Постанова

від 14.04.2009 по справі 4/44а

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

4/44а

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

13.04.2009 р.                                                                  справа №4/44а

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Величко  Н.Л.

суддів Алєєвої  І.В. , М'ясищева  А.М.

при секретарі  Натаріній О.О.

За участю представників сторін:

від позивача:  не з'явились   

від відповідача:  Чухлебов С.О. –по дов. №01-39/4210 від 09.10.08р.

від третіх осіб: не з'явились  

експерт  Тюрін Р.Я. – посвідчення № 52 від 01.07.2001р.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Пролетарська залізниця",                                      м. Донецьк

на рішення  господарського суду  Донецької області від  12.02.2007р. у справі № 4/44а (суддя Гринько С.Ю.)

за позовом Відкритого акціонерного товариства "Пролетарська залізниця",                                      м. Донецьк

до  відповідача  Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Донецьк

за участю третіх осіб  1.Державного відкритого акціонерного товариства                                      "Шахтоуправління "Донбас" ДП ДХК  "Донвугілля", м. Донецьк

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "ВТУ-Пролетарське", м.Донецьк

про скасування рішення № 84 від 23 грудня 2005року Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі № 01-26-04/2005. в частині пунктів 1 та 2.

встановив:

1.Стислий виклад суті рішення місцевого господарського суду

 Рішенням  господарського суду Донецької області від 12.02.2007 року  відмовлено у позові Відкритого акціонерного товариства “Пролетарська залізниця”, м. Донецьк  до відповідача Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Донецьк про скасування рішення № 84 від 23 грудня 2005року Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі № 01-26-04/2005. в частині пунктів 1 та 2 за недоведеністю вимог.

Рішення господарського суду мотивовано тим, що позивач дійсно в 1-ому півріччі 2005року (січень 2005року), збільшив рентабельність на послуги маневрових робіт, включаючи до вартості своїх послуг постійно планову рентабельність на рівні 25%, що являється порушенням пункту 2 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, за що на нього  у відповідності до частини п'ятою статі 52 цього ж Закону правомірно покладений штраф в розмірі 15000грн.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 29.10.2008 (колегія у складі: Запорощснко М.Д. - головуючий, судді Волков Р.В. і Старовойтова Г.Я.): задоволено апеляційну скаргу ВАТ "Пролетарська залізниця"; зазначене рішення місцевого господарського суду скасовано,  визнано недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 23.12.2005 № 84 у справі № 01-26-04/2005 (далі - рішення № 84) в частині пунктів 1 і 2; з територіального відділення АМК стягнуто на користь ВАТ "Пролетарська залізниця" 127,5 грн. державного мита , 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 8 628 грн. за проведення судової експертизи.

Постановою від 10.02.2009р. Вищий господарський суд України скасував постанову Донецького апеляційного господарського суду від 29.10.2008р. та справу передав на новий розгляд до Донецького апеляційного господарського суду.

Приймаючи постанову Вищий господарський суд України зазначив, що апеляційний господарський суд, скасовуючи рішення місцевого господарського суду: не спростував фактичних обставин, на які посилався місцевий господарський суд у своєму рішенні, не зазначив, які саме з цих обставин є, на його думку, не до веденими та чому, а також які покладені в основу рішення місцевого господарського суду висновки не відповідають обставинам справи; не вказав, порушення або неправильного застосування яких конкретно норм матеріального чи процесуального права припустився, на його думку, місцевий господарський суд у прийнятті рішення і в чому саме полягають ці порушення.

