Постанова

від 19.06.2013 по справі 920/177/13-г

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" червня 2013 р. Справа № 920/177/13-г

Колегія суддів у складі: головуючого судді Бородіної Л.І., судді Лакізи В.В., судді Здоровко Л.М.,

при секретарі Ткаченко Н.І.,

за участю представників сторін:

від апелянта - Гребеник В.І.- за довіреністю від 10.06.2013р. №7;

від позивача за первісним позовом - не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми (вх.№1231С/2)

на рішення господарського суду Сумської області від 25.03.2013р.

у справі № 920/177/13-г

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Конвалія-Ш", м. Шостка,

до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми,

про визнання незаконним та скасування рішення № 80 від 27.11.2012р.,

та

за зустрічним позовом Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Конвалія-Ш", м. Шостка,

про стягнення 34000 грн. 00 коп. штрафу,

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Сумської області від 25.03.2013р. у справі №920/177/13-г (суддя Зайцева І.В.) первісний позов задоволено; визнано незаконним та скасовано рішення Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.11.2012р. №80 у справі № 02-06/45-2012; стягнуто з Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Конвалія-Ш", м. Шостка, 1147грн. 00коп. судового збору; у задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду з посиланням ст.27ГК України, ст.ст.12,13,50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», Методику визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, яка затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002р. №49 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 01.04.2002р. за N 317/6605 (далі - Методика), мотивоване недоведеністю позивачем за зустрічним позовом зайняття ТОВ «Конвалія-Ш» монопольного становища на ринку роздрібної реалізації нафтопродуктів. Суд першої інстанції дійшов висновку, що у споживачів нафтопродуктів Середино-Будського району була реальна можливість купувати продукцію у інших суб'єктів господарювання, які здійснюють роздрібну торгівлю нафтопродуктами на цих географічних ринках, що свідчить про значну конкуренцію. При цьому суд першої інстанції зазначив, що відповідачем за первісним позовом не зазначено в своєму рішенні доказів в підтвердження того, що ТОВ «Конвалія-Ш» має здатність не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію завдяки своїй ринковій владі, обмежувати конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання. На думку суду першої інстанції, в діях ТОВ «Конвалія-Ш» немає зловживання монопольним становищем на ринку, оскільки ціни встановлені на АЗС в м. Середина-Буда такі ж самі, як і в інших містах, зокрема, у м. Шостці, де ТОВ «Конвалія-Ш» зазнає значної конкуренції та не є монополістом.

Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Сумської області від 25.03.2013р. у справі №920/177/13-г та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ТОВ "Конвалія-Ш" про визнання незаконним та скасування рішення Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.11.2012 р. №80 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" та задовольнити зустрічний позов про стягнення 34000 грн. штрафу.

В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що територіальним відділенням було визначено: товарні межі ринку (високооктанові бензини, що реалізуються у роздріб через АЗС (бензин марок А-92, А-95); територіальні межі ринку (територія м.Середина-Буда та прилегла до нього територія на відстані 10км); часові межі ринку (2011рік та січень-червень 2012року); перелік основних продавців на ринку високооктанових бензинів, що реалізуються у роздріб через АЗС; бар'єри вступу потенційних конкурентів на ринок високооктанових бензинів (адміністративні обмеження, пов'язані з необхідністю одержання згоди органів місцевого самоврядування на оренду земельної ділянки для розміщення АЗС, а також дозволів на здійснення роздрібного продажу нафтопродуктів від органів екологічної безпеки, охорони праці, пожежного нагляду тощо; економічні обмеження, пов'язані з необхідністю залучення значних коштів для будівництва АЗС, поповнення обігових коштів). Відповідач за первісним позовом вказує на порушення місцевим господарським судом п.4.4 Методики в частині неправильного визначення переліку основних продавців високооктанових бензинів у встановлених територіальних (географічних) межах ринку та на неправомірне врахування інформації позивача щодо потенційних учасників ринку, яка не була підтверджена належними письмовими доказами. Апелянт вважає, що судом першої інстанції не враховано адміністративних бар'єрів на ввезення товару (високооктанового бензину) з Російської Федерації, оскільки заборонено ввезення громадянами нафтопродуктів для особистих потреб, не пов'язаних з підприємницькою діяльністю, а отже суб'єкти господарювання, що реалізують нафтопродукти в межах території Російської Федерації, не можуть вважатись конкурентами ТОВ «Конвалія-Ш», оскільки здійснюють діяльність поза територіальними межами, в яких діє відповідач за зустрічним позовом. Також судом не обґрунтовано економічної доцільності та можливості переміщення попиту за межі Середино-Будського району, зокрема, на територію смт. Ямпіль чи м. Шостки. Крім того, на думку апелянта, суд в порушення вимог ст.7 Закону України «Про Антимонопольний комітет» самостійно розширив територіальні межі ринку та встановив відсутність монопольного (домінуючого) становища ТОВ «Конвалія-Ш».

