Постанова

від 20.06.2013 по справі 5023/1301/12

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" червня 2013 р. Справа № 5023/1301/12

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Слободін М.М. , суддя Барбашова С.В. , суддя Гончар Т. В.

при секретарі Томіній І.В.

за участю представників:

позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) - Балашової А.М. за довіреністю б/н від 01.06. 2013 р.,

відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) - Певного А.М. за довіреністю б/н від 03.06.2013 р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. № 1415 Х/3-11) на рішення господарського суду Харківської області від 11 березня 2013 року у справі № 5023/1301/12

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест", м. Калинівка Вінницької області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Т-П", м. Харків

про розірвання договору та стягнення 32570,00 грн.

та зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Т-П", м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест", м. Калинівка Вінницької області

про стягнення 7747,19 грн.,

встановила:

13 березня 2012 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" звернулося до господарського суду Харківської області з позовною заявою про розірвання договору поставки № 08 від 20.09.2010 р., укладеного між Товариство з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Т-П", та стягнення за цим договором заборгованості у сумі 32570,00 грн., з яких: 28017,60 грн. - основної заборгованості, 2801,76 грн. штрафу, нарахованого відповідно до п. 5.4 спірного договору та 1751,10 грн. штрафу, нарахованого відповідно до пункту 5.5 спірного договору. Крім того, просив судові витрати у розмірі 2682,50 грн. покласти на відповідача.

18 квітня 2012 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Т-П" звернулося до господарського суду Харківської області з зустрічною позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест", в якій просило стягнути з останнього заборгованість у розмірі 7747,19 грн., з яких: 7004,40 грн. - 20% штрафу від суми спірного договору, 106, 49 грн. - інфляційних втрат та 287,85 грн. - 3% річних.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 30.05.2012 р. призначено по справі №5023/1301/12 судово-технічну експертизу, проведення якої було доручено Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз

Ухвалою господарського суду Харківської області від 05.12.2012р. повторно призначено судово-технічну експертизу по справі №5023/1301/12, проведення якої було доручено Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

12.02.2012 р. до господарського суду Харківської області від Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок експертної установи.

22.02.2013 р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" була подана заява про збільшення розміру позовних вимог, в якій останній просив суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Т-П" 38064,56 грн., з яких: 28017,60 грн. - заборгованості, 2801,76 грн. - 10% від суми заборгованості, 1751,10 грн. - 5% від вартості теплообмінника, 2353,92 грн. - витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, 5494,10 грн. - збитків та 2793,50 грн. судового збору. Суд першої інстанції відмовив у задоволенні даної заяви з тих підстав, що витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи не можуть бути підставою збільшення суми позову, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Рішенням господарського суду Харківської області від 11.03.2013 р. у справі № 5023/1301/12 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Аріт К.В., суддя Доленчук Д.О., суддя Денисюк Т.С.) первісний позов задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Т-П" на користь Товариством з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" 28017,60 грн. основної заборгованості, 2801,76 грн. штрафу в розмірі 10%, 1751,10 грн. штрафу в розмірі 5%, 2353,92 грн. витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, 5494,10 інших судових витрат, пов'язаних з розглядом справи та 2682, 50 грн. судового збору.

В частині первісних позовних вимог щодо розірвання договору поставки № 08 від 20.09.2010 р. провадження у справі припинено на підставі п. 1-1 ч. 1 статті 80 ГПК України.

У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Т-П" з зазначеним рішенням не погодилося звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 11.03.2013 р. у справі № 5023/1301/12 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити в повному обсязі. Зустрічний позов задовольнити в повному обсязі. Крім того, просив судові витрати покласти на ТОВ "Біохімінвест". ТОВ "Т-П" вважає рішення колегії суддів господарського суду Харківської області від 11.03.2013 р. незаконним та таким, що підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення. Вимоги скарги заявник, зокрема обґрунтовує тим, що судом не було дотримано норми статті 77 ГПК України та належним чином не повідомлено про дату та час розгляду справи. Відповідач за первісним позовом не з'явився у судове засідання 11.03.2013 р., оскільки не отримував судової повістки з ухвалою про поновлення провадження у справі № 5023/1301/12 від 15.02.2013р. Відсутня відмітка пошти про відмову адресата від одержання цієї ухвали, до канцелярії повернулась вищезазначена ухвала з відміткою пошти про сплив терміну зберігання. Суд всупереч вимогам ст. 77 ГПК України не відклав судове засідання, не здійснив будь-яких засобів щодо повторного повідомлення ТОВ «Т-П» та його представника засобами поштового та телефонного зв'язку. При цьому ТОВ «Т-П» свого місця знаходження та номерів телефонів не змінювало. Представник ТОВ «Т-П» - Певний А.М. також не був повідомлений судом про час та місце розгляду справи, хоча повідомляв про засоби зв'язку. Відсутня відмітка пошти про відмову адресата від одержання, до канцелярії повернулась вищезазначена ухвала з відміткою пошти про сплив терміну зберігання.

ТОВ «Т-П» вважає, що діючи зацікавлено та упереджено суд порушив вимоги ст. 77 ГПК України про та ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року відповідно до яких кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Також заявник апеляційної скарги наголошує на тому, що проведена експертиза є не компетентною та не обґрунтованою. Висновки місцевого господарського суду обґрунтовані лише експертизою, яка є сумнівною, і тому вони не відповідають обставинам справи. Порушенням норм процесуального права є неналежне повідомлення відповідача за первісним позовом про час та дату розгляду справи. Неправильним застосуванням норм матеріального права є неправильне тлумачення ч. 8 ст. 268 ГК України, та незастосування положень ч. 9 ст. 269 ГК України. У зв'язку з чим, на підставі ст. 223, 268, 268 ГК України, ст. 22, 91-94 ГПК України, рішення підлягає скасуванню.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вважає законним, обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального і процесуального права, а апеляційну скаргу ТОВ «Т-П» вважає безпідставною і такою, що не підлягає задоволенню. Також стверджує, що колегія суддів місцевого господарського суду вірно оцінила висновок №2229/12-21 судової товарознавчої експертизи по господарській справі №5023/1301/12 та прийняла його за належний доказ по справі. Крім того, відповідач повідомлявся про проведення експертизи Вінницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Так само відповідач був повідомлений про розгляд справи 11.03.2013 р. господарським судом Харківської області. На жодне повідомлення відповідач не відгукнувся та не направив свого представника, чим позбавив себе можливості на опротестування висновку №2229/12-21 судової товарознавчої експертизи у даній справі. Також ТОВ "Біохімінвест" не погоджується з твердженням апелянта стосовно порушення судом норм матеріального права, адже ТОВ «Т-П» вважає, що колегія суддів господарського суду Харківської області неправильно розтлумачила ч. 8 ст. 268 ГК України, однак в рішенні колегії суддів господарського суду Харківської області від 11.03.2013 р. у справі №523/131/12 взагалі відсутні будь-які посилання на ч. 8 ст. 268 ГК України. Також помилковим є ствердження апелянта про незастосування колегією суддів неіснуючої норми, а саме: ч.9 ст. 269 ГК України.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на скаргу доводи позивача та відповідача, заслухавши у судовому засіданні пояснення уповноважених представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу у відповідності до вимог ст. 101 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, зважаючи на таке.

Як свідчать матеріали справи, встановлено судом першої інстанції та під час апеляційного провадження, 20.09.2010р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Т-П" (постачальник) був укладений договір поставки №08 (договір).

За умовами укладеного договору, постачальник зобов'язався протягом дії договору здійснити поставку обладнання, найменування, кількість, асортимент та ціна якого вказується у специфікації, яка є невід'ємною частиною цього договору, у відповідності до заявки, що надається покупцем (п.1.1.).

А покупець зобов'язався, в свою чергу, приймати партії обладнання, зазначеного в п.1.1. договору та оплачувати його на підставі рахунків, що виставлятимуться постачальником (п.1.2.).

У п.3.2 договору сторони правочину обумовили умови оплати товару, а саме:

- 50% передоплата;

- 30% доплата, яка здійснюється на момент готовності обладнання до відвантаження, не пізніше 3 банківських днів з моменту підтвердження відповідним листом від постачальника, але до моменту відвантаження;

- решту 20% покупець повинен був сплатити протягом 5 банківських днів з моменту поставки.

