене адвокатом клопотання підтримала та просила його задовольнити, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи захисника ОСОБА_5, суд вважає заявлене клопотання таким, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Органами досудового слідства ОСОБА_7 пред'явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 367 КК України в тому, що вона, будучи службовою особою - директором ТОВ «Евросеть», в період з 1.07.2008 року по 1.05.2009 року, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, прийняла та підписала ряд недостовірних документів, що свідчили про фінансово-господарські відносини між ТОВ «Евросеть» та ТОВ «Сітіфон», а саме: - здійснила перерахування грошових коштів на поточні рахунки ТОВ «Сітіфон», підписала первинні бухгалтерські документи (податкові та видаткові накладні) між вказаними підприємствами та незаконно включила дані операції постачання товару на загальну суму 24 313 174 гривень до бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «Евросеть». Фактично вказаний товар ТОВ «Евросеть» не отримувала, а операції з ТОВ «Сітіфон» носили безтоварний характер. В результаті відображення в бухгалтерському та податковому обліку підприємства безтоварних операцій (формуючи податковий кредит та валові витрати за цими угодами), через несплату податку на прибуток та податку на додану вартість до бюджету не надійшли кошти в особливо великих розмірах, що спричинило тяжкі наслідки.

В обґрунтування вини підсудної ОСОБА_7 в інкримінованому злочині, орган досудового слідства посилається на акт податкової перевірки №70/23-80/33238663 від 13.05.2010 року про результати планової виїзної перевірки ТОВ «Евросеть» код ЄДРПОУ 33238663 з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2008 р. по 31.12.2009 р., згідно висновків якого ТОВ «Евросеть» донараховано податок на додану вартість і податок на прибуток підприємств в сумі 24 313 174,00 гривень та на показання свідка ОСОБА_8, який показав, що згадати про фінансово-господарські відносини з ТОВ «Евросеть» нічого не може, про умови поставки мобільних телефонів, складання договору та надання документів, що свідчать про фінансово-господарські відносини з ТОВ «Евросеть» нічого показати також не може.

Разом з тим, слідчим у справі допущено неповноту та неправильність досудового слідства, що істотно вплинуло на предмет доказування у даній справі. Всупереч вимогам ст. 22 КПК України (1960р.) слідчим не забезпечено повне, всебічне та об'єктивне встановлення всіх обставин справи.

Органом досудового слідства належно не встановлені фактичні обставини справи, за якими пред'явлено зазначене вище обвинувачення, а висновки слідчого базуються на припущеннях.

Об'єктивною стороною злочину передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України є невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, та спричинило тяжкі наслідки.

Однак, як встановлено під час судового розгляду, ніяких тяжких наслідків державним інтересам на сьогоднішній день не завдано.

ТОВ «Евросеть» не погодилося з висновками акту податкової перевірки №70/23-80/33238663 від 13.05.2010 року та податковими повідомленнями-рішеннями. Ними податкові повідомлення-рішення по цьому акту були оскаржені у судовому порядку.

2.02.2011 року Київським апеляційним адміністративним судом України було винесено постанову по справі №2а-12049/10/2670, якою апеляційну скаргу ТОВ «Евросеть» задоволено в повному обсязі, скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.11.2010 року та постановлено нову постанову, якою позовні вимоги ТОВ «Евросеть» задоволені повністю, визнані недійсними та скасовані податкові повідомлення рішення №0001042310/0 від 26.05.2010 року; №0001052310/0 від 26.05.2010 року; №0001042310/1 від 22.09.2010 року та №0001052310/1 від 22.09.2010 року.

13.07.2011 року Вищим адміністративним судом України було проголошено ухвалу по справі № 2-а-12049/10/2670, якою постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.11.2010 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 2.02.2011 року в частині визнання недійсними та скасування повідомлень-рішень ДПІ у Святошинському районі м. Києва від 26.05.2010 року №0001042310/0; від 26.05.2010 року №0001052310/0; від 22.09.2010 року №0001042310/1; від 22.09.2010 року №0001052310/1 скасовано, а справу в цій частині направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. В іншій частині постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 2.02.2011 року залишено без змін.

12.10.2011 року ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва відповідно до ч.3 статті 156 КАС України провадження по справі було зупинено в зв'язку з неможливістю розгляду цієї справи до вирішення інших справ, що розглядаються в порядку кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі, а саме до розгляду кримінальних справ, зокрема за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 статті 212 КК України, за фактом ухилення від сплати податків ТОВ «Евросеть» (Дюмонт-Укр), що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

На момент затвердження обвинувального висновку вказана справа слухалася в Окружному адміністративному суді м. Києва. Протягом 2010-2013 років триває процедура оскарження, а тому податкове зобов'язання згідно закону вважається неузгодженим.