Питання про наявність або відсутність підстав вважати, що ВАТ "Пролетарська залізниця" займало монопольне (домінуюче) становище на певному ринку, було правовим і мало з'ясовуватись територіальним відділенням АМК,  а господарський суд, розглядаючи дану справу,  свою чергу, повинен був перевірити правильність застосування названим відділенням норм Методики при вирішенні даного питання;

Не було взято до уваги посилання територіального відділення АМК на преюдиційність для даної справи факту, встановленого рішенням господарського суду Донецької області від 01.03.2006 у справі № 19/437а; апеляційний господарський суд у повторному розгляді даної справи згідно з частиною першою статті 101 ГГІК України мав вичерпно з'ясувати обставини, що підтверджували б або спростовували б правильність висновків, покладених в основу рішення № 8, і відтак свідчили б про наявність чи відсутність підстав для визнання цього рішення недійсним згідно із статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України вказівки є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд рішення

Позивач, Відкрите акціонерне товариство "Пролетарська залізниця", м. Донецьк,  не погоджуючись з рішенням господарського суду Донецької області від 12.02.07р. по справі № 4/44а, звернувся з апеляційною скаргою про його скасування, оскільки вважає, що суд першої інстанції неповно з'ясував  обставини, що мають значення для справи та зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, рішення прийняте з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування своїх  вимог заявник посилається на те, що висновки про зайняття позивачем монопольного положення на ринку маневрових робіт , в порушення Методики визначення  монопольного становище суб'єкта господарювання  на ринку,  відповідач зробив лише на підставі пояснень Донецької залізниці.  Крім того, посилається на те, що Постановою Київського апеляційного господарського суду від  31.08.05р. у справі № 41/267 та ухвалою Вищого адміністративного суду України  у справі № 41/267 встановлено, що ВАТ “Пролетарська залізниця” не є природним монополістом.  Позивач є лише орендарем (лізингоотримувачем) залізничних під'їзних  колій , які примикають до станції Чумаково Донецької залізниці.  

Скаржник вважає, що судом першої інстанції в порушення ст.35 Господарського процесуального кодексу України  не прийняті до уваги : Постанову господарського суду Донецької області від 23.01.06р. у справі № 19/297а , ухвалу Донецького апеляційного господарського суду  від 29.03.06р. у справі № 19/297а, постанову Вищого господарського суду України від 0-4.07.06р. у справі № 19/297а, ухвалу Верховного суду України від 21.09.06р. у справі № 19/297а, якими скасовано Рішення Донецького обласного територіального відділення АМК України  про визнання  ВАТ “Пролетарська залізниця” та ТОВ “ВТУ-Пролетарське” монополістами на ринку  транспортних  послуг в межах залізничних під'їзних колій , які примикають до тієї ж станції Чумаково Донецької залізниці. Не прийняті до уваги висновки Донецького апеляційного господарського суду та Вищого господарського суду України  у справі № 17/180, якими встановлено, що  ВАТ “Пролетарська залізниця” не спричинило ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас” ніяких збитків, тобто факт ущемлення інтересів третьої особи відсутній.  До того ж, зазначив, що у зв'язку з відсутністю  договірних взаємовідносин  з третьою особою з 01.01.2005р. та припиненням підприємницької  діяльності  позивач фактично не застосовував калькуляцію вартості маневрових робіт.

3.Доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу

Відповідач, Донецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України м. Донецьк, у запереченнях № 01-39/813 від 06.03.07р.  на апеляційну скаргу та представник відповідача в судовому засіданні проти доводів скаржника заперечує , вважає скаргу такою , що не підлягає задоволенню. При цьому , посилається на те , що група пов'язаних між собою відносинами контролю суб'єктів господарювання у складі ВАТ “Пролетарська залізниця” та ТОВ “Вантажно-транспортне управління - Пролетарське” була визнана такою , що займає монопольне становище за результатами спеціального дослідження, проведеного в порядку , передбаченому Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.02р. № 49-р, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 01.04.02р. за № 317/6605.