У додаткових поясненнях від 06.06.2013р. Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України зазначає, що суд не вправі самостійно визначати наявність чи відсутність монопольного становища на певному товарному ринку, а зобов'язаний у своєму рішенні лише зазначити правові норми, які були порушені позивачем (Антимонопольним комітетом) при визначенні монопольного (домінуючого) становища. Апелянт вказує на те, що встановлення роздрібних цін на високооктанові бензини на АЗС ТОВ «Конвалія-Ш» у м.Середина-Буда відбувалось неадекватно зміні закупівельних цін, що підтверджується матеріалами справи, позивач за первісним позовом встановлював такі ціни реалізації товару, які неможливо було б встановити за наявності значної конкуренції (т.2,а.с.1-9).

ТОВ «Конвалія-Ш» (позивач за первісним позовом) заперечує проти доводів апеляційної скарги та просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення місцевого господарського суду - без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість. При цьому відповідач зазначає, що ТОВ «Конвалія-Ш» не займає монопольного становища на ринку високооктанового бензину в межах Середино-Будського району Сумської області, його конкурентами є ТОВ «Полісся» та інші суб'єкти, що здійснюють продаж бензину без оформлення підприємницької діяльності, а також за умови географічного розташування значної конкуренції завдають АЗС Російської Федерації. Крім того, позивач не зловживав монопольним становищем, оскільки ціни встановлені на АЗС в м. Середина-Буда такі ж самі, як і в інших містах, зокрема, в м. Шостка, де позивач за первісним позовом зазнає значної конкуренції.

10.06.2013р. ТОВ «Конвалія-Ш» подані додаткові пояснення, у яких він вказує на те, що Антимонопольним комітетом не доведено факту монопольного становища позивача за первісним позовом, факту відсутності у ТОВ «Конвалія -Ш» конкурентів, а відтак відсутнє порушення, визначене п.2 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (т.2,а.с.88-91).

Розпорядженням голови Харківського апеляційного господарського суду від 11.05.2013р. у зв'язку з відпусткою судді Гетьмана Р.А. та судді Шевель О.В для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Бородіна Л.І., суддя Здоровко Л.М., суддя Лакіза В.В. (т.2, а.с.95).

Представник апелянта в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив рішення господарського суду Сумської області від 25.03.2013р. у справі №920/177/13-г скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ТОВ "Конвалія-Ш" про визнання незаконним та скасування рішення Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.11.2012 р. №80 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" та задовольнити зустрічний позов про стягнення 34000 грн. штрафу.

Позивач за первісним позовом належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення, проте не скористався своїм правом на участь у судовому засіданні (т.2, а.с. 94).

Враховуючи належне повідомлення позивача за первісним позовом про час та місце засідання суду, а також те, що явка представників сторін не була визнана судом обов'язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутністю позивача за первісним позовом за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача за первісним позовом, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Рішенням Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.11.2012р. №02-06/45-2012 "Про порушення законодавства України про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" встановлено, що відповідно до вимог ст.12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ТОВ «Конвалія-Ш» є суб'єктом господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку високооктанових бензинів, що реалізуються у роздріб через АЗС у територіальних межах Середино-Будського району Сумської області (м.Середина-Буда та прилегла до нього територія на відстані 10 км) у 2011році та січні - червні 2012р.; визнано дії ТОВ «Конвалія-Ш», які полягають у встановлені на АЗС Середино-Будського району Сумської області (м.Середина-Буда та прилегла до нього територія на відстані 10 км) необґрунтованих роздрібних цін на високооктанові бензини у січні-лютому 2012року, порушенням, передбаченим п.2 ст.50, ч.1 та п.2 ч.2 ст.13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку високооктанових бензинів, що реалізуються у роздріб через АЗС у територіальних межах Середино-Будського району Сумської області (м.Середина-Буда та прилегла до нього територія на відстані 10 км) шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ТОВ «Конвалія-Ш» накладено штраф у розмірі 34000грн. (т.1, а.с.14-17).