Згідно з п.5.1. договору, якість обладнання повинна відповідати діючим стандартам та технічним умовам ТУ У 29.2-36581663-001:2009, а також вимогам покупця, оформленим у його заявці. Підтвердженням якості обладнання є паспорт на теплообмінник з вказаним ТУ, виданий постачальником.

Гарантія на обладнання складає 12 місяців з моменту встановлення обладнання, але не пізніше 18 місяців з моменту поставки обладнання. Про виявлені скриті дефекти в межах терміну гарантії покупець зобов'язаний повідомити постачальника. Термін усунення дефектів постачальником - 2 тижні з моменту повідомлення (п.5.7.).

Даний договір було підписано повноважними представниками як з боку покупця, так і з боку постачальника та скріплено печатками Товариств.

Господарським судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що відповідно до специфікації №1 (додаток №1 до договору) відповідач зобов'язався поставити, а позивач прийняти та оплатити обладнання на загальну суму 35022,00 грн. в т.ч. ПДВ, а саме: теплообмінник ФП 16-Т-73 - 1 шт., вартістю 35022,00 грн.

Позивач за первісним позовом - покупець, частково виконав свої зобов'язання за договором, а саме: 22.09.2010р. перерахував відповідачу за первісним позовом - постачальнику, 50% передоплати у розмірі 17511,00 грн., що підтверджується банківською випискою №1706 (т.1 а.с.56), 22.10.2010р. перерахував 30% доплати у розмірі 10506,60 грн., доказом чого є банківська виписка №1739 (т.1 а.с.55), до моменту поставки відповідного обладнання.

В процесі розгляду спору, судом першої інстанції встановлено, що відповідач за первісним позовом за видатковою накладною (№РН-0000042 від 27.10.2010р.), підписаною представниками обох сторін, передав, а позивач за первісним позовом за довіреністю (№14 від 21.10.2010р.) прийняв обумовлене у специфікації №1 обладнання загальною вартістю 35022,00 грн. в т.ч. ПДВ, а саме - теплообмінник пластинчатий ФП 16-Т-73 (т.1. а.с. 39).

Після поставки спірного обладнання, позивач за первісним позовом виявив, що обладнання не відповідає технічним характеристикам та параметрам, вказаним у специфікації №1 до договору. У зв'язку з чим, ТОВ "Біохімінвест" звернувся до ТОВ "Т-П" з вимогою відремонтувати даний теплообмінник, доказом чого є листи-відповіді №554 від 04.11.2010 р. (т. 1 а.с.35) та №556 від 09.11.2010 р. (т.1 а.с.36) ТОВ "Т-П" на звернення ТОВ "Біохімінвест". В даних листах ТОВ "Т-П" було надано контрагенту - ТОВ "Біохімінвест", рекомендації щодо виведення обладнання на проектну продуктивність із зазначеними у договорі показниками роботи. Проте, як встановлено місцевим господарським судом, після внесення змін ТОВ "Біохімінвест", покращення роботи обладнання не відбулось.

Вимога покупця про безоплатне усунення недоліків товару підлягає задоволенню продавцем або виготовлювачем протягом чотирнадцяти днів або, за домовленістю сторін, в інший строк. На вимогу покупця на час ремонту йому має бути наданий у користування аналогічний товар, незалежно від моделі, з доставкою (ч.3 ст.709 ЦКУ).

Відповідно до ч.1 ст.688 Цивільного кодексу України, покупець зобов'язаний повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару у строк, встановлений договором або актами цивільного законодавства, а якщо такий строк не встановлений, - в розумний строк після того, як порушення могло бути виявлене відповідно до характеру і призначення товару.

У зв'язку з цим, 02.12.2010 р. ТОВ "Біохімінвест" на адресу ТОВ "Т-П" була направлена претензія №1 (вих.№98), що не заперечується і відповідачем за первісним позовом, з вимогою, у відповідності до ст. 678 ЦК України та п.5.7. договору, усунення дефектів в роботі поставленого обладнання (т. 1 а.с.23-24). Проте, відповідь на дану претензію ТОВ "Т-П" не надало, дефекти в роботі поставленого обладнання не усунуло.