У додаткових поясненнях № 01-39/974 від 21.03.07р.на апеляційну скаргу, відповідач зазначив, що при проведенні дослідження відділенням було встановлено факт відсутності у групи пов'язаних  між собою відносинами контролю суб'єктів господарювання у складі ВАТ “Пролетарська залізниця” та ТОВ “Вантажно-транспортне управління - Пролетарське”у 2003,2004 роках та січні 2005р. на ринку подачі й збирання вагонів в межах території  м. Донецька та м. Макіївки , що обслуговується дільницею власних залізничних під'їзних колій, яка примикає до станції Чумаково  Донецької залізниці, конкурентів на даному ринку.

Третя особа, Державне відкрите акціонерне товариство “Шахтоуправління “Донбас” ДП ДХК “Донвугілля” м. Донецьк, у запереченнях № 15-1097 від 05.03.07р. на апеляційну скаргу проти доводів скаржника заперечує , вважає їх необґрунтованими, а рішення суду законним та таким , що не підлягає скасуванню.

Представники позивача, третіх осіб у судове засідання не з'явилися, своїх представників не направили.

Судова колегія вважає можливим здійснити розгляд справи у відсутність представників позивача та третіх осіб за доказами наявними у матеріалах справи, оскільки їх явка при порушенні апеляційного провадження у справі була визнана необов'язковою, учасники процесу повідомленні про день та час судового засідання належним чином відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України, по що свідчать приєднані до матеріалів справи поштові повідомлення про отримання рекомендованого відправлення.

4. Як встановлено судом апеляційної інстанції :

Відкрите акціонерне товариство „Пролетарська залізниця” зареєстровано 01.06.2004 р. шляхом перереєстрації з ВАТ "Пролетарське Вантажно-транспортне управління", та згідно Статуту є правонаступником прав та обов‘язків ВАТ "Пролетарське ВТУ".

Згідно Статуту  Відкритого акціонерного товариства “Пролетарська залізниця”, зареєстрованого виконкомом Донецької міської ради народних депутатів Розпорядженням № 228 від 12 лютого 1996року (з подальшими змінами та доповненнями) - Відкрите акціонерне товариство “Пролетарська залізниця” –це статутне територіально-галузеве підприємство залізничного транспорту загального користування, яке входить до єдиної залізничної мережі України і застосоване відповідно до законодавства України та наказу Донецького регіонального відділення фонду державного майна України від 28 грудня 1995року № 7764 шляхом перетворення державного підприємства у відкрите акціонерне товариство відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 07.12. 1993р. № 868 “Про затвердження порядку перетворення в процесі приватизації державних підприємств у відкриті акціонерні товариства” з подальшим перейменуванням.

За заявою Донецької Залізниці, 22.11.2002 р. Господарським судом Донецької області порушено справу про банкрутство ВАТ „Пролетарське ВТУ” внаслідок його фінансової неспроможності.

Ухвалою суду від 14.01.2004 р. була введена процедура санації строком на 6 місяців до 14.07.2004 р. Ухвалою суду від 26.04.2004 р. був затверджений план санації, строк санації-продовжений до 14.07.2005 р.

Постановою Вищого господарського суду від 21.06.2005 р. Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 18.04.2005 р. скасовано, Постанову Господарського суду До нецької області від 04.02.2005 р. у справі № 32/21Б про визнання ВАТ "Пролетарська залізниця" банкрутом, залишено без змін.

Верхні споруди залізничної колії, розташовані на території двору шахти “Глибока”, яка являється структурним підрозділом ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас”  з 03.12.2001року знаходяться у лізингу позивача - Відкритого акціонерного товариства “Пролетарська залізниця” .

Антимонопольним комітетом України в особі Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення за результатами заяви Державного відкритого акціонерного товариства “Шахтоуправління “Донбас” від 03.02.2004року № 15-379 про необґрунтоване підвищення з боку Відкритого акціонерного товариства “Пролетарське вантажно-транспортне управління ” вартості послуг подачі-забирання вагонів в межах залізничних під'їзних колій з 0,125грн. (без ПДВ) за 1 т/км у січні 2003року до 0,25 грн. (без ПДВ) за 1 т/км у січні 2004року, підвищення вартості маневрових робіт з 104,27грн. до 122,88грн. за 1 локомотиво-годину, підвищення вартості послуг утримання вагонів з 509,90грн. до 983,25грн. за місяць та необґрунтоване припинення з 01.02.2004року транспортного обслуговування ,відкрито справу № 01-26-10/1-2004.

