Постанова

від 18.04.2013 по справі 2а-1813/10/2670

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 2а-1813/10/2670 Головуючий у 1-й інстанції: Іщук І.О.

Суддя-доповідач: Кучма А.Ю.

ПОСТАНОВА

Іменем України

18 квітня 2013 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Кучми А.Ю.

суддів: Аліменка В.О., Безименної Н.В.

при секретарі: Козловій І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.11.2012 у справі за адміністративним позовом Державної податкової адміністрації у м. Києві до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, Товариства з обмеженою відповідальністю «Гразд» про стягнення штрафу, конфіскацію обладнання та перерахвання до Державного бюджету України прибутку (доходу) від проведення азартних ігор, вилучених з каси грального закладу у сумі 40328,00 грн., -

В С Т А Н О В И Л А:

ДПА у м. Києві звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, Товариства з обмеженою відповідальністю «Гразд» про стягнення з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 штрафу у розмірі чотирьох тисяч мінімальних заробітних плат, що складає 2 520000, 00 грн., стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Гразд» штрафу у розмірі чотирьох тисяч мінімальних заробітних плат, що складає 2 520000, 00 грн., конфіскування обладнання для гри в інтерактивному клубі - 90 системних блоків, 90 моніторів, які використовувались для надання послуг у сфері грального бізнесу, перерахування до Державного бюджету України прибутку (доходу) від проведення азартних ігор, вилучених з каси грального закладу у сумі 40 328, 00 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.11.2012 вищевказаний адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач - ФОП ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального права, та ухвалити нову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Зокрема, ФОП ОСОБА_2 у апеляційній скарзі посилається на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду, яка в свою чергу вказує на встановлену судом протиправність дій працівників міліції при проведенні перевірки та має преюдиціальний характер, та якою встановлено факт протиправної поведінки суб'єкта владних повноважень при здійсненні перевірки ФОП ОСОБА_2 Крім цього, апелянт вказує на порушення вимог ст.ст. 67, 69, 77 КАС України і посилається на недопустимість висновку спеціаліста, як доказу його вини, оскільки в матеріалах справи відсутні документи, що підтверджують кваліфікаційні вимоги до спеціаліста, а також будь-які інші належним чином оформлені документи, що свідчать про фахову відповідність спеціаліста галузі, в якій він провів дослідження та надає висновки. Аргументуючи свою позицію, відповідач посилається, крім наведених обставин, на недопустимість в якості доказів його вини пояснень осіб, які в матеріалах справи вказані як учасники азартної гри (гравці), оскільки пояснення не підтверджується їх особистими пояснення в суді. Крім зазначених заперечень відповідач посилається на порушення кримінально-процесуального законодавства при здійсненні перевірки належного йому на праві оренди нежитлового приміщення, відсутність процесуального рішення по факту перевірки в межах ст.ст. 190, 191 Кримінально-процесуального кодексу України, а також на факт не притягнення до відповідальності учасників азартних ігор (гравців) в межах ст. 164 КУпАП.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова суду - скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198, п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Так, виходячи з правового аналізу норм ст.ст. 1, 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» для класифікації діяльності як грального бізнесу необхідна наявність таким умов: діяльність по організації та проведення азартних ігор, така діяльність здійснюється організаторами азартних ігор - суб'єктами підприємницької діяльності, метою такої діяльності є отримання прибутку.

За таких умов підставою притягнення до відповідальності за порушення ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» є вчинення діяння щодо організації та проведення азартних ігор, тобто будь-якої гри, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості, у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку.

Як вбачається з матеріалів справи, працівниками Департаменту державної служби боротьби з економічною злочинністю МВС України було здійснено перевірку інтерактивного клубу за адресою: АДРЕСА_1. За наслідками перевірки складено протокол огляду місця події від 15.10.2009, акт перевірки від 15.10.2009 та встановлено, що в приміщенні за вказаною адресою, яке використовувалось відповідачем ФОП ОСОБА_2 на підставі договору суборенди нежитлового приміщення № 10/7 від 10.07.2009 було встановлено 89 комп'ютерів, на яких налаштовано доступ до мережі Інтернет (договір надання телекомунікаційних послуг № ІНК.И1-04709/2009 від 04.08.2009). Крім цього, перевіркою встановлено, що між ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «Гразд» в особі директора Ходас Н.В. укладено договір доручення № 300015 ПВ від 16.07.2009 та Договір «Продажу прав вимоги їх обліку» № 300015 ПВ (публічна оферта), згідно з яким будь-яка особа (покупець) може укласти договори купівлі-продажу прав вимоги № 300015 ПВ (публічна оферта) за умови прийняття пропозиції щодо укладення цього договору.