За результатами проведеного дослідження ринку високооктанових бензинів, що реалізуються у роздріб через АЗС, відповідачем за первісним позовом встановлено, що згідно з Правилами роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997р. №1442 роздрібна торгівля моторними бензинами має здійснюватись виключно на АЗС із застосуванням спеціального обладнання та з дотриманням відповідних стандартів, норм та правил, встановлених чинним законодавством. За споживчими властивостями та функціональним призначенням низькооктанові бензини (бензини марок А-79, А-80), високооктанові бензини (бензини марок А-92, А-95) та дизельне пальне не є взаємозамінними між собою, оскільки призначені для двигунів різного типу та різних конструкцій, а перехід на споживання іншого виду палива потребує технічного переобладнання автомобіля. За таких обставин, товарними межами ринку визначені високооктанові бензини, що реалізуються у роздріб через АЗС (бензин А-92, А-95).

Часовими межами ринку визначено 2011рік та січень-червень 2012року.

Відповідно до п.6.1 Методики та враховуючи віддаленість АЗС, розташованих у районах, суміжних з Середино-Будським районом Сумської та Чернігівської областей, територіальними межами ринку високооктанових бензинів, що реалізуються у роздріб через АЗС, визначено територіальні межі Середино-Будського району Сумської області (м.Середина-Буда та прилегла до нього територія на відстані 10 км).

Бар'єрами для вступу потенційних конкурентів на ринок високооктанових бензинів та дизельного пального, що реалізується у роздріб через АЗС, є:

- адміністративні обмеження, пов'язані з необхідністю одержання згоди органів місцевого самоврядування на оренду земельної ділянки для розміщення АЗС, а також дозволів на здійснення роздрібного продажу нафтопродуктів від органів екологічної безпеки, охорони праці, пожежного нагляду тощо;

- економічні обмеження, пов'язані з необхідністю залучення значних коштів для будівництва АЗС, поповнення обігових коштів.

Установлюючи монопольне (домінуюче) становище ТОВ «Конвалія-Ш» територіальним відділенням Антимонопольного комітету України зазначено, що за результатами дослідження ринку високооктанових бензинів встановлено, що реалізацію високооктанових бензинів у роздріб через АЗС у територіальних межах Середино-Будського району Сумської області у 2011році та січні-червні 2012року здійснювали: ТОВ «Конвалія-Ш» та ТОВ «Полісся» через власну АЗС. Кожен із наведених вище суб'єктів господарювання не пов'язаний відносинами контролю між собою. Частка ТОВ «Конвалія-Ш» на зазначеному ринку досягала у 2011році та січні-червні 2012року, відповідно, 70% та 67%.

ТОВ «ТД «Полісся» припинило діяльність з реалізації нафтопродуктів через АЗС у Середино-Будському районі Сумської області з 22.06.2012р., а ТОВ «Конвалія-Ш» - з 01.08.2012р.

Вищевказані обставини дали підстави стверджувати, що за результатами діяльності ТОВ «Конвалія-Ш» відповідно до ч.5 і абз.2 ч.1 ст.12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є суб'єктом господарювання, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку високооктанових бензинів, що реалізуються у роздріб через АЗС у територіальних межах Середино-Будського району Сумської області (м.Середина-Буда та прилегла до нього територія на відстані 10 км).

Також, у рішенні зазначено, що аналіз зміни середньозважених закупівельних та роздрібних цін на високооктанові бензини (А-92, А-95) свідчить, що на АЗС ТОВ «Конвалія-Ш» у територіальних межах Середино-Будського району встановлення роздрібних цін у січні-лютому 2012року відбувалось непропорційно зміні закупівельних цін. Тобто, якщо у січні-лютому 2012року у порівнянні з листопадом-груднем 2011року середньозважені закупівельні ціни зменшилися на 5,2% (на високооктановий бензин А-92) та на 8,6%-13,5% (на високооктановий бензин А-95), то відповідного зниження роздрібних цін не відбувалось. При цьому, різниця між ціною реалізації та середньозваженої закупівельною ціною у січні-лютому 2012року в порівнянні з листопадом-груднем 2011року підвищилась: на високооктановий бензин (А-92) - з 1,54-1,71грн./л (з ПДВ) до 2,14-2,20грн./л (ПДВ); на високооктановий бензин (А-95) - з 1,00-1,16грн./л (з ПДВ) до 1,94-2,24грн./л (ПДВ).

При дослідженні ринку встановлено, що різниця між ціною реалізації та ціною придбання нафтопродуктів інших суб'єктів господарювання, які здійснювали реалізацію нафтопродуктів у січні-червні 2012року в межах Сумської області була значно нижчою, ніж у ТОВ «Конвалія-Ш», зокрема: у ТОВ «ТД «Полісся» - 0,35-1,07 грн./л (з ПДВ); ТОВ «Сигмус» - 0,20-0,70грн./л(з ПДВ); ТОВ «Мікс Оіл» - на рівні 0,20-0,06грн./л(з ПДВ); ТОВ «Кремінь Нафта» - на рівні 0,63-1,40грн./л(з ПДВ).

У вказаному рішенням відповідач дійшов висновку, що дії ТОВ «Конвалія-Ш», які полягали у встановлені на АЗС Середино-Будського району Сумської області (м. Середина-Буда та прилегла до нього територія на відстані 10км) необґрунтованих роздрібних цін на високооктанові бензини у січні-лютому 2012року, є порушенням, передбаченим п.2 ст.50, ч.1 та п.1 ч.2 ст.13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку високооктанових бензинів, що реалізуються у роздріб через АЗС у територіальних межах Середино-Будського району Сумської області, шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умови існування значної конкуренції на ринку.

Не погодившись з рішенням Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.11.2012р. №80 у справі № 02-06/45-2012 "Про порушення законодавства України про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", ТОВ «Конвалія-Ш» звернулось до господарського суду Сумської області з позовом про визнання незаконним та скасування цього рішення.

Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось господарського суду Сумської області по даній справі із зустрічним позовом про стягнення з ТОВ «Конвалія-Ш» штрафу у розмірі 34000грн. (т.1,а.с.61,62).

Рішенням місцевого господарського суду первісний позов задоволено; визнано незаконним та скасовано рішення Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.11.2012 р. №80 у справі № 02-06/45-2012; у задоволенні зустрічного позову відмовлено з підстав, викладених вище (т.1, а.с. 101-109).

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Спірні правовідносини сторін у даній справі виникли стосовно правомірності прийняття рішення Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, наявності або відсутності підстав для визнання його недійсним та наявності або відсутності підстав для стягнення штрафу.

Відповідно до частин 1, 2 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції .

Відповідно до наведеної норми розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. N 49-р затверджено Методику визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 01.04.2002р. за N 317/6605 (далі - Методика).

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Відповідно до пункту 2.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії:

- встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання;

- складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

- складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

- визначення товарних меж ринку;

- визначення територіальних (географічних) меж ринку;

- встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

- визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

- розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;

- складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку;

Встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку, на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо (п.2.2 Методики).

Таким чином, установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку, на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

При визначенні монопольного становища ТОВ «Конвалія-Ш» на товарному ринку високооктанових бензинів Сумським обласним територіальним відділенням встановлені товарні межі ринку (високооктанові бензини, що реалізуються у роздріб через АЗС (бензин марок А-92, А-95); територіальні межі ринку (територія м.Середина-Буда та прилегла до нього територія на відстані 10км); часові межі ринку (2011рік та січень-червень 2012року); перелік основних продавців на ринку високооктанових бензинів, що реалізуються у роздріб через АЗС; бар'єри вступу потенційних конкурентів на ринок високооктанових бензинів (адміністративні обмеження, пов'язані з необхідністю одержання згоди органів місцевого самоврядування на оренду земельної ділянки для розміщення АЗС, а також дозволів на здійснення роздрібного продажу нафтопродуктів від органів екологічної безпеки, охорони праці, пожежного нагляду тощо; економічні обмеження, пов'язані з необхідністю залучення значних коштів для будівництва АЗС, поповнення обігових коштів).