Пунктом 16 Інструкції про порядок прийомки продукції виробничо - технічного призначення та товарів народного споживання №П-7 визначено, що при виявленні невідповідності якості, комплектності, маркировки отриманої продукції, тари або пакування вимогам стандартів , технічних умов, креслень, зразків, договору або іншим супроводжувальним документам , посвідчуючим якість продукції (п.14 Інструкції), отримувач зупиняє подальшу прийомку продукції та складає акт, в якому зазначає кількість оглянутої продукції та характер виявлених при прийомці дефектів. Отримувач зобов'язаний забезпечити зберігання продукції неналежної якості або некомплектної продукції в умовах запобігання погіршення її якості. Отримувач також зобов'язаний викликати для участі в продовженні приймання продукції та складання двостороннього акту представника виробника.

Пунктом 9 зазначеної Інструкції передбачено, що акт про скриті недоліки продукції повинен складатись протягом п'яти днів після виявлення недоліків, але не пізніше чотирьох місяців з дня отримання продукції.

10.02.2011 р. комісією у складі представників ТОВ "Біохімінвест" Верещака І.Г. (технічний директор) та Гнусінського А.М. (начальник цеха), а також представників ТОВ "Т-П" Прокопенка О.Д. та Кривуци Л.В. було здійснено огляд спірного обладнання, про що був складений та підписаний представниками сторін акт (т.1 а.с.33). Рішенням комісії в даному акті було встановлено, що має бути проведено демонтаж теплообмінника ФП 16-Т-73 для встановлення причин невідповідності його роботи.

З іншого акту від 10.02.2011 р. (т.1.а.с. 34) вбачається, що комісія, у тому ж складі, провела демонтаж та повну розборку теплообмінника ФП 16-Т-73 та в даному акті зазначила, що теплообмінник встановлено вірно згідно техпаспорту; розташування пакету пластин відповідає даним паспорту, а також вказала про виявлені певні недоліки.

Відповідач проти висновків, викладених комісією у вищевказаних актах заперечував, оскільки, на його думку, представники не мали повноважень робити відповідні висновки, а повинні були лише оглянути теплообмінник на предмет механічних ушкоджень та неякісних з'єднань на трубах з рідиною. Зазначив, що при монтажу спірного обладнання первісним Позивачем не було дотримано вимог керівництва з експлуатації. До того ж, відповідач за первісним позовом вказував на те, що дата складання актів не відповідає дійсності, оскільки їх було складено 20.10. 2010 р., а спірне обладнання було поставлено лише 27.10.2010 р.

Колегія суддів апеляційної інстанції, як і місцевий господарський суд, надавши правову оцінку вищевказаних актів, погоджується з таким зауваження відповідача за первісним позовом щодо невідповідності актів, складених комісією, оскільки в них дійсно зазначена невірна дата складання та з тим, що у висновках комісії є певні розбіжності із висновком судової товарознавчої експертизи №2229/12-21, а тому колегія суддів підставно не прийняла ці акти до уваги, але висновком судової товарознавчої експертизи №2229/12-21 встановлено, що монтаж спірного обладнання був виконаний з дотриманням вимог стандарту.

У зв'язку з цим, ТОВ "Біохімінвест" в черговий раз звернулося до свого контрагента - ТОВ "Т-П", 15.02.2011 р. - з претензію №2 (вих. №3) (т.1 а.с.25-26) та 10.08.2011р. претензію №3 (вих. №52) (т.1 а.с.27-28) з вимогою повернення сплаченої суми у розмірі 28017,60 грн., у зв'язку з невиконанням умов договору поставки №08 від 20.09.2010р.

Втім, як свідчать матеріали справи, претензії залишені відповідачем за первісним позовом без реагування.

Таким чином, як вірно встановлено судом першої інстанції, ТОВ "Т-П" не виконало свої зобов'язання за договором в частині гарантій якості поставленого обладнання, строку усунення дефектів, а також повернення, на вимогу ТОВ "Біохімінвест", суми попередньої оплати у розмірі 28017,60 грн., яка на час прийняття оскаржуваного рішення погашена не була.

Зазначені обставини обумовили звернення ТОВ "Біохімінвест" до господарського суду Харківської області з відповідним позовом, вимоги якого обґрунтовані приписами ст. ст. 2, 12, 15, 43, 44, 49, 82 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст. 16, 22, 610, 611, 614, 624, 673 Цивільного кодексу України, ст.ст. 193, 221, 268, 269 Господарського кодексу України, ст.ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України.

Вирішуючи спір у справі, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення первісних позовних вимог, враховуючи наступне.

Для з'ясування питань щодо якості спірного обладнання господарським судом першої інстанції, ухвалою суду від 30.05.2012 р. (вперше) та ухвалою суду від 05.12.2012р. (повторно) було призначено судово-технічну експертизу по справі №5023/1301/12, проведення якої було доручено Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Згідно з висновком судової-товарознавчої експертизи №2229/12-21 від 07.02.2013р. (т.2 а.с.56-60):

1) Теплообмінник ФП 16-Т-73 не був введений в експлуатацію з причин невідповідності його заявленим технічним параметрам та характеристикам у відповідності до договору №08 від 20 вересня 2010 року та паспорту.

2) Визначити яким саме технічним умовам має відповідати наданий на дослідження теплообмінник ФП 16-Т-73 не надавалось можливим, у зв'язку з розбіжностями в документації (паспорту) та даних маркувальної тильди. Структурна схема умовного позначення виконана без дотримання вимог ДСТУ 3949-2000 (2).

3) Наданий на дослідження теплообмінник пластинчатий розбірний ФП 16-Т-73 знаходиться в технічно несправному стані, у зв'язку з невідповідністю його заявленим параметрам згідно специфікації №1 до договору №08 від 20 вересня 2010 року та паспорту, тобто не виконує функцію прямого свого призначення - теплообміну. Теплообмінник пластинчатий розбірний ФП 16-Т-73 не експлуатувався, монтаж виконаний з дотриманням вимог стандарту, знаходиться в технічно несправному стані та не виконує теплообміну, тобто має дефект. Даний дефект носить виробничий характер, який виник не в результаті монтажу та не пов'язаний з експлуатацією.

Оцінюючи висновок експерта, у сукупності з наявними матеріалами справи, господарський суд першої інстанції цілком правомірно та обгрнутовано встановив, що посилання відповідача за первісним позовом на недотримання позивачем за первісним позовом вимог керівництва з експлуатації є безпідставним, оскільки висновок судової товарознавчої експертизи №2229/12-21 свідчить про те, що монтаж спірного обладнання був виконаний з дотриманням вимог стандарту.

Таким чином, позивачем за первісним позовом доведено порушення зобов'язання відповідачем за первісним позовом умов договору поставки №08 від 20 вересня 2010 року щодо гарантій якості обладнання та відповідності спірного обладнання діючим стандартам та технічним умовам ТУ У 29.2-36581663-001:2009.

Відповідно до приписів 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За приписами статті 662 цього ж Кодексу продавець зобов'язаний передати покупцеві товар та одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

За приписами статті 682 Цивільного кодексу України продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, що відповідає умові договору купівлі-продажу щодо комплектності.

Відповідно до приписів статті 683 цього ж Кодексу якщо договором купівлі-продажу встановлений обов'язок продавця передати покупцеві певний набір товару у комплекті (комплект товару), зобов'язання є виконаним з моменту передання продавцем усього товару, включеного до комплекту. Продавець зобов'язаний передати весь товар, який входить до комплекту, одночасно, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

За приписами статті 673 названого Кодексу продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.

Разом з тим, ст. 678 ЦК України визначені правові наслідки передання товару неналежної якості. Так, покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: пропорційного зменшення ціни; безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; вимагати заміни товару. У розумінні приписів наведеної норми істотними недоліками є недоліки, які не можна усунути (невиправні недоліки) чи усунення котрих пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу (недоліки, усувати які економічно невигідно), а також недоліки, що виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення (повторювані недоліки).

Відповідно до ч. 1 ст. 693 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу; у разі невиконання покупцем обов'язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч.3 ст. 538 ЦК України у разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Таким чином, невиконання відповідачем за первісним позовом зі свого боку зобов'язання щодо поставки обладнання належної якості, потягло виникнення у позивача за первісним позовом права не виконувати зустрічне грошове зобов'язання зі сплати решти вартості обладнання, та вимагати повернення вже проведеної попередньої оплати, і така господарська поведінка даного учасника спору свідчить про те, що він цим правом скористався.

Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Відповідно до приписів статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційна інстанція за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Дослідивши усі обставини та зібрані у справі докази у сукупності з вимогами зазначених норми чинного законодавства, договору та Інструкції, апеляційний господарський суд, погоджуючись з висновками суду першої інстанції вважає, що позивачем за первісним позовом надані належні докази поставки відповідачем за первісним позовом спірного обладнання неналежної якості, наявності виявлених недоліків, перелік недоліків та їх характер, а отже, таке обладнання не відповідає вимогам договору та Технічним умовам ТУУ 30751387.001.-2000, і, як вказувалось вище, впродовж гарантійного терміну позивач за первісним позовом декілька раз звертався до відповідача за первісним позовом заяв про необхідність усунення недоліків, а у подальшому - повернення попередньої оплати. Позивач за первісним позовом ТОВ "Біохімінвест" позбавлений можливості використання обладнання згідно мети, з якої воно придбавалося, тобто позивач не використовував обладнання для потреб виробництва. Враховуючи, що на момент прийняття оскаржуваного рішення у справі (а також на час прийняття даної постанови), в матеріалах справи відсутні докази повернення відповідачем за первісним позовом попередньої оплати, як то передбачено статтею 678 Цивільного кодексу України, тому заявлена вимога ТОВ "Біохімінвест" щодо стягнення з ТОВ "Т-П" 28017,60 грн. обґрунтовано та з законних підстав задоволена місцевим господарським судом.

Договір є погоджена дія двох або більше сторін спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (частини 1, 2, 4 статті 202 ЦК України).

Частиною 7 статті 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Статтею 3 Цивільного кодексу України встановлені загальні засади цивільного законодавства, серед яких найважливішим принцип підприємницької діяльності, а саме принцип свободи договору.

У відповідності до ч.1 ст. 631 ЦК України Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

У відповідності до ч. 4 ст. 631 ЦК України Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Пунктом 5.4. договору сторони правочину погодили, що при невиконанні постачальником своїх обов'язків, він в триденний строк зобов'язаний повернути отриману передоплату. У випадку неповернення передоплати постачальник оплачує штраф у розмірі 10% від загальної суми заборгованості.

Також, у п. 5.5. договору передбачено, що у випадку невідповідності обладнання вимогам покупця, постачальник сплачує покупцю штраф у розмірі 5% від вартості обладнання.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції в частині рішення щодо задоволення вимог позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача за первісним позовом 2801,76 грн. штрафу в розмірі 10% та 1751,10 грн. штрафу в розмірі 5%, колегія суддів зазначає, що ст. 549 ЦК України визначено поняття штрафу і пені. Так, названою статтею передбачено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом - є неустойка, що однократно обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання, а пеня - це неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з ч. 2 ст. 551 ЦК України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі.

Згідно ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями є господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ч. 4 ст. 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Відповідно до вказаних норм, в договорі сторонами і було визначено порядок та розмір стягнення штрафу, та, як вважає колегія суддів, підстави для відмови у задоволенні вказаних сум штрафу у суду відсутні.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні первісних позовних вимог в частині розірвання договору поставки №08 від 20.09.2010 р. та припинення провадження в цій частині на підставі п.1-1 ч.1 ст.80 ГПК України, враховуючи наступні обставини.

Вирішуючи спір в заявленій частині, колегія суддів опирається на наступні положення чинного законодавства.

Згідно з ч.1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частина 2 вказаної статті передбачає, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до ч. 3 даної статті у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно з приписами ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Нормами укладеного між позивачем та відповідачем договору (п.8.1.) встановлено, що цей договір діє з моменту його підписання - до 31.03.2012 р., проте умови спірного договору автоматичної пролонгації не передбачають, тому у разі, коли сторони мають намір продовжити договір на новий термін, досить укласти додаткову угоду про продовження договору, чого не відбулося. Разом з цим, дана норма договору, як і договір в цілому не визнавалася недійсною, а дія спірного договору була припинена 31.03.2012 р.

Крім того, позивачем за первісним позовом було заявлено збільшення позовних вимог - на 2353,92 грн. витрат, пов'язаних із проведенням судової експертизи по справі та 5494,10 грн. збитків, завданих проведенням відповідної судової експертизи.

Статтею 44 ГПК України унормовано, що судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи. Витрати, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, визначаються господарським судом (ст. 48 цього Кодексу).

Тому, як вірно вказано судом першої інстанції, після закінчення розгляду справи, витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах, визначених ч.5 ст.49 Господарського процесуального кодексу України.

Також, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено у стягненні завданих збитків у розмірі 5494,10 грн., з посиланням на ст. 225 ГК України, оскільки віднесення до складу збитків витрати, пов'язані з проведенням відповідної судової експертизи суперечить приписам зазначеної статті, а також ст. 224 ГК України.

Щодо зустрічних вимог ТОВ "Т-П", заявлених до стягнення: 7004,40 грн. кінцевої оплати за спірним договором, 287,85 грн. - 3% річних та 106,49 грн. - інфляційних втрат, суд апеляційної інстанції, також погоджуючись з судом першої інстанції вважає, що відмова у їх задоволенні є обґрунтованою та законною, зважаючи на таке.

Як зазначалось вище, при розгляді первісних позовних вимог, судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ТОВ "Т-П" в обґрунтування свого позову, не було надано жодного належного доказу того, що несправність спірного обладнання виникла внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання цього обладнання. Більше того, висновком судової товарознавчої експертизи №2229/12-21 у даній справі встановлено, що спірне обладнання було поставлене постачальником вже у несправному стані.

Крім того, безпідставним є твердження заявника апеляційної скарги стосовно порушення судом норм матеріального права, адже ТОВ "Т-П" вважає, що колегія суддів господарського суду Харківської області неправильно розтлумачила ч. 8 ст. 268 ГК України, однак в рішенні господарського суду Харківської області від 11 березня 2013 року у справа №523/1301/12 взагалі відсутнє посилання суду на ч. 8 ст. 268 ГК України. Також хибним є ствердження заявника про незастосування колегією суддів неіснуючої норми, а саме - ч.9 ст. 269 ГК України.

Так, ч. 8 ст. 269 ГК України передбачено, що позови, що випливають з поставки товарів неналежної якості, можуть бути пред'явлені протягом шести місяців з дня встановлення покупцем у належному порядку недоліків поставлених йому товарів.

А ч. 2 ст. 269 ГК України встановлено, що стандартами, технічними умовами або договором щодо товарів, призначених для тривалого користування чи зберігання, можуть передбачатися більш тривалі строки для встановлення покупцем у належному порядку зазначених недоліків (гарантійні строки). Сторони можуть погодити в договорі гарантійні строки більш тривалі порівняно з передбаченими стандартами або технічними умовами.

У п. 5.7. договору сторони погодити, що гарантія на обладнання становить 12 місяців з моменту установки обладнання, але не більше 18 місяців з моменту поставки обладнання. Про виявлення скритих дефектів у межах строку гарантії покупець зобов'язаний повідомити постачальника. Строк усунення дефектів постачальником - 2 тижня з моменту повідомлення.

Враховуючи положення норм чинного законодавства у сукупності з умовами договору, колегія суддів вважає, що позов заявлено в межах передбаченого строку.

Посилання позивача за зустрічним позовом на те, що експертиза є не компетентною та не обґрунтованою, що висновки місцевого господарського суду обґрунтовані лише експертизою і тому є сумнівними та не відповідають обставинам справи, колегія суддів вважає голослівними, враховуючи наступне.

Статтею 41 ГПК України передбачено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Якщо під час проведення судової експертизи встановлюються обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких судовому експерту не були поставлені питання, у висновку він викладає свої міркування і щодо цих обставин (ст. 42 ГПК України).

У відповідності до ст. 4. Закону України "Про судову експертизу" незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються:

- процесуальним порядком призначення судового експерта;

- забороною під загрозою передбаченої законом відповідальності втручатися будь-кому в проведення судової експертизи;

- створенням необхідних умов для діяльності судового експерта, його матеріальним і соціальним забезпеченням;

- кримінальною відповідальністю судового експерта за дачу свідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків;

- можливістю призначення повторної судової експертизи;

- присутністю учасників процесу в передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи.

Статтею 7 вказаного Закону встановлено, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

До державних спеціалізованих установ, у тому числі, належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України.

У відповідності до ст. 10 згаданого Закону судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності.

Матеріали справи та висновок судово-товарознавчої експертизи від №229/12-21 від 07.02.2013р.свідчать, що призначення та проведення даної судової експертизи було здійснено в межах зазначених норм законодавства.