Згідно з п. 15 Постанови Пленуму Верховного суду України від 8.10.2004 року № 15 „Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів " - в разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом за винятком випадків, коли обвинувачення не тільки базується на оскаржуваному рішенні, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України.

Про те, обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтується лише на оскаржуваних податкових-повідомленнях рішеннях і ніяких даних, які б свідчили про вчинення злочину ОСОБА_7 у органів досудового слідства не було, як до порушення кримінальної справи так і під час її розслідування. Не здобуто таких доказів і під час судового дослідження матеріалів справи.

Таким чином, станом на сьогоднішній час податкові зобов'язання є неузгодженими, а податковий борг перед державним бюджетом України такий, що не виник, а тому обвинувальний висновок та обвинувачення стосовно ненадходження до бюджету сплати податку на додану вартість на суму 64 168 034,00 гривень та тяжких наслідків державі є такими, що не відповідають дійсності та нічим не підтверджені.

Окрім цього акт податкової перевірки № 70/23-80/33238663 від 13.05.2010 року про результати планової виїзної перевірки ТОВ «Евросеть», на підставі якого винесені оскаржувані податкові повідомлення-рішення збудований на припущеннях та ніякими доказами з боку ДПІ у Печерському районі м.Києва не обґрунтований. Перевірка дотримання податкового законодавства була проведена без вивчення первинних документів, внаслідок чого висновки ДПІ у Печерському районі м.Києва не відповідають дійсності, є необґрунтованими та незаконними.

З акта перевірки вбачається, що висновки в ньому зроблені лише на підставі наявних в ДПІ в Печерському районі м. Києва даних інформаційних баз, податкових декларацій та актів перевірок інших ДПІ, без врахування первинних документів, обов'язкових для проведення такої перевірки. Висновки акту перевірки ґрунтуються на припущеннях та без безпосереднього дослідження належних первинних бухгалтерських документів, які необхідно складати залежно від певного виду господарської операції. Жодні первинні документи в акті перевірки не згадуються та не досліджувалися. Роблячи висновок про нікчемність правочинів та відсутність підстав для податкових зобов'язань перевіряючими невірно трактовані норми ЦК України.

Таким чином, висновки в акті, працівників податкової інспекції про нікчемність операцій є необґрунтованими, оскільки ними не наведено жодної підстави та не надано належних доказів вважати укладені ТОВ «Евросеть» угоди - нікчемними. Посилання перевіряючих на частини 1, 5 статтю 203, статтю 215, частину 1 статті 216 є безпідставними, так як зазначені норми можуть використовуватися лише при визнанні правочинів недійсними в судовому порядку.

Чинне законодавство України не передбачає право ДПІ у Печерському районі м.Києва визнавати дані, які відображаються суб'єктами підприємницької діяльності у податкових деклараціях за перевіряємий період - недійсними.

В зв'язку з тим, що перевірка здійснювалася без вивчення первинних документів, та те що акт перевірки не містить жодних доказів про безтоварність операцій, вказаний акт не може бути належним доказом про винність підсудної ОСОБА_7.

Під час, досудового слідства, жоден з перевіряючих - ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про зроблений висновок безтоварності операцій та на предмет доказів цього не допитаний.

Під час розгляду справи судом неодноразово, (протягом 2011-2013 років), викликалися на допит та застосовувався привід працівників податкової інспекції, які безпосередньо перевіряли ПДВ та валові витрати, а саме ОСОБА_13, ОСОБА_9 та ОСОБА_12. Останні на даний час в органах ДПС не працюють, за місцем проживання не мешкають та відповідно до рапортів ГВПМ ДПІ у Святошинському районі та результатів окремих доручень суду слідчому, встановити їх місцезнаходження та допитати не можливо.

В матеріалах справи є в наявності первинні документи, що свідчать про факти придбання товарів (послуг), які належним чином оформлені (товарно-транспортні накладні, акти приймання-передачі товару, сертифікати відповідності тощо), витрати з придбання товару підтверджуються відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість яких передбачена правилами ведення податкового обліку. Усі податкові накладні за звітні податкові періоди від означених контрагентів, проведені по податковому обліку, що підтверджується Реєстрами отриманих та виданих податкових накладних відповідних періодів, форма якого затверджена наказом ДПА України від 30.06.2005 №244.