Проведеним Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України аналізом територіальних (географічних) меж ринку з продажу високооктанового бензину встановлено економічну недоцільність для споживачів, які проживають у територіальних (географічних) межах, визначених територіальним відділенням, переміщувати попит на територію суміжних районів. Так, найближчі до м. Середина-Буда АЗС, які знаходяться поза визначеними відділенням Антимонопольного комітету територіальними межами, розташовані в Ямпільському районі Сумської області, а саме: у смт. Ямпіль (ТОВ «Топаз ЛТД», ТОВ «Лоранто») та у Шосткінському районі (ТОВ «Конвалія-Ш», ТОВ «Екфіла», ПП «Топаз ЛТД», ТОВ «Лоранто», ТОВ «Іона Ойл»). При визначенні економічної доцільності для споживачів Середино-Будського району придбавати високооктановий бензин на території Ямпільського та Шосткинського району Сумської області відділенням Антимонопольного комітету проведено розрахунок потенційних витрат, які могли б зазнавати споживачі у зв'язку з купівлею товару за межами ринку, та встановлено, що для придбання товару на АЗС Ямпільського району споживачам необхідно подолати у дві сторони до 70км, а отже навіть за умови того, що ціни на АЗС у смт. Ямпіль будуть дещо нижчими, ніж на АЗС у м.Середина-Буда, при заправці 30л бензину на АЗС у смт. Ямпіль споживачі змушені витрачати від 9,25 до 32,3% додатково у грошовому виразі та додатково витрачати час (близько години) на проїзд до смт. Ямпіль. У випадку заправки на АЗС, які знаходяться у м.Шостка, такі витрати зросли б удвічі і досягали в грошовому виразі від 21 до 67% та близько двох годин витраченого часу.

За приписами п. 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що споживачам Середино-Будського району Сумської області зручніше та доцільніше заправлятись на АЗС смт. Ямпіль та м.Шостка.

Крім того, місцевим господарським судом безпідставно зазначено про наявність у ТОВ «Конвалія-Ш» значної конкуренції на визначеному територіальному (географічному) ринку, посилаючись на реальну можливість купувати продукцію (високооктановий бензин) у інших суб'єктів господарювання, зокрема, у суб'єктів які здійснюють торгівлю без оформлення підприємницької діяльності, а також придбавати нафтопродукти в Російській Федерації, оскільки там їх ціна значно нижча, ніж в Україні.

Відповідно до пунктів 2,3 Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 р. N 1442, роздрібний продаж нафтопродуктів здійснюється через мережу автозаправних станцій, що призначені для відпуску споживачам нафтопродуктів. Продаж нафтопродуктів у дрібній розфасовці здійснюється також через спеціалізовані магазини, що продають товари господарського вжитку. Забороняється продаж нафтопродуктів безпосередньо з автоцистерн, а також приватними особами у каністрах та іншій тарі.

Роздрібна торгівля моторними бензинами має здійснюватися виключно на АЗС із застосуванням спеціального обладнання та з дотриманням відповідних стандартів норм та правил, передбачених чинним законодавством. Правила роздрібної торгівлі нафтопродуктами поширюються на всіх суб'єктів господарювання на території України, які зареєстровані в установленому порядку. Отже, основною властивістю роздрібної реалізації нафтопродуктів, що використовуються як моторне пальне, є продаж цих нафтопродуктів через АЗС із застосуванням спеціального обладнання (колонок для реалізації пального).

Позивачем за первісним позовом не надано доказів, які б підтверджували здійснення іншими суб'єктами продажу високооктанових бензинів (А-92, А-95) без оформлення підприємницької діяльності, що загалом суперечить вимогам чинного законодавства щодо порядку продажу нафтопродуктів, а отже, посилання позивача на наявність значної конкуренції зі сторони фізичних осіб, які здійснюють продаж нафтопродуктів без оформлення відповідних дозволів є необґрунтованим та безпідставним.

При розрахунку частки суб'єкта господарювання на ринку у визначених територіальних межах у 2011році та січні-червні 2012року територіальним відділенням Антимонопольного комітету використана інформація, надана безпосередньо суб'єктами господарювання (листи ТОВ «ТД «Полісся» від 07.02.2012р.№5, від 13.04.2012р. №19, від 02.10.2012р. №70 та листи ТОВ «Конвалія-Ш» від 10.02.2012р. №21, від 17.04.2012р. №61, від 10.08.2012р. №44) та за результатами проведених розрахунків встановлено, що частка ТОВ «Конвалія-Ш» на ринку у визначених часових межах перевищувала 65% та частка ТОВ ТД «Полісся» складала близько 29,78%.

Суб'єкти господарювання, що реалізують нафтопродукти в межах території Російської Федерації не є конкурентами ТОВ «Конвалія-Ш», оскільки здійснюють діяльність поза територіальними (географічними) межами, в яких діє позивач за первісним позовом.

Територіальним відділенням Антимонопольного комітету у своєму рішенні обґрунтовано зазначено про наявність певних бар'єрів та незручностей при придбанні нафтопродуктів на території Російської Федерації, а саме: необхідність обміну грошових коштів; витрати часу на проходження процедури перетинання кордону; законодавчі обмеженнями ввезення нафтопродуктів, зокрема, заборона ввезення громадянами нафтопродуктів для особистих, сімейних та інших потреб, не пов'язаних зі здійсненням підприємницької діяльності (роз'яснення Державної митної служби України від 10.07.2012 р. N 12/1-12.1/2189-ЕП).

Крім того, господарським судом першої інстанції не було враховано, що Угоду між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про порядок перетинання українсько-російського державного кордону жителями прикордонних регіонів України та Російської Федерації було підписано лише 18.10.2011р. Відповідно до ст.14 Закону України «Про міжнародні договори» міжнародні договори набирають чинності для України після надання нею згоди на обов'язковість міжнародного договору відповідно до цього Закону в порядку та в строки, передбачені договором, або в інший узгоджений сторонами спосіб. Зазначена Угода ратифікована Законом України від 22.02.2012р. №4423 -VІ, а для України вона набрала чинності 29.03.2012р. Отже, територіальним відділенням Антимонопольного комітету правомірно не було застосовано положення міжнародного договору , який не набрав чинності для України у більшій частині визначених часових меж та часу, протягом якого ТОВ «Конвалія-Ш» вчинялось порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

За змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції, що також відображено у п.15.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства».

Відповідачем не доведено та не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували здійснення іншими суб'єктами реалізації високооктанового бензину (А-92, А-95), які б мали таку частку на ринку у визначених територіальних (географічних) межах ринку, яка б могла завдати значної конкуренції ТОВ «Конвалія-Ш».

За таких обставин, відповідачем за первісним позовом правомірно встановлено, що ТОВ «Конвалія-Ш» протягом 2011року та січня-червня 2012року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку високооктанових бензинів (А-92, А-95) з часткою 68-70%.

Частинами 1 та 2 статті 13 України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Стаття 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), які вважалися би достатніми для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, в принципі й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене й доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації, що кореспондується з приписами п.17 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства».

За приписами пункту 2 статті 50 Закону «Про захист економічної конкуренції» зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

З оскаржуваного рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та його додаткових пояснень вбачається, що при збереженні однакового рівня роздрібних цін на високооктанові бензини та зниженні рівня середньозваженої закупівельної ціни у січні-лютому 2012року у порівнянні з листопадом 2011року (для А-92 у межах 7-7,8%, для А-95 у межах 10-13,5%), різниця між ціною реалізації бензинів та їх середньозважених закупівельних цін значно підвищилась, для високооктанового бензину А-92 порівняно з листопадом дана різниця підвищилась на 38,96% у січні та на 42,86% у лютому; для бензину А-95 - на 94% у січні та на 124% у лютому, що також не заперечується позивачем за первісним позовом.