Розпорядженням адміністративної колегії від 15.02.2005р. №6-р зі справи № 01-26-10/1-2004  для окремого розгляду виділено справу №01-26-4\2005 щодо  наявності в діях ВАТ “Пролетарське ВТУ” з встановлення з січня 2003р.по січень 2005р. економічно необґрунтованих тарифів на послуги зі зважування вантажів, на маневрові роботи ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом два статті 50 та п.1  ч.2 статті 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді зловживання монопольним становищем шляхом встановлення таких цін реалізації товару,які неможливо булоб встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

23 грудня 2005року Антимонопольним комітетом України в особі Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення винесено рішення № 84, яким:

1. Визнано, що група пов'язаних між собою відносинами контролю суб'єктів господарювання у складі Відкритого акціонерного товариства “Пролетарська залізниця” (до 01.06.2004року - ВАТ “Пролетарське вантажно-транспортне управління”) та Товариства з обмеженою відповідальністю Вантажно-транспортне управління “Пролетарське” з 2003року по січень 2005року займала монопольне становище на ринку маневрових робіт на окремі замовлення в межах території міст Донецька та Макіївки, що обслуговується дільницею залізничних під'їзних колій ВАТ “Пролетарська залізниця” (до 01.06.2004року –ВАТ “Пролетарське ВТУ”), яка примикає до станції Чумаково Донецької залізниці;

2. Визнано, що Відкрите акціонерне товариство “Пролетарська залізниця”, включило до розрахунків вартості маневрових робіт на окремі замовлення, що підлягає застосуванню з 01.01.2005року, завищений рівень рентабельності, що призвело до встановлення необґрунтовано завищеного тарифу, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50 та п. 1 ч.2 ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді зловживання монопольним становищем шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до частини 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вчинення даного порушення постановив накласти на Відкрите акціонерне товариство “Пролетарська залізниця” штраф у розмірі 15000 (п'ятнадцять тисяч)гривень;

3. закрито провадження у справі № 01-26-04/2005 в частині підвищення ВАТ “Пролетарське ВТУ” плати за користування вагонними вагами, у зв'язку з не доведенням факту вчинення порушення за відсутністю у відповідача монопольного (домінуючого)становища на даному ринку.

Постановою господарського суду Донецької області від 01.03.2006 у справі № 19/437а (т.4,а.с.114-121) (залишеною без змін апеляційною і касаційною інстанціями, т.4,а.с.107-113), встановлені факти:

ВАТ"Пролетарська залізниця" та ТОВ " ВТУ-Пролетарське" є такими,що пов'язані відносинами контролю;

В період з2003р. по січень 2005р. на ринку подачі-збирання вагонів в межах залізничних під'їзних колій,що примикають до ст. Чумаково Донецької залізниці група пов'язаних між собою відносинами контролю суб'єктів господарювання  у складі ВАТ"Пролетарська залізниця" та ТОВ " ВТУ-Пролетарське" займала монопольне становище на певному товарному ринку. Позивачем та відповідачем  у названій справі № 19/437А  були ВАТ "Пролетарська залізниця" і територіальне відділення АМК.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду  від 23.04.07р. у справі № 4/44а  призначено судово-економічну експертизу , провадження якої було доручено Інституту економіко-правових  досліджень НАН України.

Згідно з висновками експертів, в період 2001-2005років Відкрите акціонерне товариство „ Пролетарська залізниця” м.Донецьк та Товариство з обмеженою відповідальністю “ВТУ-Пролетарське” м. Донецьк не займали монопольного становища на ринку маневрових робіт. Позивач,  Відкрите акціонерне товариство „ Пролетарська залізниця” м.Донецьк, самостійно  не завищував рівень рентабельності під час розрахунку вартості маневрових робіт. При цьому , експертами під час проведення судової експертизи було встановлено , що відповідач,  Донецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України м. Донецьк , всупереч Методичним рекомендаціям Антимонопольного комітету України № 9 від 13.02.02р., якими  передбачається порівняння середніх цін товару (робіт, послуг), аналізував виключно рівень рентабельності , при цьому  провів аналіз рентабельності по регіону у спрощеному вигляді : розрахував середнє арифметичне значення замість більш об'єктивного  середньо звішеного.  До того ж, експертами зазначено, що більш доцільно  в даному випадку застосовувати порівняння у галузі - залізничним транспортом.

5. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при прийнятті постанови:

Відповідно до положень ст. 43 Господарського процесуального кодексу України , господарський   суд   оцінює   докази   за  своїм  внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді  в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Судова колегія не приймає експертний висновок Інституту економіко-правових  досліджень НАН України в якості доказу по справі № 4/44а з наступних підстав.

Зазначений висновок є підсумком правової оцінки фактичних обставин, установлених органом Антимонопольного комітету України у проведенні відповідного дослідження згідно з Методикою.

          Згідно з пунктом 11 частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний    комітет    України"    проведення    дослідження    ринку, визначення   меж   товарного   ринку,   а також становища, в тому числі  монопольного (домінуючого), суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття    відповідних    рішень    віднесено    до    повноважень    названого Комітету. За приписами частини четвертої  цієї ж статті здійснення   відповідних     повноважень     іншими     органами     державної     влади     не допускається.

Відповідно до ст.12 Закону України “Про захист економічної конкуренції” суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає  значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної   конкуренції у підприємницькій діяльності" (2132-12) монопольним  визнається становище  суб'єкта господарювання,  частка якого на ринку певного товару перевищує 35 відсотків.

Так, за пунктом першим статті 12 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на рину товару, якщо:

- на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

- не зазначає значної конкуренції внаслідок обмеженості і можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

З матеріалів справи вбачається, що в межах території міст Донецька та Макіївки, Відкритим акціонерним товариством “Пролетарська залізниця” (до 01.06.2004р.–ВАТ “Пролетарське ВТУ), обслуговується дільниця залізничних під'їзних колій яка примикає до станції Чумаково Донецької залізниці з 2003року по січень 2005року.

Суд першої інстанції, враховуючи попередні рішення господарських судів (№ 19/27а, 17/180, 19/437а), які набрали законної чинності та акт приймання-передачі позивачем об'єктів лізингу від Товариства з обмеженою відповідальністю “ВТУ-Пролетарське”, правомірно встановив факт, що Відкрите акціонерне товариство “Пролетарська залізниця” являється орендарем залізничних колій, які примикають до станції Чумаково Донецької залізниці.

Маневрові роботи входять до послуг, які надаються Відкритим акціонерним товариством “Пролетарська залізниця” Державному відкритому акціонерному товариству “Шахтоуправління “Донбас” за  договором № 3/5 від 10. 03.2004року, який за справою Господарського суду Донецької області № 17/6пд від 03.02.2005року набрав законної чинності з моменту підписання його сторонами, тобто з 10.03.2004року та діє до 31.12.2005року і вважається таким, що пролонгований на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору про його припинення не буде письмово заявлено однією із сторін.

Таким чином, договір між Відкритим акціонерним товариством “Пролетарська залізниця” та Державним відкритим акціонерним товариством “Шахтоуправління “Донбас” № 3/5 від 10.03.2004року на транспортне обслуговування “ШУ”, зокрема на надання  послуг  з маневрових робіт на окремі замовлення в межах території міст Донецьк та Макіївки, що обслуговуються дільницею залізничних під'їзних колій  ВАТ “Пролетарська залізниця” діє до наступного часу.