За вказаними договорами фізична особа-підприємець ОСОБА_2 зобов'язувався за дорученням ТОВ «Гразд» продати права вимоги грошових коштів від останнього покупця, ким може бути будь-яка фізична особа. За змістом Договору публічної оферти у покупців виникає права вимоги грошових коштів від ТОВ «Гразд» (довіритель) внаслідок придбання у останнього відповідного документу - ваучера, та пред'явлення його для оплати повіреному за договором Доручення ФОП ОСОБА_2 В свою чергу, за договором доручення (№ 300015 ПВ від 16.07.2009) повірений - ФОП ОСОБА_2 - зобов'язується за винагороду від імені та за рахунок довірителя укласти договори купівлі-продажу права вимоги від третьої особи, обмінявши Ваучер на грошові кошти в еквіваленті номінальній вартості Ваучера.

Доручені права та обов'язки за вказаним договором, укладеним повіреним, виникають безпосередньо у довірителя, довіритель надає повіреному виключне права на укладення договору купівлі-продажу прав вимоги з третіми особами (п. 1.2 договору).

На думку позивача зазначені обставини призвели до того, що відповідачами було технічно облаштоване приміщення для проведення азартних ігор з доступом до мережі Інтернет з метою прикриття діяльності у сфері грального бізнес, забороненої Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні». На переконання позивача, за організацію азартних ігор відповідач ОСОБА_2 отримував прибуток у вигляді грошової винагороди від суми коштів, отриманих від реалізації прав вимоги, решту коштів ОСОБА_2 перерахував ТОВ «Гразд», на виконання п. 5.1 Договору доручення № 300015 ПВ від 16.07.2009.

Згідно з протоколом огляду місця події від 15.10.2009, складеного Дніпровським РУ ГУ МВС України в м. Києві, обладнання для гри у інтерактивному клубі, а саме: 90 системних блоків, 90 моніторів, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, - не вилучались, грошові кошти на суму 40 328, 00 грн., що знаходились у касовому приміщенні, передані на відповідальне зберігання.

Протоколом огляду місця події з залученням спеціаліста в галузі комп`ютерних технологій виявлено, що на всіх комп`ютерах установлена операційна система Microsoft Windows XP Home Edition версія 2002р. Service Раск3. На комп`ютерах установлено платні диски Maxtor, систем 80PS. На диску «С» виявлено папку з назвою «Casino», в якій знаходиться папка «RichReelsRU», у якій знаходився файл гри «Casin Gran», після запуску даного файлу для активації ключа необхідно ввести ім'я користувача та пароль для запуску. Після виконання даних умов користувачу надавалась можливість вибору наступних азартних ігор: автомати у кількості 25 ігор, столи ігрові у кількості 64 грн., відео карти - 39 ігор, унікальні ігри - 2 грн. Таким чином, у програмі «Casin Gran» користувачу запропоновано вибір азартних ігор у кількості 362 грн. Також на комп'ютері в приміщенні каси були виявлені інші програми «Kiosk Manager», «Club Timer Administration» «UASender». В цілому було оглянуто 89 комп'ютерів, які були налаштовані та мали аналогічне програмне забезпечення. Висновком спеціаліста в галузі інформаційних технологій від 15.10.2009, який провів дослідження системних блоків комп'ютерів, встановлено, що в ігровому залі за адресою: АДРЕСА_1, організовано та здійснюється діяльність з надання послуг з азартних ігор, а саме: на всіх 89 комп'ютерах локально встановлено ігрове програмне забезпечення - програма «RichReelsRU», запуск якої надає доступ до азартних ігор. З усіх персональних комп'ютерів, встановлених у клубі, здійснювалось використання ігрових сайтів в мережі Інтернет.

З пояснень касира інтерактивного клубу вбачається, що останній приймав у клієнтів кошти, видавав їм ваучер, а також видавав кошти у якості виграшу у грі. Адміністратор зазначеного клубу підтвердив, що клієнти вносили кошти в касу, отримували ваучери, за допомогою яких відкривались ігрові програми, здійснювали ігри, а в касі закладу отримувались кошти в якості виграшу.

Таким чином, на думку суду першої інстанції у інтернет-клубі за адресою: АДРЕСА_1, здійснювалась діяльність з надання послуг азартних ігор, результат яких залежав від випадковості, використовуючи програмне забезпечення «RichReelsRU», «Dr.Dollar Casino», для отримання зазначених послуг клієнтами інтернет-клубу вносились до каси готівкові кошти, які касир за допомогою коду активізував на комп'ютерах клієнтів. Зазначені електронні гроші використовувались клієнтами як ставка з можливістю подальшого отримання виграшу, що є порушенням Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні».

Колегія суддів вважає, що в цілому судом першої інстанції правильно надано правову оцінку фактичним обставинам, які мали місце в момент перевірки інтерактивного клубу за адресою: АДРЕСА_1, як таким, що мають ознаки надання послуг у сфері азартних ігор за допомогою всесвітньої мережі Інтернет.

Однак, Окружним адміністративним судом м. Києва невірно надана правова оцінка діям відповідача ФОП ОСОБА_2 та невірно застосовано норми матеріального права, що регулюють відносини в галузі представництва за нормами ЦК України та ГК України, а також встановлюють підстави та ступінь відповідальності за порушення вимог законодавства в межах виконання договорів доручення. Згідно додаткової угоди № 1 про викладення договору доручення № 30015ПВ від 16.07.2009 в новій редакції у порядку та на умовах, визначених цим Договором, ФОП ОСОБА_2 (Повірений) зобов`язується за винагороду від імені та за рахунок ТОВ «Гразд» (Довіритель) виконати такі юридичні дії, а саме укласти договори купівлі-продажу прав вимоги з третіми особами в межах договорів публічної оферти № 300015ПВ від 09.09.2009 та депозитного договору № 013/22 від 09.09.2009 в відділенні ЦКМБ «Соломянський» ВАТ ВТБ Банк, МФО - 321767. За умов вказаних договорів ОСОБА_2 (Повірений) зобов`язувався за рахунок та від імені ТОВ «Гразд» (Довіритель) здійснювати реалізацію прав вимоги до ТОВ «Гразд». Повірений здійснює реалізацію прав вимоги в належних йому на праві оренди приміщеннях де надаються основним видом діяльності послуги доступу до Глобальної мережі інтернет - «Інтернет-кафе».

Виходячи з пояснень ТОВ «Гразд» (а.с. 219) ТОВ «Гразд» (Довіритель) не ставив ФОП ОСОБА_2 (Повірений) до відома щодо кінцевої мети своїх дій, а саме організації грального бізнесу шляхом доступу до мережі інтернет за допомогою купівлі-продажу прав вимоги. Будь-які докази існування іншої спільної мети у організації грального бізнесу відсутні, а договір доручення позивачем не оспорювався.

Так, виходячи з правового аналізу норм ст.ст. 237-239, 1004 ЦК України, ст.ст. 238, 241 ГК України та враховуючи фактичні обставини справи колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про організацію грального бізнесу з боку ФОП ОСОБА_2, оскільки відповідальність за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності в межах договору Доручення несе Довіритель. Вказане підтверджується також Додатковими пояснення ТОВ «Гразд» від 05.11.2012 (вих. № 127-11) за клопотанням ТОВ «Гразд» від 19.11.2012 (вих. 146-1). Таким чином, притягнення ФОП ОСОБА_2 до відповідальності за виконання обов'язків повіреного за договором доручення № 300015 ПВ від 16.07.2009 суперечить приписам ЦК та ГК України, а тому таке рішення підлягає скасуванню.

Як вбачається зі змісту п. 3, п. 4 ст. 1, ст. 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», відповідальність у вигляді штрафу застосовується в розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат. Жодним законодавчим актом України не передбачено субсидіарної відповідальності за адміністративно-господарськими санкціями у вигляді штрафу, тобто розподілу суми адміністративного штрафу за порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» рівними частинами між суб'єктами правопорушення. За загальним правилом штраф покладається на порушника особисто в межах санкції статті. Таким чином, висновок суду першої інстанції про розподіл штрафу в розмірі 5 040 000,00 грн. рівними частинами між відповідачами є помилковим та таким, що підлягає скасуванню, а відповідальність за порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» має бути покладена в повному обсязі на ТОВ «Гразд».

Таким чином, колегія суддів вважає, що притягнення ФОП ОСОБА_2 до відповідальності за порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» та накладення на нього штрафу в розмірі 2 520 000, 00 грн. є помилковим та таким, що не відповідає вимогам законодавства.

Проаналізувавши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції невірно надана правова оцінка обставинам справи, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду - скасуванню.

Керуючись ст. ст. 159, 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - задовольнити .

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.11.2012 - скасувати та ухвалити нову, якою позовні вимоги Державної податкової адміністрації у м. Києві до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, Товариства з обмеженою відповідальністю «Гразд» про стягнення штрафу, конфіскацію обладнання та перерахвання до Державного бюджету України прибутку (доходу) від проведення азартних ігор, вилучених з каси грального закладу у сумі 40328,00 грн. задовольнити частково .

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Гразд» (код за ЄДРПОУ 36158235, адреса: 21018, м. Вінниця, вул. Р.Скалецького, 38А) до Державного бюджету України вісім тисяч мінімальних заробітних плат, що складає 5 040 000, 00 грн.

В задоволенні інших позовних вимог - відмовити .

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 23.04.2013.

Головуючий-суддя: А.Ю. Кучма

Судді: В.О. Аліменко

Н.В. Безименна

Головуючий суддя Кучма А.Ю.

Судді: Аліменко В.О.

Безименна Н.В.