Постанова

від 10.04.2013 по справі 17/5007/838/12

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2013 року Справа № 17/5007/838/12

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Сініцина Л.М. ,

судді Олексюк Г.Є.

при секретарі: Лелех І.Ю.

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача - Швець О.О., довіреність в справі

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційні скарги Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" та Товариства з обмеженою відповідальністю ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології"

на рішення господарського суду Житомирської області від 13.11.12 р.

у справі № 17/5007/838/12 (суддя Шніт А.В. )

за позовом Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" (м. Київ)

до Товариства з обмеженою відповідальністю ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології" (м.Житомир)

про зобов'язання укласти договір

Розпорядженням голови Рівненського апеляційного господарського суду від 05.03.2013 року у справі №17/5007/838/12 відповідно до затверджених складів колегій Рівненського апеляційного господарського суду було внесено зміни до складу колегії, окрім зміни головуючого судді. Визначено колегію у складі: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Олексюк Г.Є., суддя Сініцина Л.М.

в с т а н о в и в :

Рішенням господарського суду Житомирської області від 13.11.2012р. у справі №17/5007/838/12 позов Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" до Товариства з обмеженою відповідальністю ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології" про зобов'язання укласти договір задоволено частково (з урахуванням частково зміненої судом редакції договору).

Вирішено вважати укладеним з моменту набрання законної сили рішення господарського суду договір про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм. їх примірників та зафіксованих у них виконань між Об'єднанням підприємств "Український музичний альянс" та Товариством з обмеженою відповідальністю ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології" у визначеній судом редакції.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що відповідно до приписів статей 1, 43 Закону і розділу ІІ Постанови Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р. "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (надалі Порядок), відповідач підпадає під визначення суб`єкта комерційного використання фонограм і відеограм, яке відбувається у формі публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) шляхом ретрансляції відповідних телепрограм.

Обов`язковість укладення суб`єктом комерційного використання фонограм і відеограм відповідного договору про виплату винагороди встановлена ч.3 ст.179 ГК України, ст.43 Закону і п.4 розділу ІІ названого Порядку.

Публічне сповіщення є загальним поняттям, яке охоплює та включає, як первинне, так і повторне публічне сповіщення шляхом трансляції і ретрансляції об`єктів суміжних прав, а тому позивач, навіть за відсутності в свідоцтві згадування про публічне повторне сповіщення, має право здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань шляхом публічного повторного сповіщення по проводах (через кабель).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач та відповідач звернулися до суду з апеляційними скаргами.

Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" позивач/апелянт-1, частково не погоджується із рішенням господарського суду Житомирської області від 13.11.2012 р. у справі №17/5007/838/12 та у своїй апеляційній скарзі просить змінити рішення господарського суду Житомирської області від 13.11.2012 р. у справі №17/5007/838/12, виклавши пп. 1.1., 1.2., 2.1., 4.1., 4.3., 6.2., 6.3. та 6.4. Договору про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, визнаного укладеним вказаним рішенням господарського суду Житомирської обл., в редакції, наведеній у апеляційній скарзі (з урахуванням заяви про уточнення апеляційної скарги).

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" зазначає, що вцілому оскаржуване рішення суду відповідає вимогам законодавства й обставинам справи, проте господарський суд Житомирської області вніс зміни у договір, щодо спонукання до укладення якого позивач звернувся з позовом. Дві з таких змін, на думку позивача/апелянта-1, суперечать положенням чинного законодавства України і нівелюють зміст спірного Договору.

Так, позивач у своїй позовній заяві просив суд вважати укладеним договір, який передбачає сплату винагороди за публічне сповіщення опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, тобто передбачає оплату винагороди за використання таких об'єктів суміжних прав як: 1) фонограми; 2) відеограми; 3) виконання. Проте місцевий господарський суд, не надавши жодного обґрунтування в тексті оскаржуваного рішення з цього питання, визнав укладеним договір, що передбачає сплату винагороди за публічне сповіщення лише виконань і не передбачає сплату винагороди за публічне сповіщення фонограм і відеограм. Відповідно місцевий суд, залишивши назву договору "Договір про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань", вилучив посилання на фонограми, відеограми, їх примірники з пп. 1.1., 1.2., 2.1., 4.1. та 4.3. спірного Договору.

Позивач зазначає, внесенням змін до спірного договору, місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні порушив норми матеріального права, а також допустив невідповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи.

11.02.2013р. до Рівненського апеляційного господарського суду позивачем подано заяву про уточнення апеляційної скарги, в якій Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" (далі - ОП "Український музичний альянс") просить в предметі апеляційної скарги прохання про зміну п.6.3. Договору про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, визнаного укладеним рішенням господарського суду Житомирської області від 13.11.2012р. у справі №17/5007/838/12, читати наступним чином: "6.3. У разі невиконання зобов`язання, визначеного п.4.3. цього Договору, або прострочення його виконання понад строки, передбачені ч.2 ст.530 Цивільного кодексу України, Провайдер зобов`язаний сплатити організації штраф у розмірі 7000 (сім тисяч) гривень за кожний факт порушення такого зобов`язання" (а.с.8, т.3).

Відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології" (апелянт-2) просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 13.11.2012 р. у справі №17/5007/838/12 та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, як таке що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та не відповідає обставинам справи.

Апелянт 2 вказує на те, що Цивільний кодекс України та Господарський кодекс України не містить правил укладення спірного договору. З огляду на специфіку правовідносин у сфері інтелектуальної власності, зокрема - авторського права та суміжних прав, під іншими нормативно-правовими актами у контексті ч.7 ст.179 Господарського кодексу України законодавець має на увазі саме Закон України "Про авторське право та суміжні права". Разом з тим, ст. 43 Закону України "Про авторське право та суміжні права" яка, на думку позивача, встановлює обов'язок для відповідача укласти з ним спірний договір не містить прямої вказівки щодо обов'язковості укладення вказаного та будь-якого договору між провайдером програмної послуги, яким є відповідач, та уповноваженою організацією колективного управління, яким є позивач.

Крім того, апелянт-2 звертає увагу колегії суддів на те, що в судових засіданнях суду першої інстанції відповідачем було наголошено, що розмір винагороди, а саме 5 відсотків (як зазначає позивач виходячи з п.4 таблиці, розділу 1 Постанови Кабінету Міністрів України №71), не стосується провайдера програмної послуги, оскільки в цьому пункті мова йде про використання фонограм та/або відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників у передачах кабельного телебачення, а відповідач, згідно ліцензії, є провайдером програмної послуги, який відповідно до ст.1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" здійснює пакетування програм організацій мовлення і надає можливість їх перегляду.

Поряд з цим вказує, що ним було надано суду першої інстанції вичерпні докази про відсутність телеканалу "Fashion TV", а саме довідку міжнародної організації GFK Ukraine, яка є єдиною офіційною міжнародною організацією в Україні, щодо моніторингу та телеперегляду телеканалів в кабельних мережах. У оскаржуваному рішенні суду встановлено, що з відеозапису не вбачається, що він дійсно зроблений у абонента Кувшин ЛБ., а отже, як доказ використання в справі цей факт не може фігурувати. Апелянт вважає, що суд не вжив цей сфабрикований факт в однозначному розумінні статей 32, 33, 34, 36, 37, 39 ГПК України. Крім того, з акту моніторингу видно, що використовувались не повні виконання, а тільки їх уривки, що відповідно до ст.15 п.1 п/п b) і с) Міжнародної конвенції про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення (Римська конвенція) та її рекомендацій не є порушенням прав виконавців.

Щодо тексту договору, апелянт-2 вважає, що суд першої інстанції помилково зобов'язав відповідача надавати відомості позивачу:

по-перше, такі, що містять комерційну таємницю, стосовно доходів відповідача, що в свою чергу є неприпустимим з точки зору національного законодавства України;

по-друге, суд першої інстанції не визначив у запропонованому п.п. 2.1 договору можливих джерел доходів, які одержані відповідачем з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об'єктів суміжних прав або інших одиниць виміру для нарахування та виплати роялті відповідачем;

по-третє, зобов'язав відповідача надавати звіти про перелік телепрограм, хоча позивач не має ніякого відношення до програм мовлення, відповідних прав і дозволів.

В тексті спірного договору, на думку апелянта-2, залишені непомірно великі і нічим не обґрунтовані розміри штрафних санкцій з однієї сторони.

Крім того, відповідач у додаткових поясненнях щодо зобов'язання укладення спірного договору, посилаючись на постанову окружного адміністративного суду міста Києва від 03.08.2009 р. у справі №2а-1749/09/2670, залишену без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 17.10.2012 р., ставить під сумнів правоздатність позивача відповідно до ст.91 Цивільного кодексу України щодо укладання з ним спірного договору. Відповідач зазначає, що вищевказаними судовими актами визнано таким, що не відповідає правовим актам вищої юридичної сили та нечинним Наказ Міністерства освіти та науки України від 22.12.2008 р. №1175 "Про затвердження Порядку визначення уповноважених організацій колективного управління, які здійснюватимуть збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм, і Змін до Порядку обліку організацій колективного управління та здійснення нагляду за їх діяльністю", а отже, всі свідоцтва, отримані за цим Наказом в трьохденний термін (це випливає з самого наказу) повинні здаватись до установи, що їх видала, а саме до Державної служби інтелектуальної власності, що до цього часу позивачем не зроблено.

У письмовому відзиві від 11.01.2013р. позивач на апеляційну скаргу відповідача заперечив проти її доводів та зазначив, що доводи викладені в апеляційній скарзі відповідача є такими, що не відповідають обставинам справи та положенням чинного законодавства України, з підстав викладених у відзиві.

Заперечуючи доводи відповідача щодо необов'язковості укладення спірного договору, позивач зазначає, що на виконання вимог ч.3 ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" Кабінет Міністрів України Постановою № 71 від 18.01.2003 р. "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (зі змінами і доповненнями) затвердив договірний порядок та умови виплати винагороди.

Позивачем також зазначається, що згідно з ч. 4 ст. 47 Закону України "Про авторське право і суміжні права" особи, які використовують твори, виконання, програми мовлення, примірники фонограм (відеограм), зобов'язані надавати організаціям колективного управління точний перелік використаних творів, виконань, примірників фонограм (відеограм), програм мовлення разом з документально підтвердженими даними про одержані прибутки від їх використання та повинні виплачувати організаціям колективного управління винагороду в передбачений термін і в обумовленому розмірі.

Враховуючи, що відомості, які повинні подаватися уповноваженій організації є необхідними їй для збору та розподілу винагороди, така організація вправі визначати перелік та форму названих відомостей, що не суперечить законодавству.

Крім того, позивач надав суду додаткові пояснення щодо правоздатності у спірних правовідносинах, у яких вказав, що прийняття ухвали Вищого адміністративного суду України від 17.10.2012 р. не призвело до втрати позивачем статусу єдиної уповноваженої організації колективного управління. На обґрунтування зазначив, що 30.05.2008 р. втратила чинність Постанова Пленуму Верховного Суду України від 03 грудня 1997 р. №13 "Про практику розгляду судами справ за скаргами на рішення, дії чи бездіяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, юридичних посадових і службових осіб у сфері управлінської діяльності, які порушують права та свободи громадян". З тих пір в мотивувальних частинах рішень Вищого адміністративного суду України та Верховного Суду України вказується, що нормативно-правовий акт, якщо інше не встановлено законом або не зазначено судом, втрачає чинність після набрання законної сили судовим рішенням, а не з моменту його прийняття. Таким чином, датою втрати чинності Наказу Міністерства освіти і науки України від 22.12.2008 р. №1175 "Про затвердження Порядку визначення уповноважених організацій колективного управління, які здійснюватимуть збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм, і Змін до Порядку обліку організацій колективного управління та здійснення нагляду за їх діяльністю", на який посилається відповідач, є дата набрання рішенням суду законної сили (17 жовтня 2012 р.), а не дата його прийняття (22 грудня 2008 р.). Визнання нечинним Порядку визначення уповноважених організацій колективного управління не свідчить про автоматичне визнання нечинними правових актів індивідуальної дії, які були вже видані на підставі даного порядку у час, коли даний порядок був чинним.

Представник відповідача в судовому засіданні 10.04.13р. підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Вважає, що рішення суду першої інстанції від 13.11.2012р. є незаконним та необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм чинного законодавства, а тому просить його скасувати, а апеляційну скаргу - задоволити.

Представник позивача в судове засідання 10.04.13р. не з'явився, про час, день та місце слухання повідомлявся належним чином, причини неявки не повідомив.

Враховуючи приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, ст. 102 ГПК України про строки розгляду апеляційної скарги та той факт, що неявка в засідання суду представника позивача, належним чином та відповідно до законодавства повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційні скарги за відсутності представника позивача та за наявними в матеріалах справи доказами.

Відповідно до статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Заслухавши пояснення представника відповідача, обговоривши доводи апеляційних скарг, заперечення на апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла до висновку, що рішення господарського суду Житомирської області від 13.11.2012р. у справі №17/5007/838/12 слід залишити без змін змін, апеляційні скарги позивача Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" та відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології" - без задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" діє на підставі Статуту в новій редакції, зареєстрованого в Шевченківській районній державній адміністрації м.Києва 30.04.2009р. за №10741050010000467 (а.с.38-51,т.1).

Згідно статуту метою створення і завданням діяльності позивача є розвиток і підтримка законного обігу і використання об'єктів авторського та суміжних прав в Україні, здійснення колективного управління майновими правами суб'єктів авторського та суміжних прав відповідно до законодавства.

Пунктом 4.3 статуту передбачено, що повноваження на колективне управління майновими правами надаються позивачеві суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів, укладених у письмовій формі відповідно до чинного законодавства України.

02.04.2009р. Державним департаментом інтелектуальної власності Об'єднанню підприємств "Український музичний альянс" видане свідоцтво № 6/УО відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003р. "Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку їх виплати" та контроль за правомірним використанням таких фонограм, відеограм і зафіксованих у них виконань.

Відповідно до виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України Свідоцтва № 6/УО від 02.04.2009 р. та прийнятого ним рішення № 7/2009-УО від 02.04.2009 р. позивач - Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" є уповноваженою організацією колективного управління, що здійснює збір та розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників та зафіксованих у них виконань шляхом їх: публічного сповіщення в ефір; публічного сповіщення по проводах (через кабель) відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003 р. "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм. їх примірників та зафіксованих у них виконань" та контроль за правомірним використанням таких фонограм, відеограм і зафіксованих у них виконань (а.с.17-18, т.1).

Товариство з обмеженою відповідальністю ТРК (Телерадіокомпанія) «Телеінформаційні технології» (відповідач) згідно з ліцензією Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення серії НР №0377-п від 24.09.2003р. є провайдером програмної послуги (а.с.79, т.1).

Згідно підпункту 2.2. Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю ТРК (Телерадіокомпанія) «Телеінформаційні технології» в новій редакції (а.с.71-78,т.1), до предмету діяльності включено здійснення діяльності, пов'язаної з використанням каналів телевізійного, звукового, телетекстового та іншого мовлення, в тому числі з такими способами розповсюдження програм як ефірний, кабельний, ефірно-кабельний, проводний та інші.

16.03.2012р. Об'єднанням підприємств "Український музичний альянс" проведенно моніторинг ретрансляції (повторного публічного сповіщення) фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань в межах програм телеканалу Fashion TV, який здійснювався у абонента відповідача Кувшин Л.Б. за адресою: м. Житомир, вул. Мануїльського, 79, кв. 52, яким зафіксовано факт ретрансляції програм телеканалу Fashion TV Товариством з обмеженою відповідальністю ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології" за результатами якого складено відповідний акт під №55 (а.с.35, т.1).

В процесі проведення моніторингу зафіксовано факт ретрансляції (публічного повторного сповіщення) в програмі телеканалу Fashion TV відеограм, зафіксованих у них фонограм, опублікованих з комерційною метою, та виконань, зафіксованих у цих фонограмах.

23.08.2012р. за вих. №7/227 Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення на адресу ОП "Український музичний альянс" направлено лист, згідно якого повідомлено, що додаток №7 ліцензії НР №0377-п від 24.09.2003р., за якою здійснює діяльність ТОВ ТРК "Телеінформаційні технології", м. Житомир містить програму "Fashion TV". В період з 01.09.2011р. по 20.08.2012р. зміни до ліцензії НР №0377-п від 24.09.2003р. не вносились (а.с.98, т.1).

11.05.2012р. на адресу відповідача позивачем направлено лист з проханням укласти договір про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань та два примірники проекту такого договору (а.с.22-29, т.1) з проханням його підписати (а.с.22, т.1).

Запропонований проект договору Товариство з обмеженою відповідальністю ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології" не підписав.

На вимогу суду першої інстанції відповідачем було надано письмові пояснення стосовно укладення спірного договору та свою редакцію договору (а.с.17-28,т.2).

Між сторонами виник спір про наявність підстав вважати укладеним договір про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

Вказані відносини законодавчо регулюються Господарським кодексом України (далі - ГК України), Цивільним кодексу України (далі - ЦК України), Законом України "Про авторське право і суміжні права" (далі - закон), постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 №71 (далі - Постанова).

Згідно з частиною третьою статті 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Частиною першою статті 187 Господарського кодексу України встановлено, що спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

За змістом статей 450, 452, 453, 454, 455 ЦК України, статей 36, 37, 39, 40, 42, 43 Закону: право на використання об'єкта суміжних прав (зокрема, виконання, фонограми, відеограми тощо) належить відповідному правовласнику (виконавцеві, виробникові фонограми та/або відеограми чи особі, якій відповідні права передані у встановленому порядку); використання об'єктів суміжних прав здійснюється за згодою правовласників; у випадках, передбачених законом, допускається пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників без згоди відповідних правовласників, але з виплатою їм винагороди; збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються уповноваженими організаціями колективного управління.

Постановою затверджено розмір, порядок та умови виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (надалі - Порядок).

Порядок визначає процедуру нарахування і виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань без згоди осіб, які відповідно до законодавства про авторське право і суміжні права можуть управляти майновими правами на зазначені об'єкти суміжних прав, а також процедуру розподілу (виплати) зібраної винагороди (роялті) між зазначеними особами (п.1 розділу ІІ ).

Відповідно п. 2 розділу ІІ Порядку комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом: публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).

Згідно п. 3 розділу ІІ Порядку, до юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань належать юридичні особи, у тому числі державні та комунальні телерадіоорганізації, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги, а також інші суб'єкти господарювання.

Суб'єкти комерційного використання зобов'язані до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена в установленому порядку Міністерством освіти та науки України, договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (п. 4 розділу ІІ Порядку). Умови укладення такого договору теж визначені названим пунктом розділу ІІ Постанови КМУ.

Відповідно до п. 5 розділу ІІ Порядку, суб'єкти комерційного використання самостійно нараховують згідно з договором про виплату винагороди (роялті), що укладений з відповідною уповноваженою організацією колективного управління, суму належної до сплати винагороди (роялті), перераховують її в установлений договором строк на рахунок зазначеної організації та подають їй у письмовій формі відомості, необхідні для збирання і розподілу винагороди (роялті).

Відповідно до п. 32 постанови Пленуму Верхового Суду України від 04.06.2010р. №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" зазначено, що ретрансляція провайдерами телерадіопрограм та передач мовлення є їх повторним публічним сповіщенням, а тому обов'язковим є одержання відповідної згоди суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав на використання твору, виконання, фонограми, відеограми та виплата винагороди відповідним суб'єктам авторського права і (або) суміжних прав.

За приписами статей 48 і 49 Закону України "Про авторське право і суміжні права" можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб'єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема, збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб'єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб'єктам.

Відповідно до п.49 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №12 від 17.10.2012 р. "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" названі організації, діючи в межах наданих їм суб'єктами авторського та/або суміжних прав повноважень чи на підставі статей 42, 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", звертаються до господарського суду з позовами на захист прав таких суб'єктів без подання їх довіреностей на право представництва у суді в кожному окремому випадку.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права", - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Отже, з наведеного вище випливає, що право на використання об'єкта суміжних прав (зокрема, виконання, фонограми, відеограми тощо) належить відповідному правовласнику (виконавцеві, виробникові фонограми та/або відеограми чи особі, якій відповідні права передані у встановленому порядку); використання об'єктів суміжних прав здійснюється за згодою правовласників; у випадках, передбачених законом, допускається пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників без згоди відповідних правовласників, але з виплатою їм винагороди; збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються уповноваженими організаціями колективного управління.

Товариство з обмеженою відповідальністю ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології" (відповідач), відповідно до приписів статей 1, 43 Закону № 3792 і розділу ІІ Порядку, підпадає під визначення суб'єкта комерційного використання фонограм і відеограм, яке відбувається у формі публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) шляхом ретрансляції відповідних телепрограм.

Обов'язковість укладення суб'єктом комерційного використання фонограм і відеограм відповідного договору про виплату винагороди встановлена ч.3 ст.179 ГК України, ст.43 Закону і п. 4 розділу ІІ названого Порядку (у чинній редакції).

З матеріалів справи вбачається, що згідно виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України Свідоцтва №2 від 07.10.2003 р. позивач - Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" є уповноваженою організацією колективного управління, що здійснює збір та розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників та зафіксованих у них виконань шляхом їх: публічного сповіщення в ефір; публічного сповіщення по проводах (через кабель) відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003 р. "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм. їх примірників та зафіксованих у них виконань" та контроль за правомірним використанням таких фонограм, відеограм і зафіксованих у них виконань (а.с.114, т.3).

Відповідно до виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України Свідоцтва № 6/УО від 02.04.2009 р. позивач - Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" є уповноваженою організацією колективного управління, що здійснює збір та розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників та зафіксованих у них виконань шляхом їх: публічного сповіщення в ефір; публічного сповіщення по проводах (через кабель) відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №71 від 18.01.2003 р. "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм. їх примірників та зафіксованих у них виконань" та контроль за правомірним використанням таких фонограм, відеограм і зафіксованих у них виконань (а.с.17, т.1).

У відповідності до ст. 38 ГПК України та п. 9 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №7 від 17.05.2011р. " Про деякі питання практики застосування розділу ХІІ Господарського процесуального кодексу України" суду ухвалою від 27.03.13р. витребовував у Державної служби інтелектуальної власності України:

- належним чином засвідчені копії Свідоцтв про визнання організації колективного управління уповноваженою організацією, які видані об'єднанню підприємств "Український музичний альянс" та відомості щодо того, які з них чинні, а які анульовані;

- відомості щодо того, чи не анульовані Свідоцтво про визнання організації колективного управління уповноваженою організацією №2 від 07.10.2003 року та Свідоцтво про визнання організації колективного управління уповноваженою організацією №6/УО від 02.04.2009 року, які видані об'єднанню підприємств "Український музичний альянс".

На виконання ухвали суду Державною службою інтелектуальної власності України надано лист №3-8/2809 від 10.04.2013р., у якому остання повідомила наступне.

Рішенням Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України від 02.04.2009 № 7/2009-УО, ОП «Український музичний альянс» було визначено уповноваженою організацією колективного управління щодо збору та розподілу винагороди (роялті) за публічне сповіщення фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, в ефір: публічне сповіщення фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, по проводах (через кабель) (копія свідоцтва додається). Зазначене рішення було прийнято на виконання вимог наказу Міністерства освіти і науки України від 22.12.2008 № 1175 «Про затвердження Порядку визначення уповноважених організацій колективного управління, які здійснюватимуть збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм, і Змін до Порядку обліку організацій колективного управління та здійснення нагляду за їх діяльністю».

У зв'язку із вимогами наказу №1175 свідоцтво від 07.10.2003 р. № 2 про визначення організації колективного управління уповноваженого, яке раніше було видано ОП «Український музичний альянс», втратило чинність.

Державною службою не приймалося рішень про анулювання свідоцтва ОП «Український музичний альянс» від 02.04.2009 № 6/УО, виданого за результатами прийнятого Департаментом рішення від 02.04.2009 № 7/2009-УО (а.с.58-59,т.3).

Судом не приймається до уваги видане Державним департаментом інтелектуальної власності свідоцтво №2/У від 20.12.2007р., яким було визнано ОП «Український музичний альянс» було визначено організацією колективного управління, уповноваженою здійснювати збирання і розподіл між суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав коштів від відрахувань (відсотків) виробниками та імпортерами обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких у домашніх умовах можна здійснити відтворення творів і виконань, зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27 червня 2003 р. № 992 «Про розмір відрахувань виробниками та імпортерами обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких у домашніх умовах можна здійснити відтворення творів і виконань, зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах», оскільки останнє не стосується предмету даного спору.

Посилання відповідача на відсутність у позивача правоздатності щодо укладання з ним спірного договору не враховується колегією суддів як таке, що не ґрунтується на чинному законодавстві.

Прийняття ухвали Вищого адміністративного суду України від 17.10.2012 р. не призвело до втрати позивачем статусу єдиної уповноваженої організації колективного управління, оскільки нормативно-правовий акт, якщо інше не встановлено законом або не зазначено судом, втрачає чинність після набрання законної сили судовим рішенням, а не з моменту його прийняття. Таким чином, датою втрати чинності Наказу Міністерства освіти і науки України від 22.12.2008 р. №1175 "Про затвердження Порядку визначення уповноважених організацій колективного управління, які здійснюватимуть збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм, і Змін до Порядку обліку організацій колективного управління та здійснення нагляду за їх діяльністю", на який посилається відповідач, є дата набрання рішенням суду законної сили (17 жовтня 2012 р.), а не дата його прийняття (22 грудня 2008р.). Визнання нечинним Порядку визначення уповноважених організацій колективного управління не свідчить про автоматичне визнання нечинними правових актів індивідуальної дії, які були вже видані на підставі даного порядку у час, коли даний порядок був чинним.

Отже, об`єднання підприємств "Український музичний альянс" (позивач) є єдиною уповноваженою організацією колективного управління, що здійснює збір винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах виконань, а також безпосередньо фонограм і (або) відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників у передачах кабельного телебачення і (або) радіомовлення чи через Інтернет.

Таким чином, взявши до уваги наведені вимоги чинного законодавства та встановлені обставини справи, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що укладення названими суб'єктами договору про виплату винагороди (роялті) є обов'язковим, оскільки в законодавстві є пряма вказівка щодо необхідності укладення такого договору.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідно до ст. 187 ГК України договір є укладеним з дня набрання чинності рішенням господарського суду, а не 07.06.2012 р., як просив позивач в позовній заяві.

Також, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необгрунтованості доводів відповідача про укладення ним договору з Громадською організацією "Спілка авторів України" та щодо належності такого доказу, як Акт №55 проведення моніторингу ретрансляції (повторного публічного сповіщення) музичних творів, фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань в межах програм телеканалу Fashion TV від 16.03.2012 р. з мотивів, наведених у оскаржуваному рішенні.

З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи апеляційний господарський суд вважає, що доводи, викладені позивачем та відповідачем в апеляційних скаргах, є необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та нормами цивільного та господарського законодавства.

З огляду на викладене, доводи скаржників, зазначені в апеляційних скаргах, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.104 Господарського процесуального кодексу України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права і його необхідно залишити без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

Керуючись ст.ст.99,101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Рішення господарського суду Житомирської області від 13.11.2012 року по справі №17/5007/838/12 залишити без змін, апеляційні скарги позивача Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" та відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю ТРК (Телерадіокомпанія) "Телеінформаційні технології" - без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

3. Справу повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Сініцина Л.М.

Суддя Олексюк Г.Є.