Щодо доводів позивача про відсутність замовлень від ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас” на маневрові роботи в період з 01. по 31.січня 2005року для підвищення тарифів на маневрові роботи, то вони не приймаються судовою колегією до уваги, зважаючи, що замовлення на конкретні маневрові роботи можуть бути тільки після подачі вагонів для переставлення вагонів із одного фронту навантажувально-вивантажувальних робіт на інший або саме перед забиранням вагонів після їх переважування та дозування. Без цих робіт у замовника не має потреби замовляти послуги на маневрові роботи, так як маневрові роботи являються післядією подачі вагонів.

Відповідно до статі 71 Статуту залізниць України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1998року № 457, маневрова робота на залізничних коліях, що належать підприємствам, здійснюється їх локомотивами. Тобто для вступу на ринок маневрових робіт на окремі замовлення ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас” (шахта “Глибока”) повинен був розірвати договір на транспортне обслуговування № 3/5 від 10.03.2004року, одержати погодження з власником колії на можливість виконати іншим суб'єктом господарювання маневрові роботи на його коліях. Оскільки власник колії передав у лізинг колію “ВАТ “Пролетарська залізниця на невизначений строк у виключне користування, то можливість укласти договір на транспортне обслуговування з іншим суб'єктом господарювання до припинення діяльності ВАТ “Пролетарська залізниця у ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас” не існувало.

Посилання позивача, ВАТ “Пролетарська залізниця” на можливість здійснювати маневрові роботи ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас” своїми силами не приймаються до уваги, оскільки між сторонами укладений договір, за яким ці роботи повинні виконуватись саме позивачем та для виконання маневрових робіт своїми локомотивами ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас” повинно отримати знов таки дозвіл на пропуск локомотиву через колії ВАТ “Пролетарська залізниця”.

Положенням про державне регулювання цін (тарифів)на продукцію виробничо-технічного призначення, товари народного споживання, роботи і послуги монопольних утворень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22.02.1995року № 135, визначено порядок державного регулювання цін (тарифів) на продукцію виробничо-технічного призначення, товари народного споживання, роботи і послуги суб'єктів природних монополій та суб'єктів господарювання, які порушують вимоги законодавства про захист економічної конкуренції, встановлюючи такі ціни чи інші умови придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити  за умови існування значної конкуренції на ринку, або застосовуючи різні ціни чи різні умови до рівнозначних угод із суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин.

Матеріалами справи підтверджено , що на ринку маневрових робіт, які виконувалися позивачем в період з 1 по 31 січня.2005р. за схематичною карткою залізничних колій крім ВАТ “Пролетарська залізниця” ні потенціальних ні реальних конкурентів, які б мали можливість вступити на ринок, у групи пов'язаних між собою відносинами контролю суб'єктів господарювання у ВАТ “Пролетарська залізниця” та ТОВ “ВТУ “Пролетарське” не існувало.

Свідченням непереборності бар'єрів вступу на ринок, є укладання договору № 1/171 від 11.03.2005року (ст.13-13 справи II тому), який укладений між Донецькою залізницею та ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас”, після припинення своєї господарської діяльності ВАТ “Пролетарська залізниця”.

Твердження позивача стосовно того факту, що монопольне становище на ринку маневрових робіт в межах міст Донецька та Макіївки, що примикає до станції Чумаково займала Донецька залізниця, а не він, позивачем не доведено, як не доведено і той факт, що Донецька залізниця виконувала будь-коли і будь-які маневрові роботи в межах під'їзних колії ВАТ “Пролетарська залізниця”.

За таких обставин та відповідно до абзацу 2 частини 1 статі 12 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що Відкрите акціонерне товариство “Пролетарська залізниця” з 2003року по січень включно 2005року займало монопольне становище на ринку маневрових робіт на окремі замовлення в межах під'їзних колій, яка примикає до станції Чумаково Донецької залізниці, так як на цьому ринку у нього не було жодного конкурента.

