Постанова

від 12.06.2013 по справі 7/62-38

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" червня 2013 р. Справа № 7/62-38

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої судді Олексюк Г.Є.

суддів Гулова А.Г.

суддів Петухов М.Г.

при секретарі судового засідання Юрчук Ю.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 на рішення господарського суду Волинської області від 16.04.13 р.

у справі № 7/62-38 (суддя Шум Микола Сергійович )

позивач Фізична особа-підприємець ОСОБА_2

відповідач фізична особа-підприємець ОСОБА_3

про стягнення 170 000,00 грн. та розірвання договору поставки

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_4 представник, довіреність в справі, ОСОБА_5, представник, довіреність в справі

відповідача - ОСОБА_6, представник, довіреність у справі

Судом роз'яснено представникам сторін права та обов'язки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України.

За клопотанням представників позивача здійснювалась технічна фіксація судового процесу.

Заяв про відвід суддів не надходило.

Розпорядженням голови Рівненського апеляційного господарського суду від 07 червня 2013 року у зв"язку із перебуванням у відпустці судді Гудак А.В та тимчасовою втратою працездатністю судді Сініциної Л.М., визначено колегію у складі судді Олексюк Г.Є., судді Гулова А.Г., Петухов М.Г.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Волинської області від 16 квітня 2013 року у справі № 7/62-38 ( суддя Шум М.С.) відмовлено у задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про стягнення 170000 гривень та розірвання договору поставки №12/08 від 18.09.2008 року.

Відмовляючи у позові з огляду на ст. 174, 265 Господарського кодексу України, ст.526,629 Цивільного кодексу України, ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" місцевий господарський суд вважав, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт отримання ФОП ОСОБА_3 коштів в сумі 170 000 гривень в якості авансу за договором поставки №12/08 від 18.09.2008 року та не доведено невиконання відповідачем зобов'язань за договором поставки №12/08 від 18.09.2008 року щодо поставки частини товару.

Представником фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу та доповнення підстав апеляційної скарги, якими вважає оскаржуване рішення ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не застосував норми Господарського кодексу України, практику вирішення з аналогічних справ вищих судових інстанцій, а прийняв до уваги лише постанову слідчого СВ Горохівського РВ УМВС у Волинській області від 16.12.2012 року про закриття кримінальної справи у зв»язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, хоча така постанова не вважається судовим рішенням та не має преюдиціального значення для господарського суду.

Вважає,що місцевий господарський суд безпідставно не взяв до уваги, що відповідач не заперечував фактів отримання авансу у розмірі 170000 гривень та невиконання ним умов договору по поставці товару .

Вказує на помилковість застосування судом до спірних правовідносин положень Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", оскільки позивач та відповідач не являються юридичними особами, на час виникнення спірних правовідносин були платниками єдиного податку та звільнені від ведення бухгалтерського обліку та дія даного закону на них не поширюється.

На думку апелянта, записи про внесення авансових платежів засвідченні печаткою та підписом отримувача - відповідача та являються належним доказом

Звертає увагу, що матеріали справи не містять жодних доказів про поставку відповідачем товару після отримання авансу і лише після порушення господарським судом даної справи відповідач направив акт приймання-передачі начеб- то за поставлену продукцію для підписання.

З покликанням на ст. 661, 665 Цивільного кодексу України вважає, що договір поставки №12/08 від 18.09.2008 року підлягає розірванню у зв»язку із його істотними порушеннями з боку відповідача.

На обґрунтування порушення норм процесуального права вказує, що місцевий господарський суд розглянув справу у відсутність позивача.

Просить рішення господарського суду Волинської області від 16.04.2013 року у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 у відзиві на апеляційну скаргу вважає рішення місцевого господарського суду у даній справі законним і обґрунтованими та наводить свої міркування на спростування доводів скаржника .

Вважає безпідставними твердження апелянта про порушення норм процесуального права, оскільки суд першої інстанції належним чином повідомляв позивача про час та місце розгляду справи ,на що вказує повідомлення про вручення поштового відправлення - виклику до суду , яке отримано відповідачем заздалегідь.