Позивачем за первісним позовом не надано належних доказів на підтвердження економічної доцільності та обґрунтованості підвищення торгівельної надбавки, зокрема, збитковості підприємства, підвищення рівня зарплати працівникам, підвищення цін на електроенергію, які б в сукупності могли б вплинути на збільшення торгівельної надбавки, а саме: різке підвищення різниці між ціною реалізації бензинів та їх середньозваженою закупівельною ціною.

Також, територіальним відділенням Антимонопольного комітету проведений порівняльний аналіз торгівельних надбавок на інших підприємствах, які здійснювали реалізацію високооктанових бензинів та встановлено, що при збереженні однакового рівня роздрібних цін на високооктанові бензини у інших суб'єктів господарювання (ТОВ ТД«Полісся», ТОВ «Сигмус», ТОВ «Драйв-1» тощо) вказана різниця (торгівельна надбавка) була значно нижча, що підтверджується матеріалами справи (т.2,а.с.1-9).

Пунктом 15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011р. №15 встановлено, що господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювали товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

За приписами частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення у даній справі, не зазначив, які саме норми чинного законодавства були порушенні Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України при визначенні монопольного становища ТОВ «Конвалія-Ш», та в чому вони проявились, проте безпідставно перебрав на себе функції Антимонопольного комітету, заново встановлював територіальні та інші межі ринку, а також зробив висновок про відсутність монопольного становища ТОВ «Конвалія-Ш», чим порушив вимоги ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»,

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України правомірно встановлено, що ТОВ «Конвалія-Ш», займаючи монопольне становище у 2011році та січні-червні 2012року на ринку високооктанових бензинів, що реалізуються у роздріб через АЗС у територіальних межах Середино-Будського району Сумської області (м.Середина-Буда та прилегла до нього територія на відстані 10км), в порушення вимог чинного законодавства встановлювала такі ціни, які б неможливо було б встановити за наявності значної конкуренції.

Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема, прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольним комітетом України.

Відповідно до частини 7 статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у разі несплати штрафу у строки, передбачені рішенням, та пені органи Антимонопольного комітету України стягують штраф та пеню в судовому порядку.

Враховуючи викладене, рішення Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.08.2012р. № 01/97-рш у справі №01-02-50/51-2012 «Про порушення законодавства України про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» прийняте у межах наданих йому повноважень та за відсутності передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання рішення недійсним, що є підставою для задоволення апеляційної скарги Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми.

Рішення господарського суду Сумської області від 25.03.2013р. у справі №920/177/13-г слід скасувати через неправильне застосування норм матеріального права та неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, і прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову ТОВ «Конвалія -Ш» відмовити, зустрічний позов Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити, стягнути з ТОВ «Конвалія -Ш» до фонду Державного бюджету України за кодом бюджетної класифікації 21081100, символ звітності 106 штраф у розмірі 34000грн.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по справі покладаються на позивача за первісним позовом - ТОВ «Конвалія-Ш».

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, п.2 ст.103, п.п.1,4 ч.1 ст.104, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, Харківський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Апеляційну скаргу Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Рішення господарського суду Сумської області від 25.03.2013р. у справі №920/177/13-г скасувати та прийняти нове рішення.

3.В задоволенні первісного позову ТОВ «Конвалія-Ш» відмовити.

4. Зустрічний позов Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

5. Стягнути з ТОВ «Конвалія -Ш» (місцезнаходження: 41100, м. Шостка, вул. Шевченка,45, ідентифікаційний код 36080028) до фонду Державного бюджету України за кодом бюджетної класифікації 21081100, символ звітності 106 штраф у розмірі 34000грн.

6. Стягнути з ТОВ «Конвалія-Ш» (місцезнаходження: 41100, м. Шостка, вул. Шевченка,45, ідентифікаційний код 36080028) в доход Державного бюджету України 1433,75грн. судового збору.

Доручити господарському суду Сумської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складений 17.06.2013р.

Головуючий суддя Бородіна Л.І.

Суддя Здоровко Л.М.

Суддя Лакіза В.В.