Що стосується доводів позивача стосовно визнання недійсним рішення №84 адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині пункту 2 щодо  визнання, що ВАТ “Пролетарська залізниця", включивши до розрахунків вартості маневрових робіт на окремі замовлення, що підлягає застосуванню з 01 по 31  січня 2005року завищений рівень рентабельності, що призвело до встановлення необґрунтовано завищеного тарифу, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом.2 ст.50 та визначене пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України “про захист економічної конкуренції” у вигляді зловживання монопольним становищем шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку та накладання штрафу за вчинення даного порушення у сумі 15000грн

Антимонопольним комітетом України Наказом від 13 лютого 2002року № 9 з метою здійснення повного й об'єктивного контролю за дотриманням суб'єктами господарювання законодавства про захист економічної конкуренції у відповідності до Законів України “Про Антимонопольний комітет України та “Про захист економічної конкуренції” затверджені Методичні рекомендації щодо визначення монопольного ціноутворення.

Методичні рекомендації визначають особливості проведення досліджень щодо виявлення ознак доказів встановлення суб'єктом господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку таких цін, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, а також застосування різних цін без об'єктивно виправданих причин, що призвело або може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, в тому числі виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем, передбачених пунктами 1 та 2 другої статті 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”.

Ці рекомендації застосовуються виключно до відносин, в яких беруть участь суб'єкти господарювання, що одноособово чи разом з іншими суб'єктами господарювання займають монопольне (домінуюче) становище на ринку.

За Методичними рекомендаціями щодо визначення монопольного ціноутворення, монопольно висока ціна, (якою є  встановленою суб'єктом господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку як постачальник, продавець товару, надавач послуг, виконавець робіт, понад рівень ціни, що існувала би за умови значної конкуренції на ринку і рівень якої призвів або може призвести до ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів продавця), -  може, зокрема, мати місце у разі:

-   підвищення рівня ціни, не обґрунтованого кон'єктурою ринку чи необхідними витратами, яке призвело або могло призвести до одержання додаткових прибутків або компенсації необґрунтованих витрат;

- прихованого підвищення рівня ціни у вигляді незмінності номінального її рівня при зниженні якості товару, зміні його комплектації, погіршення сервісного обслуговування, технічних характеристик виробів тощо, що призвело або може призвести до одержання додаткових прибутків або компенсації необґрунтованих витрат.

За цими же Методичними рекомендаціями, за ціну порівняння можна брати середню ціну товару (робіт, послуг), що склалася в галузі або регіоні.

Ознакою монопольного ціноутворення є суттєве відхилення ціни, що досліджується, від ціни порівняння за період, як правило, 1рік.

Суттєве відхилення має місце в разі, якщо різниця між ціною, що досліджується , і ціною порівняння становить тридцять чи більше відсотків.

У відповідності з названими Методичними рекомендаціями щодо визначення монопольного ціноутворення, тарифи, які запропоновано позивачем –ВАТ “Пролетарська залізниця” замовнику - ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас” за договором надання послуг  в 2005році збільшило рівень рентабельності послуг на маневрові роботи до 124%, яка майже у 20 разів перевищувала середню рентабельність на дані роботи в регіоні, які проводяться іншими господарюючими суб'єктами, зокрема, Донецькою залізницею. Цей факт не спростовано ВАТ “Пролетарська залізниця”.

Посилання позивача на той факт, що він вільний, як суб'єкт господарювання, змінювати тарифи на маневрові роботи, так як у вільних тарифах собівартість виробництва і прибуток не обмежений рівнем рентабельності і, починаючи з 01.01.2005року після введення Господарським судом Донецької області процедури санації відносно ВАТ “Пролетарська залізниця”, рівень рентабельності ним встановлений за Планом санації, не приймається до уваги судовою колегією, так як підвищення тарифів в односторонньому порядку без урегулювання з замовником є порушенням інтересів іншої сторони за договором, а також порушенням умов господарського договору взагалі.