Слідчим по справі вилучені регістри синтетичного та аналітичного обліку товарів, які свідчать про факт оприбуткування товарів на складі підприємства (рух кожного мобільного телефону до складу, по складу та до місця реалізації товару), товаротранспортні накладні і довіреності на перевезення товару на торгівельні об'єкти, які здійснювалися сторонніми підприємствами. Вилучено також і договори страхування, опис застрахованого товару та документи, що свідчать про випадки страхового відшкодування. Слідчим вилучені і документи інвентаризацій, які свідчать про наявність товару на складі.

Крім цього, факти наявності та дійсності цього товару можна підтвердити реалізацією його кінцевому споживачу. На кожному торгівельному об'єкті ТОВ «Евросеть» (більш ніж 600 торгівельних точок на території України станом на момент перевірки) були касові апарати, які зареєстровані належним чином в податкових інспекціях. При кожній реалізації товару - один примірник касової стрічки видається покупцю, другий залишається у ТОВ «Евросеть».

Слідчим навіть не взято до уваги, що мобільні телефони, це специфічний товар - кожен телефон має свій індивідуальний номер (емей) і що кожний телефон можна відслідкувати за рухом і перевірити якою організацією та коли він продавався. В усіх товарних документах ТОВ «Евросеть», прибуткових та видаткових міститься детальна інформація про мобільний телефон (серія, номер та емей).

Органом досудового слідства ці обставини не враховані, матеріали та документи не витребувані та не дослідженні, судово-бухгалтерська експертиза проведена не була.

Під час судового слідства судом першої інстанції допитані працівники ТОВ «Евросеть»: директор по логістиці - ОСОБА_14, начальник складу ОСОБА_15, головний бухгалтер ОСОБА_16, які пояснили, що усі операції з ТОВ «Сітіфон» були товарними, весь товар - мобільні телефони та аксесуари до них поставлявся силами постачальника на підставі видаткових та податкових накладних, які були оформлені належним чином. Вказаний товар систематизувався на складі, заносився по переліку та асортименту до комп'ютерної бази, до регістрів синтетичного та аналітичного обліку, а в наступному переміщався перевізником (ТОВ «Нова пошта») до торгівельних об'єктів ТОВ «Евросеть» де в наступному за касовим чеком реалізовувався кінцевому споживачу. Вказаний товар - мобільні телефони є специфічним, так як кожен телефон має свій «емей» і кожен телефон за ланцюгом його руху можна перевірити та підтвердити офіційно. Ніякий інший телефон не може мати такого ж «емею». Тому ніяких безтоварних операцій не могло і бути, навпаки з реалізації товару сплачувався податок в повному обсязі і більший ніж отриманий податковий кредит при отриманні товару бо реалізація товару була за більшими цінами. Дозвіл на реалізацію цих телефонів отримується в державному органі - Укрчастотнагляду України. ТОВ «Сітіфон» мало такий дозвіл перед продажем цього товару. За період їх діяльності податковими органами проводилися неодноразові інвентаризації складу і увесь товар підтверджувався у повному обсязі.

Також, в обвинувальному висновку, як доказом вини підсудної зазначені покази свідка ОСОБА_8, який неначебто показав, що згадати про фінансово-господарські відносини з ТОВ «Евросеть» нічого не може, про умови поставки мобільних телефонів, складання договору та надання документів, що свідчать про фінансово-господарські відносини з ТОВ «Евросеть» нічого показати також не може.

Про те, як свідчить з протоколу допиту свідка ОСОБА_8 останній показав, що працював директором ТОВ «Сітіфон» з 2007 року. Основним видом діяльності підприємства була оптова торгівля мобільними телефонами та аксесуарами до них. В період 2008-2009 року його підприємство постійно здійснювало поставку мобільних телефонів на ТОВ «Евросеть» на підставі заявки на постачання товару. На цю операцію він отримав дозвіл в Укрчастотнагляді Україні. Усі документи щодо поставки товару, договори, видаткові, податкові накладні та інші документи він підписував особисто і контролював особисто усі поставки товару від продавців безпосередньо до ТОВ «Евросеть».

Відповідно до обвинувачення ОСОБА_7 здійснила перерахування грошових коштів на поточні рахунки ТОВ «Сітіфон», підписала первинні бухгалтерські документи (податкові та видаткові накладні) між вказаними підприємствами та незаконно включила дані операції постачання товару на загальну суму 58 920 539 гривень до бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «Евросеть».