З покликанням на положення договору поставки №12/08 від 18.09.2008 року, ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", Положення про документальне забезпечення записів в бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995 року, Інструкції про прибутковий податок з громадян, затвердженої наказом Головної ДПІ України № 12 від 21.04.1993 року, вважає, що розписки на суму 170000 гривень не можуть слугувати доказом винесення позивачем 170000 гривень відповідачу саме за договором поставки, оскільки не являються первинними документами первинного фінансового обліку.

Звертає увагу, що постановою слідчого СВ Горохівського РВ УМВС у Волинській області від 16.12.2012 року встановлено факт одержання будівельних конструкцій позивачем від відповідача на підставі показань водіїв транспортних засобів, які здійснювали транспортування конструкцій.

Просить рішення господарського суду Волинської області від 16.04.2013 року у даній справі залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У судовому засіданні представники позивача апеляційну скаргу підтримали з мотивів, які у ній викладені та просили рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким стягнути із відповідача на користь позивача 170000 гривень та розірвати договір поставки №12/08 від 18.09.2008 року.

Під час апеляційного перегляду справи представник відповідача проти доводів апелянта заперечував з мотивів, викладених у відзиві та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.У процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

18.09.2008 року між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 та фізичною особою -підприємцем ОСОБА_3 було укладено договір поставки №12/08 , за умовами п. п. п.1.1, 1.2, 1.3, 2.1, 2.2, 3.1, 3.2, 3.3, 7.2 договору відповідач зобов'язується поставити та передати у власність позивача набір конструкцій для приміщення розміром - 144м. х 21м., а позивач зобов'язується на умовах договору прийняти товари та оплатити їх. Комплектація конструкцій вказана в специфікації, яка є невід'ємною частиною даного договору. Умови поставки товару: СРТ - Волинська обл., Горохівський р-н., с. Звиняче. Поставка товарів здійснюється відповідачем партіями протягом 8 тижнів з моменту надходження авансу. Вартість набору конструкцій для приміщення розміром 144м. х 21 м. становить 340000 гривень . Позивач сплачує відповідачу аванс в розмірі 170 000 грн. Подальший розрахунок здійснюється частинами згідно поставок, але не пізніше 3 банківських днів після надходження товарів. Договір набирає чинності з моменту його підписання (т.1, а. с. 10-11).

Також, позивачем та відповідачем складено специфікацію до договору поставки № 12/08, у якій погоджені складові набору конструкції приміщення розміром 144м. х 21 м. із зазначенням кількості по кожній із позицій ( т.1, а.с.11).

Договір поставки № 12/08 та специфікація до договору засвідчені підписами позивача та відповідача та скріплені їх печатками.

Укладення означеного договору та погодження специфікації представника сторін у судовому засіданні не заперечується.

На звороті наявної у позивача специфікації до договору містяться здійснені відповідачем розписки про отримання ним авансу у розмірі : 50 000 грн. 00 коп. із зазначенням дати отримання 19.09.2008 року; 45 000 грн. 00 коп. - 26.09.2013 року; 35 000 грн. 00 коп. - 03.10.2008 року; 40 000 грн. 00 коп. - 10.10.2008 року.

Всього відповідачем складено розписки на суму у розмірі 170000 гривень, яку ним особисто визначено як аванс.

Кожна із розписок засвідчені підписом та печаткою відповідача.

Складення означених розписок в ході розгляду справи у суді першої інстанції, так і під час її апеляційного перегляду відповідачем та його представником не спростовано.

14.04.2010 року позивач звертався до відповідача з претензією про повернення авансу в сумі 170 000 гривень (т. 1, а. с. 12-13). Докази дати отримання відповідної претензії в матеріалах справи відсутні.

28.05.2010 року підприємець ОСОБА_3 направив на адресу позивача відповідь на претензію від 12.04.2010 року та вимогу про підписання акту прийому товару згідно спірного договору та відповідний акт, що підтверджується поштовою квитанцією та описом вкладень у цінний лист (т. 1, а. с. 38-43).

Постановою слідчого СВ Горохівського РВ УМВС України у Волинській області від 16.11.2012 року закрито кримінальну справу №14-143-10 у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 (відповідач по справі) складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України (т. 2, а. с. 37).

У описовій частині означеної постанови слідчим СВ Горохівського РВ УМВС України у Волинській області вказано, що в період з 19.09.2008 року по 08.10.2008 року в с. Звиняче Горохівського району невідомі особи шляхом обману заволоділи частиною набору конструкцій будівництва приміщення розміром 144х21 м., які підприємець ОСОБА_3 згідно договору поставки №12/08 поставив в с. Звиняче Горохівського району для підприємця ОСОБА_2 на підтвердження того, що ОСОБА_3 доставив металеві конструкції ОСОБА_2 згідно договору , є наявність зазначеної інформації в заяві ОСОБА_3 про те, що дані металеві конструкції для ОСОБА_2 доставлялися автотранспортом ( з переліченнями марок та д.н. транспортних засобів та прізвищ та ініціалів водіїв). З показань водіїв було підтверджено достовірність інформації про поставку металевих конструкцій зазначених в договорі № 12/08 від 18.09.2008 року.

Аналізуючи правовідносини,які виникли між сторонами,Рівненський апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України, що визначено ст.175 ГК України.

Статтями 174, 193 Господарського кодексу України визначено, що господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать та повинні виконуватися суб»єктами господарювання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ч. 1 ст. 179 ГК України господарсько-договірними зобов'язаннями є майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів.

Цивільний кодекс у ч. 1 ст. 509 ЦК України також визначає зобов'язання як правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

У відповідності з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

У відповідності до ст.712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

З огляду на наведені норми та умови укладеного між позивачем та відповідачем договору № 12/08 колегія суддів вважає, що між сторонами склалися правовідносини, які притаманні правовідносинам ,пов»язаним із поставкою товару.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в частині стягнення із відповідача коштів у розмірі 170000 гривень, які йому були передані позивачем як аванс за договором поставки № 12/08, суд першої інстанції не прийняв до уваги означених розписок, зазначивши про відсутність належних та допустимих доказів про оплату авансу ,оскільки факт отримання відповідачем коштів в сумі 170 000 гривень повинен бути підтверджений первинними бухгалтерськими документами, як то передбачено ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні".

Однак, відповідно до преамбули Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", даний Закон визначає правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні.

Даний Закон не є актом цивільного законодавства, не регулює відносин, що склалися між сторонами у зв'язку з укладенням та виконанням договору поставки № 12/08 від 18.09.2008 року, а питання щодо правильності складання сторонами первинними бухгалтерськими документами та ведення бухгалтерського обліку господарських операцій взагалі не є предметом доказування в даній справі, до якого входять обставини, пов'язані з внесенням чи невнесенням позивачем відповідачу авансу за товар, який підлягає поставці за договором № 12/08.

При цьому колегія суддів констатує, що неправильне складення первинних документів про оплату авансу за товар за договором поставки взагалі не тягне за собою припинення господарських зобов'язань ,оскільки норми Цивільного кодексу України не містять застережень, які б звільняли постачальника від обов'язку передати покупцеві оплачений товар у зв'язку з неналежним оформленням господарських операцій первинними документами.

З огляду на викладене, відсутність у матеріалах справи доказів наявності між сторонами інших договірних зобов»язань ніж ті, що випливають із договору поставки № 12/08 від 18.09.2008 року, колегія суддів вважає доведеним факт виконання позивачем пункту 3.2 договору поставки, передачі ним та прийняття відповідачем коштів у розмірі 170000 гривень, які розцінюються апеляційним господарським судом як аванс за договором поставки.

В силу ст.526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно п.1 ст.530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Ст. 662 ЦК України зобов'язує продавця передати покупцеві як товар, визначений договором купівлі-продажу так і його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст.664 ЦК України обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент:

1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов'язок продавця доставити товар;

2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.

Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов'язку передати товар.

Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування.

У відповідності з пунктом 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. В силу вказаної норми предметом доказування є обставини, які свідчать про дійсні права та обов'язки сторін у справі та складаються з фактів, якими позивач обґрунтовує підстави позову та факти, якими відповідач обґрунтовує заперечення проти позову. В силу частини 2 статті 22 ГПК України сторони мають право подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, обґрунтовувати свої вимоги і заперечення поданими суду доказами (частина 2 статті 43 ГПК України), якими в силу статті 32 даного Кодексу є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інших обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову про стягнення авансових коштів,суд першої інстанції вважав доведеним факт поставки відповідачем позивачу частини металевих конструкцій, які були оплачені за договором поставки, що, на переконання місцевого господарського суду , підтверджується постановою від 16.11.2012 року про закриття кримінальної справи №14-143-10.

Однак, за правилами ст. 34 ГПК України докази, якими сторони обгрунтовують свої доводи та заперечення повинні бути належними та допустимими. Особливістю судових доказів є те, що вони виступають в якості гарантії достовірності одержаної судом інформації, оскільки на підставі їх оцінки в сукупності за правилами ст.ст. 4-7 та 43 господарський суд приймає судове рішення іменем України.

Колегія суддів звертає увагу, що означена постанова підлягає оцінці господарським судом поряд з іншими доказами у справі на загальних підставах за правилами ст.43 ГПК України оскільки встановлені у ній факти ,-на відміну від органів, про які йдеться в частинах 2-4 ст.35 ГПК України не є преюдиційними.

Аналізуючи зміст описової частини постанови від 16.11.2012 року про закриття кримінальної справи №14-143-10, судова колегія зауважує про відсутність переліку металевих конструкцій ( назви, кількості, вартості тощо), які перевозилися означеними у постанові транспортними засобами та водіями, як і відсутність достовірних даних про те, що металеві конструкції були доставлені саме позивачу.

Тоб-то, з означеної постанови неможливо достовірно встановити момент передачі товару, його кількість, якість тощо та особу, яка отримувала товар.

Будь-яких інших доказів про поставку відповідачем позивачу товару, передбаченого договором поставки № 12/08 від 18.09.2008 року, матеріали справи не містять.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги господарського судочинства, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин відповідно до ст. 4 ГПК України, а також правильно витлумачив ці норми.

Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

На переконання колегії суддів рішення суду першої інстанції у даній справі в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення коштів у розмірі 170000 гривень таким вимогам не відповідає, оскільки висновки суду про відсутність доказів про оплату позивачем авансу у розмірі 170000 гривень за договором поставки № 12/08 від 18.09.2008 року та доведення відповідачем поставки товару на суму отриманого авансу визнаються апеляційним господарським судом помилковими та такими, що не відповідають обставинам справи.

За таких обставин та відповідно до ст. 103,п.3,4 ч.1 ст.104 ГПК України судова колегія вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення коштів та у цій частині прийняти нове рішення, яким стягнути із відповідача на користь позивача 170000 гривень .

Поряд з тим, колегія суддів вважає правомірною відмову судом першої інстанції у задоволенні позовних вимог про розірвання договору поставки № 12/08 від 18.09.2008 року.

За ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Відповідно до ст 267 Господарського кодексу України договір поставки може бути укладений на один рік, на строк більше одного року (довгостроковий договір) або на інший строк, визначений угодою сторін. Якщо в договорі строк його дії не визначений, він вважається укладеним на один рік.

Аналізуючи зміст договору поставки № 12/08 колегія суддів звертає увагу на відсутність у даному договорі строку його дії, а тому відповідно до ч.1 ст.267 ГК України вважає його укладеним строком на один рік - до 18.09.2009 року.

Будь-яких даних про продовження сторонами строку дії даного договору поставки матеріали справи не містять.

Оскільки на час пред»явлення позову ( 19.05.2010 року) сплив строк дії договору поставки № 12/08 від 18.09.2008 року та означений договір поставки припинився ,то і відсутні правові підстави для розірвання даного договору.

Разом з тим, апеляційний господарський суд вважає необґрунтованими доводи апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права .

Так, ухвала від 20.03. 2013 року про поновлення провадження у справі та призначення її судового розгляду на 16. 04. 2013 року отримана позивачем 26.03. 2013 року, що підтверджується повідомленнями відділення поштового зв»язку про вручення поштового відправлення (т.2,а.с.25). Тобто, у відповідача було достатньо часу для використання свої процесуальних прав, які надані сторонам ст.22 Господарського процесуального кодексу України, зокрема : право знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії, брати участь в господарських засіданнях, подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, заявляти клопотання, давати письмові пояснення господарському суду, наводити свої доводи і міркування з усіх питань.

Натомість, позивач не скористався наданими йому процесуальним законом правами як-то заявити клопотання про відкладення судового засідання на іншу дату та не забезпечив явку свого представника у судове засідання по розгляду даної справи.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції норм процесуального права при ухваленні рішення у даній справі.

Відповідно до ч.1 ст. 44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Відповідно до п. 2.10 Постанови Пленуму Вищого господарського суду № 7 від 21.02.2013р.» Про деякі питання практики застосування розділу 6 Господарського процесуального кодексу « у випадках об'єднання в одній заяві вимог як майнового, так і немайнового характеру судовий збір згідно з пунктом 3 статті 6 Закону підлягає сплаті як за ставками, встановленими для позовів майнового характеру, так і за ставками, встановленими для розгляду позовних заяв зі спорів немайнового характеру.

Апеляційним судом встановлено, що звертаючись до суду з даним позовом , позивач просив стягнути аванс в розмірі 170 000 грн. і розірвати договір поставки, при цьому сплатив судовий збір (державне мито) в розмірі 1700 грн.

Проте , позовні вимоги про розірвання договору поставки судовим збором (державним митом ) оплачені не були .

Відповідно до ст. 49 ГПК України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки в задоволенні позову про розірвання договору було відмовлено і при подачі позову ці вимоги судовим збором ( державним митом) оплачені не були ,з позивача підлягає до стягнення на користь держави 85 грн. державного мита.

Враховуючи , що позов задоволений в частині стягнення 170 000 грн. авансу(попередньої оплати) ,з відповідача на користь позивача підлягає до стягнення судовий збір в розмірі 1700грн.

Крім того , апеляційним господарським судом встановлено , що звертаючись до суду з апеляційною скаргою, позивач також сплатив 1700 грн. судового збору,а вимоги про розірвання договору судовим збором оплачені не були.

За приписами п. 2.23. Постанови Пленуму Вищого господарського суду № 7 від 21.02.2013р. якщо факт недоплати судового збору з'ясовано господарським судом у процесі розгляду прийнятої заяви (скарги), суд у залежності від конкретних обставин справи може: зобов'язати позивача (заявника, скаржника) доплатити належну суму судового збору і подати суду відповідні докази у встановлений ним строк, та за необхідності відкласти розгляд справи або оголосити перерву в засіданні (стаття 77 ГПК); у разі неподання доказів оплати - стягнути належну суму судового збору за результатами вирішення спору з урахуванням приписів частин першої - четвертої статті 49 ГПК або ж залишити позов (заяву, скаргу) без розгляду на підставі пункту 5 частини першої статті 81 названого Кодексу.

Таким чином,судовий збір в розмірі 1700 грн. за подачу апеляційної скарги відповідно до ст. 49 ГПК України в зв»язку з частковим її задоволенням підлягає стягненню з відповідача на користь позивача .

У зв»язку з відмовою в задоволенні вимог апеляційної скарги в частині розірвання договору з апелянта підлягає до стягнення судовий збір в розмірі 573,5 грн.

Керуючись ст.ст. 49.99,101,103 -105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 задоволити частково.

Рішення господарського суду Волинської області від 16 квітня 2013 року у справі № 7/62-38 в частині відмови у стягненні 170 000 грн. попередньої оплати скасувати .

Прийняти в цій частині нове рішення

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1,ід.н. НОМЕР_1) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_2,ід.н. НОМЕР_2) 170 000 грн. ( сто сімдесят тисяч грн. ) попередньої оплати.

В решті рішення суду залишити без змін.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1,ід.н. НОМЕР_1) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2(АДРЕСА_2,ід.н. НОМЕР_2) витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 236 грн.(двісті тридцять шість грн. ) , 1700 грн.(одну тисячу сімсот грн) державного мита за подання позову та 1700грн( одну тисячу сімсот грн. ) судового збору за подачу апеляційної скарги.

Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2(АДРЕСА_2,ід.н. НОМЕР_2) ) на користь держави 85 грн. (вісімдесят п"ять ) державного мита за подачу позовної заяви та 573,5 грн.( п"ятсот сімдесят три грн. 50 коп. ) судового збору за подачу апеляційної скарги

На виконання постанови господарському суду Волинської області видати накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Гулова А.Г.

Суддя Петухов М.Г.