Як вбачається підвищення тарифу на маневрові роботи в період з 01січня по 31січня 2005року в односторонньому порядку привело до зупинення роботи шахти “Глибока” і необхідності звернутися  ДВАТ “Шахтоуправління “Донбас” до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з заявою про необґрунтоване підвищення з боку ВАТ “Пролетарська залізниця” вартості послуг на маневрові роботи.

Суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що позивачем дійсно в 1-ому півріччі 2005року (січень 2005року), збільшено рентабельність на послуги маневрових робіт, включаючи до вартості своїх послуг постійно планову рентабельність на рівні 124%, що являється порушенням пункту 2 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, за що у відповідності до частини п'ятою статі 52 цього ж Закону правомірно покладений штраф в розмірі 15000грн.

Судовою колегією не приймається до уваги посилання позивача на той факт, що позивач - ВАТ “Пролетарська залізниця” визнаний банкрутом у відповідності з Законом України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, так як штраф, покладений на банкрута Антимонопольним комітетом, не являється по суті штрафом за господарським договором і тому повинен бути сплачений за загальними правилами.

Щодо доводів апелянта на те, що господарським судом не прийнятті рішення у справі № 4/44а та було порушено норми статті 35 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не були враховані рішення інших судів.

Судова колегія вважає, що посилання Позивача на постанову Київського апеляційного господарського суду та ухвалу Вищого адміністративного суду України у справі № 41/267, якими начебто було встановлено, що ВАТ "Пролетарська залізниця" не є природним монополістом, жодним чином не могло вплинути на розгляд справи № 4/44а, оскільки  у рішенні адміністративної колегії Донецького відділення Антимонопольного комітету України від 1.12.2005 № 84, і у рішенні господарського суду Донецької області від 12.02.2007 у справі № 4/44а, відсутнє твердження про визнання позивача природним монополістом.

Щодо посилань позивача на рішення у справі № 19/297а,, якими було скасовано рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.06.2005р. № 24 у справі № 01-26-18/2004, та ствердження, що цим рішенням його було визнано монополістом, ринку транспортних послуг в межах залізничних під'їзних колій, які примикають до  станції Чумаково Донецької залізниці, судова колегія зазначає, що рішенням адмінколегії від 03.06.2005 № 24 ВАТ "Пролетарська залізниця" було визнано монополістом на іншому товарному ринку, а саме на ринку послуг  подачі-забирання  вагонів., тобто дана судова практика немає відношення до оскаржуваного рішення адмінколегії від 23.12.2005р. № 84 та не повинна була прийматись судом до уваги при прийнятті рішення у справі № 4/44А, оскільки предметом розгляду цієї справи є здійснення позивачем діяльності на ринку маневрових робіт на окремі замовлення.

 Судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно з'ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору по суті судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення.

На підставі  викладеного,  керуючись ст..49, ст.99, ст.101, ст.102, п.1 ст. 103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України судова колегія ,

П О С Т А Н О В И Л А :

Рішення господарського суду Донецької області від 12.02.2007р. по справі № 4/44а залишити без змін, а апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Пролетарська залізниця",  м. Донецьк без  задоволення.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Пролетарська залізниця",  м. Донецьк на користь  Інституту економіко-правових досліджень Національної академії наук України  ( м. Донецьк , вул. Університетська, 77)  суму в розмірі  8628грн.00коп. за проведення судової експертизи.

Доручити Господарському суду Донецької області видати наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд.          

Головуючий          Н.Л.  Величко

Судді:          І.В.  Алєєва

          А.М.  М'ясищев

Постанова підписана 16.04.2009р.

          Надруковано: 5 прим.

          1. позивачу

          2. відповідачу

          3 у справу

          4 ДАГС