Про те, допитана по справі ОСОБА_7 повідомила, що Договір з ТОВ «Сітіфон» було укладено не нею, а попереднім директором - ОСОБА_17 і про умови його підписання їй нічого не відомо. З директором ТОВ «Сітіфон» вона ні разу не зустрічалася. Товар дійсно приходив на склад від ТОВ «Сітіфон» і вона неодноразово це бачила коли проходила інвентаризація складу. Цим товаром ТОВ «Евросеть» торгувало більш ніж 3 роки. Перерахування грошових коштів здійснювалося не нею, а фінансовим директором ТОВ «Евросеть» у якої були електронні ключі, Первинні документи - податкові та видаткові накладні також не вона підписувала, а бухгалтерія та відділ логістики. Крім того, усі питання господарської діяльності підприємства вирішувалися особисто - управляючим компанією (в яку також входило і ТОВ «Евросеть»), а саме представником власника, Російського акціонера - ОСОБА_19. Усі фінансово-господарські документи вона підписувала за внутрішнім регламентом лише після підпису керівників департаментів та після підпису ОСОБА_19. Його вказівки для неї були обов'язковими для виконання.

Дані показання підтвердили допитані по справі директор по логістиці ОСОБА_14, керівник юридичного департаменту ОСОБА_18, головний бухгалтер ОСОБА_16.

По справі не допитаний дійсний керівник підприємства - ОСОБА_19, не вирішено питання для притягнення його до кримінальної відповідальності та не встановлена причетність ОСОБА_7 до цих операцій взагалі, не вилучені документи бухгалтерського обліку.

Таким чином, ця неповнота і неправильність, а саме встановлення місцезнаходження цієї особи, громадянина Росії та його допит, не може бути усунута в судовому засіданні .

Крім цього під час досудового слідства, по справі не призначені почеркознавчі експертизи на предмет причетності ОСОБА_7 до складання та підписання бухгалтерських документів від імені цих фірм.

З матеріалів справи жодним чином не вбачається про безтоварні операції, про тяжкі наслідки та податкові борги за цими операціями. Усі підприємства відображали податкові зобов'язання по цим операціям протягом значного проміжку часу, здавали податкову звітність, яка зарахована відповідними органами ДПІ та сплачували за всіма операціями податки, як з придбання товару, так і з його реалізації у повному обсязі.

За таких обставин, висновки органу досудового слідства, щодо скоєння підсудною інкримінованого їй злочину, є передчасними та ніякими об'єктивними доказами не підтверджується. Неповнота досудового слідства з цього питання не може бути усунута в судовому засіданні.

Крім цього, в супереч вимогам статті 132 КПК України постанова про притягнення ОСОБА_7 не містить час, місце, спосіб вчинення злочину, внаслідок чого звинувачення є неконкретним. До того ж, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що свідчать про вчинення останньою злочину, що свідчить про однобокість у дослідженні обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи та невідповідність висновків обвинувачення та обвинувального висновку - матеріалам справи.

Згідно п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року за № 2 "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування досудове слідство визнається неповним , якщо під час його провадження всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були встановлені чи допитані певні особи, не витребувані і не досліджені документи ( інформація), речові та інші докази для підтвердження чи спростування відповідних обставин, тощо).

Органом досудового слідства всупереч ст. 22 КПК України (1960р.) не проведено належних слідчих дій, спрямованих на всебічне, повне та об'єктивне встановлення вказаних обставин. Також належним чином не перевірено твердження підсудної про її невинність.

Згідно наявних доказів, що є в матеріалах справи, суду не можливо прийти до висновку про наявність чи відсутність в діях підсудної ОСОБА_7 складу інкримінованого їй діяння, тобто неможливо належним чином встановити всі фактичні обставини злочину, що тягне за собою порушення вимог ст. 64 КПК України (1960р.).

Згідно ст. 281 КПК України кримінальна справа підлягає направленню на додаткове розслідування у разі неповноти чи неправильності досудового слідства, якщо вони не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Під час додаткового розслідування необхідно провести слідчі та оперативно-розшукові дії, спрямовані на встановлення всіх обставин справи, з'ясувати обставини, що викривають обвинувачену у вчиненні злочину, так і виправдовують її, згідно вимог закону про допустимість та достатність доказів прийняти рішення по справі.

Для повного встановлення всіх обставин справи, усунення порушень необхідно провести ряд слідчих дій у такому обсязі, який за умови проведення їх судом фактично буде свідчити про покладення на суд обов'язку проведення досудового слідства, що є неприпустимим, оскільки дана функція суду не властива.

Таким чином, кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_7 в скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України підлягає направленню прокурору Святошинського району м. Києва для організації додаткового розслідування.

Керуючись ст.ст. 22, 64, 273, 274, 281 КПК України (1960р.), суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_7 в скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України повернути прокурору Святошинського району м. Києва для проведення додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 залишити без змін - підписку про невиїзд.

На постанову може бути подана апеляція до Апеляційного суду м. Києва протягом 7 діб із дня її винесення.

Суддя: