Постанова

від 10.02.2009 по справі 4/44а

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

4/44а

ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ  

 ПОСТАНОВА          

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ          

 10 лютого 2009 р.                                                                                    № 4/44а  

Вищий господарський суд України у складі:  суддя Селіваненко В.П.- головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Львов Б.Ю.  

розглянув касаційну скаргу Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Донецьк (далі –територіальне відділення АМК)

на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 29.10.2008

зі справи  № 4/44а

за позовом відкритого акціонерного товариства “Пролетарська залізниця”,     м. Донецьк (далі – ВАТ “Пролетарська залізниця”)

до територіального відділення АМК

про скасування пунктів 1 та 2 рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 23.12.2005 № 84 у справі                             № 01-26-04/2005,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, - державне відкрите акціонерне товариство “Шахтоуправління “Донбас”,                м. Донецьк (далі –ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас”), та

товариство з обмеженою відповідальністю “ВТУ-Пролетарське”, м. Донецьк (далі –ТОВ “ВТУ-Пролетарське”).

Судове засідання проведено за участю представників:

ВАТ “Пролетарська залізниця” –не з'яв.,

територіального відділення АМК –Ахтіміровової М.Г.

ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас” –не з'яв.,

ТОВ “ВТУ-Пролетарське” –не з'яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Донецької області від 12.02.2008                   (суддя Гринько С.Ю.) у позові відмовлено “за недоведеністю вимог”.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 29.10.2008 (колегія у складі: Запорощенко М.Д. - головуючий, судді             Волков Р.В. і Старовойтова Г.Я.):

задоволено апеляційну скаргу ВАТ “Пролетарська залізниця”;

зазначене рішення місцевого господарського суду скасовано;

позов задоволено: визнано недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 23.12.2005 № 84 у справі                          № 01-26-04/2005 (далі –рішення № 84) в частині пунктів 1 і 2;

з територіального відділення АМК стягнуто на користь ВАТ “Пролетарська залізниця” 85 грн. державного мита з позовної заяви,                   42, 50 грн. з апеляційної скарги, 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 8 628 грн. за проведення судової експертизи.

У прийнятті зазначеної постанови суд виходив, зокрема, з того, що факт монопольного становища ВАТ “Пролетарська залізниця” територіальним відділенням АМК не доведено та спростовується висновками судової експертизи.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України територіальне відділення АМК просить оскаржувану постанову апеляційної інстанції скасувати, а рішення місцевого господарського суду від 12.02.2007 з даної справи залишити без змін. Скаргу з посиланням на приписи статті 7 Закону України “Про Антимонопольний комітет України”, статті 12 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, статті 1 Закону України “Про судову експертизу”, статті 71 Статуту залізниць України, статей 47, 35, 41, 43, 104 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) мотивовано прийняттям оскаржуваної постанови з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

У своєму листі від 17.01.2009 № 12-250 ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас” підтримує доводи скаржника щодо незаконності та необґрунтованості оскаржуваної постанови.

Від ВАТ “Пролетарська залізниця” та ТОВ “ВТУ-Пролетарське” відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені  будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. А згідно з частиною другою статті 4 названого Кодексу юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно ж до приписів статті 60 Закону України “Про захист економічної конкуренції” рішення органів Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду.

У пункті 4 Інформаційного листа Верховного Суду України від 26.12.2005 № 3.2-2005 також зазначено: “Закони України можуть передбачати вирішення певних категорій публічно-правових спорів в порядку іншого судочинства (наприклад, стаття 60 Закону України “Про захист економічної конкуренції” встановлює, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМК до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення)”.

Отже, спір у цій справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами ГПК України.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового її задоволення з урахуванням такого.

Судом першої інстанції у справі встановлено, що:

- ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас” звернулося до органу Антимонопольного комітету України з заявою про необґрунтоване підвищення ВАТ “Пролетарська залізниця” вартості послуг;

- за результатами розгляду справи № 01-26-04/2005 прийнято рішення № 84, яким:

1) визнано, що група пов'язаних між собою відносинами контролю суб'єктів господарювання у складі ВАТ “Пролетарська залізниця” (до 01.06.2004 - ВАТ “Пролетарське вантажно-транспортне управління”) і ТОВ “ВТУ-Пролетарське” з 2003 року по січень 2005 року займала монопольне становище на ринку маневрових робіт на окреме замовлення в межах території міст Донецька та Макіївки, що обслуговується дільницею залізничних під'їзних колій ВАТ “Пролетарська залізниця” (до 01.06.2004 - ВАТ “Пролетарське ВТУ”), яка примикає до станції Чумаково Донецької залізниці;

2) визнано, що ВАТ “Пролетарська залізниця”, включивши до розрахунків вартості маневрових робіт на окремі замовлення, що підлягає застосуванню з 01.01.2005, завищений рівень рентабельності, що призвело до встановлення необґрунтовано завищеного тарифу, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50 та визначене пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді зловживання монопольним становищем шляхом встановлення таких цін реалізації товару, яке неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до пункту 5 статті 52 названого Закону на ВАТ “Пролетарська залізниця” накладено штраф у сумі 15 000 грн.;

3) закрито провадження у справі № 01-26-04/2005 в частині підвищення ВАТ “Пролетарське ВТУ” плати за користування вагонними вагами у зв'язку з недоведенням вчинення порушення за відсутністю у Відповідача монопольного (домінуючого) становища на цьому ринку;

- з матеріалів справи вбачається, що  в межах території міст Донецьк та Макіївка ВАТ “Пролетарська залізниця” (до 01.06.2004 - ВАТ “Пролетарське ВТУ”) обслуговується дільниця залізничних під'їзних колій, яка примикає до станції Чумаково Донецької залізниці, з 2003 року по січень 2005 року;

- ВАТ “Пролетарська залізниця” є орендарем залізничних колій, що примикають до станції Чумаково Донецької залізниці. Верхні споруди залізничної колії розташовані на території двору шахти “Глибока”, яка є структурним підрозділом ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас” і з 03.12.2001 знаходиться у лізингу ВАТ “Пролетарська залізниця” за договором лізингу, лізингодавцем за яким є ТОВ “ВТУ-Пролетарське”; ВАТ “Пролетарська залізниця” з 01.06.2004 є правонаступником ВАТ “Пролетарське ВТУ”;

- ВАТ “Пролетарська залізниця” є галузевим підприємством залізничного транспорту, яке входить до єдиної залізничної мережі України;

- зі статуту ТОВ “ВТУ-Пролетарське”, яке передало в лізинг колію ВАТ “Пролетарська залізниця” за актом від 03.12.2001, вбачається, що установчий фонд лізингодавця створено шляхом вкладання фізичними особами належних їм акцій лізингоодержувача - ВАТ “Пролетарська залізниця”, яке до 01.06.2004 було ВАТ “Пролетарське ВТУ”, і тому ці два господарюючих суб'єкти пов'язані між собою відносинами контролю;

- ВАТ “Пролетарське ВТУ” (з 01.06.2004 - ВАТ “Пролетарська залізниця”) і ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас” укладено договір від 10.03.2004 № 3/5 на транспортне обслуговування “ШУ”, зокрема, на надання послуг з маневрових робіт на окреме замовлення в межах території міст Донецьк і Макіївка, що обслуговуються дільницею залізничних під'їзних колій ВАТ “Пролетарська залізниця”;

- шахта “Глибока”, яка входить до складу ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас”, здійснює відвантаження вугільної продукції залізничним транспортом. До цієї станції примикає лише одна залізнична колія, яка зв'язана із залізничними коліями загального користування через станцію Чумаково Донецької залізниці. Отже, здійснення названою шахтою своєї діяльності технологічно пов'язане із залізничним транспортом через під'їзні колії, що примикають до зазначеної станції, які належать за договором  лізингу ВАТ “Пролетарська залізниця”;

- оскільки у ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас” (в особі шахти “Глибока”) відсутня можливість самостійно виконувати маневрові роботи, тому що колії належать ВАТ “Пролетарська залізниця”, останнє пропонує ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас” підписувати такі умови згаданого договору від 10.03.2004 № 3/5 (який є чинним) стосовно, зокрема, тарифів на маневрові роботи, які ущемляють інтереси замовника за договором;

- оскільки власник колії передав її у лізинг ВАТ “Пролетарська залізниця” на невизначений строк у виключне користування, то можливості укласти договір на транспортне обслуговування з іншим суб'єктом господарювання до припинення діяльності ВАТ “Пролетарська залізниця” у ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас” не існувало;

- на ринку маневрових робіт, які виконувалися ВАТ “Пролетарська залізниця” у період з 1 по 31 січня 2005 року, за схематичною карткою залізничних колій ні реальних, ані потенційних конкурентів, які мали б можливість вступити на ринок у групи пов'язаних між собою відносинами контролю суб'єктів господарювання, у ВАТ “Пролетарська залізниця” та ТОВ “ВТУ-Пролетарське” не існувало;

- про непереборність бар'єрів вступу на ринок свідчить укладення договору від 11.03.2005 № 1/171 Донецькою залізницею і ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас” після припинення своєї господарської діяльності  ВАТ “Пролетарська залізниця”;

- твердження ВАТ “Пролетарська залізниця” про те, що монопольне становище на ринку маневрових робіт у межах міст Донецьк і Макіївка, що примикає до станції Чумаково, займала Донецька залізниця, не доведене, так само як і те, що названа залізниця виконувала будь-коли і будь-які маневрові роботи в межах під'їзних колій ВАТ “Пролетарська залізниця”;

- тарифи, які запропоновано ВАТ “Пролетарська залізниця” замовникові за договором надання послуг - ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас” у 2005 році, збільшили рівень рентабельності послуг на маневрові роботи на 124%, яка майже у 20 разів перевищувала рентабельність на дані роботи в регіоні, які проводяться господарюючими суб'єктами, зокрема, Донецькою залізницею;

- підвищення тарифу на маневрові роботи в період з 1 по 31 січня 2005 року в односторонньому порядку призвело до зупинення роботи шахти “Глибока”.

Судом апеляційної інстанції додатково встановлено, що:

- постановою господарського суду Донецької області від 04.02.2005 у справі № 32/21Б ВАТ “Пролетарська залізниця” визнано банкрутом;

- згідно з висновком судово-економічної експертизи, призначеної ухвалою апеляційного господарського суду від 23.04.2007 і проведеною Інститутом економіко-правових досліджень НАН України, в період                 2001-2005 років ВАТ “Пролетарська залізниця” і ТОВ “ВТУ-Пролетарське” не займали монопольного становища на ринку маневрових робіт і ВАТ “Пролетарська залізниця” самостійно не завищувало рівень рентабельності під час розрахунку вартості маневрових робіт.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним рішення № 84 у частині пунктів 1 і 2 цього рішення.

У прийнятті рішення з даної справи місцевий господарський суд виходив, зокрема, з того, що:

- в даному разі ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас” для транспортування видобутого вугілля не мало можливості використовувати інший транспорт, ніж залізничний;

- назване підприємство з'єднувалося з мережею колій загального користування тільки однією під'їзною колією, яка перебувала у виключному користуванні ВАТ “Пролетарська залізниця”;

- подачу-забирання вагонів та маневрову роботу на цій колії у 2003 –січні 2005 року здійснювало –на підставі відповідного договору –тільки ВАТ “Пролетарська залізниця”, яке не мало жодного конкурента на відповідних ринках;

- ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас” та інші споживачі маневрових робіт не мали можливості у відповідний період часу укласти договір на транспортне обслуговування з іншим суб'єктом (іншими суб'єктами) господарювання.

За результатами дослідження відповідних обставин, доказів, поданих на їх підтвердження та перевірки правильності застосування територіальним відділенням АМК вимог Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р (далі –Методика), місцевий господарський суд дійшов висновку про правомірність визнання становища ВАТ “Пролетарська залізниця” монопольним (домінуючим) згідно з рішенням № 84.

Названий суд виходив також з того, що ВАТ “Пролетарська залізниця”, усвідомлюючи, що його контрагенти не мають можливості отримувати послуги з виконання маневрових робіт від інших суб'єктів господарювання, в односторонньому порядку підвищив тариф на маневрові роботи, включивши у вартість останніх рентабельність, яка майже у 20 разів перевищувала рентабельність на дані роботи в регіоні, та відтак –з наявності підстав для визнання таких дій зловживанням монопольним становищем.

Апеляційний господарський суд, скасовуючи рішення місцевого господарського суду:

- не спростував фактичних обставин, на які посилався місцевий господарський суд у своєму рішенні, не зазначив, які саме з цих обставин є, на його думку, недоведеними та чому, а також які покладені в основу рішення місцевого господарського суду висновки не відповідають обставинам справи;

- не вказав, порушення або неправильного застосування яких конкретно норм матеріального чи процесуального права припустився, на його думку, місцевий господарський суд у прийнятті рішення і в чому саме полягають ці порушення.

Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що апеляційна інстанція, призначаючи у справі судову експертизу, поставила на її вирішення таке питання: “Чи можна, виходячи з обставин справи, вважати, що група пов'язаних між собою відносинами суб'єктів господарювання у складі Відкритого акціонерного товариства “Пролетарська залізниця” (до 01.06.2004р. –Відкрите акціонерне товариство “Пролетарське вантажно-транспортне управління”) та Товариства з обмеженою відповідальністю “Вантажно-транспортне управління - Пролетарське”, з 2002 року по січень 2005 р. займала монопольне становище на ринку маневрових робіт на окремі замовлення в межах території міст Донецька та Макіївки, що обслуговується дільницею залізничних під'їзних колій Відкритого акціонерного товариства “Пролетарська залізниця” (до 01.06.2004р. –Відкрите акціонерне товариство “Пролетарське ВТУ”), яка примикає до станції Чумаково Донецької області?”

Ставлячи перед експертом відповідне питання, апеляційний господарський суд не взяв до уваги таке.

Згідно з пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень віднесено до повноважень названого Комітету. За приписами частини четвертої цієї ж статті здійснення відповідних повноважень іншими органами державної влади не допускається.

Отже, господарський суд не вправі був ні самостійно, ані шляхом призначення судової експертизи визначати наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища ВАТ “Пролетарська залізниця” на певному товарному ринку.

Крім того, висновок про наявність чи відсутність такого становища може бути здійснено лише за результатами спеціального дослідження, яке включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку, причому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку тощо на підставі інформації, що може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища. Таке дослідження проводиться органом Антимонопольного комітету України в порядку, передбаченому Методикою, що розроблена й затверджена згідно із статтею 12 Закону України “Про захист економічної конкуренції”.

Отже, зазначений висновок є підсумком правової оцінки фактичних обставин, установлених органом Антимонопольного комітету України у проведенні відповідного дослідження згідно з Методикою.

Відтак питання про наявність або відсутність підстав вважати, що ВАТ “Пролетарська залізниця” займало монопольне (домінуюче) становище на певному ринку, було правовим і мало з'ясовуватись територіальним відділенням АМК, а господарський суд, розглядаючи дану справу, в свою чергу, повинен був перевірити правильність застосування названим відділенням норм Методики при вирішенні даного питання; у підпункті 10.4 пункту 10 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 13.04.2007 № 01-8/229 “Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства” та в підпункті 15.4 пункту 15 рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008 № 04-5/247 з тією ж назвою зазначено, що господарські суди у розгляді справ, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на певних ринках товарів, мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики.

Згідно з частиною першою статті 41 ГПК України господарський суд призначає експертизу для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань. Згадане правове питання не потребувало спеціальних знань для його вирішення; в абзаці другому пункту 2 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 11.11.1998 № 02-5/424 “Про деякі питання практики призначення судової експертизи” (з подальшими змінами і доповненнями) зазначено про неприпустимість ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких віднесено до компетенції господарського суду.

Питання про те, чи “самостійно” (або “не самостійно”) ВАТ “Пролетарська залізниця” завищувало рівень рентабельності під час розрахунку вартості маневрових робіт також було питанням права, і мало вирішуватись самим господарським судом за результатами розгляду матеріалів справи, оцінки доказів у ній та доводів сторін.

Апеляційним господарським судом, як вбачається з оскаржуваної постанови, не було взято до уваги посилання територіального відділення АМК на преюдиційність для даної справи факту, встановленого рішенням господарського суду Донецької області від 01.03.2006 у справі № 19/437а (залишеним без змін апеляційною і касаційною інстанціями і наявним у матеріалах даної справи), а саме –відсутності конкурентів у згаданої групи суб'єктів господарювання на певному товарному ринку; сторонами у названій справі № 19/437А також були ВАТ “Пролетарська залізниця” і територіальне відділення АМК. При цьому апеляційний господарський суд зазначив, що “предметом спору у справі № 19/437а визначено скасування повністю рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2005р. № 57… по справі № 01-026-71/2004, а в даній справі предметом спору є визнання недійсним рішення № 84 від 23.12.05р. адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі № 01-26-04/2005 в частині пунктів 1 та 2 з підстав, що не були предметом розгляду в межах справи № 19/437а”.

Таке мотивування є невірним. Відповідно до частини другої статті 35 ГПК України факти, встановлені рішенням господарського суду під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони. Тобто наведена норма пов'язує преюдиційність встановленого рішенням господарського суду факту виключно зі складом сторін спору (який співпадає у справі № 19/437а і в даній справі № 4/44а), але жодним чином не з предметом спору і не з підставами виникнення останнього.

Отже, апеляційний господарський суд припустився неправильного застосування частини другої статті 35, частини першої статті 41 ГПК України, а, не з'ясувавши належним чином наявності підстав для скасування рішення місцевого господарського суду, - також і частини першої статті 104 названого Кодексу.

З огляду на з'ясовану попередніми судовими інстанціями кваліфікацію територіальним відділенням АМК дій ВАТ “Пролетарська залізниця” як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (пункт 2 статті 50, пункт 1 частини другої статті 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”) апеляційний господарський суд у повторному розгляді даної справи згідно з частиною першою статті 101 ГПК України мав вичерпно з'ясувати обставини, що підтверджували б або спростовували б правильність висновків, покладених в основу рішення № 84, і відтак свідчили б про наявність чи відсутність підстав для визнання цього рішення недійсним згідно із статтею 59 Закону України “Про захист економічної конкуренції”. Проте, поклавшись на висновок судової експертизи, призначеної, як вже зазначалося, за неправильного застосування частини першої статті 41 ГПК України, суд апеляційної інстанції згаданих обставин не з'ясував і в постанові не відобразив. У зв'язку з цим він припустився ще й неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

З огляду на викладене у Вищого господарського суду України немає підстав для висновку й про правильність застосування апеляційним господарським судом норм матеріального права, в тому числі Закону України “Про захист економічної конкуренції” та Методики.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Вищий господарський суд України бере до уваги, що зазначеного неправильного застосування норм процесуального права припустився саме суд апеляційної інстанції. Тому прийнята ним постанова підлягає скасуванню, а справа –передачі на новий розгляд до апеляційної інстанції.

У новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене, встановити зазначені в цій постанові обставини, дати їм належну правову оцінку, всебічно і повно перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання про розподіл усіх судових витрат у справі.

Керуючись статтями 1117 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 29.10.2008 зі справи № 4/44а скасувати.

Справу передати на новий розгляд до Донецького апеляційного господарського суду.

Суддя                                                                                              В. Селіваненко

Суддя                                                                                              І. Бенедисюк

Суддя                                                                                              Б. Львов