Частиною 4 статті 41 ГПК України встановлено, що сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах 5, 6 статті 31 цього Кодексу.

Дана експертиза була проведена Вінницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, який є установою судових експертиз Міністерства юстиції України. Проведення товарознавчої експертизи було доручено старшому судовому експерту-товарознавцю Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Адамчук Н.М., яка має вище технічну освіту, кваліфікацію зі спеціальності 12-1: "Оцінка машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання", стаж експертної роботи з 2001 року, кваліфікаційне свідоцтво №157-11. Вказаний експерт був попереджений про кримінальну відповідальність як то передбачено ст.ст. 384, 385 КК України. І матеріали справи не містять заяви ТОВ "Т-П" щодо відводу експерту, якому було доручено проводити зазначену судову експертизу.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції, у відповідності до ст.43 ГПК України, оцінивши критично висновки судово-товарознавчої експертизи №229/12-21 від 07.02.2013р., призначеної вищезазначеними ухвалами для всебічного, повного і об'єктивного розгляду всіх обставин справи, визнав висновок як належний доказ та правомірно поклав його в основу оскаржуваного рішення.

Щодо посилань ТОВ "Т-П", що його представник не з'явився у судове засідання 11.03.2013 р., оскільки не отримував судової повістки з ухвалою про поновлення провадження у справі № 5023/1301/12 від 15.02.2013р., колегія суддів з аналізу наявних матеріалів у справі встановила таке.

В матеріалах справи наявні докази повідомлення та обізнаності відповідача за первісним позовом про усі судові засідання як то: повідомлення про вручення поштового відправлення - копії ухвали суду першої інстанції від 15.03.2012р. про порушення провадження у справі (т. 1 а.с.45-46); зави директора ТОВ "Т-П" про перенесення розгляду справи (т.1 а.с. 47, т.2 а.с. 25); повідомлення про вручення поштового відправлення (т.2 а.с. 25); протоколи судових засідань та явочні листи від 19.04.2012р. , від 23.05.2012р. з відомостями про те, що його уповноважений представник брав участь у судових засіданнях

Ухвала суду, про яку зазначає ТОВ "Т-П" від 15.02.2013р., що направлена на адресу відповідача повернута з відміткою поштового відділення "за закінченням терміну зберігання", дана ухвала була направлена ТОВ "Т-П" на адресу, за якою Товариство отримувало вищезгадані ухвали суду, що дає колегії суддів підстави вважає, що в силу приписів ст. 64 ГПК України усі вказані процесуальні дії суду першої інстанції є свідченням належного повідомлення ТОВ "Т-П" про судові засідання.

Така правова позиція викладена у п.3.9.1. постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011р. № 18, де визначено, що за змістом зазначеної статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Крім того, колегія суддів враховує і те, що ТОВ "Т-П", подавши зустрічний позов та будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду, у тому числі і його позовної вимоги, не направив свого уповноваженого представника у судове засідання, маючи змогу отримати інформацію у судовому інформаційному центрі, ознайомитися з матеріалами справи тощо.

Одночасно колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відкладення розгляду справи є правом, а не обов'язком суду, у разі, якщо справу не може бути розглянуто у даному судовому засіданні. Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем за первісним позовом до суду апеляційної інстанції не надано доказів, які б спростовували висновки суду про часткову правомірність заявлених до стягнення сум позивачем за первісним позовом, а прийняття рішення за відсутності сторони, яка була належним чином повідомлена про час та місце засідання суду, не є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

До того ж, як зазначив суд першої інстанції, явка представників сторін не була визнана судом обов'язковою, а строк розгляду справи обмежений двохмісячним терміном, який вже закінчився. Клопотання про продовження строку розгляду справи поза цим строком, у порядку ст. 69 ГПК України, сторонами не заявлялось.

Тобто, судом першої інстанції, у відповідності до приписів ст. 4-3 ГПК України, були створені сторонам всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи та правильного застосування законодавства.

Враховуючи усе вищезазначене, колегія суддів апеляційного суду, погоджуючись з висновками суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні зустрічного позову, оскільки матеріали справи спростовують посилання позивача за зустрічним позовом на наявність вини відповідача за зустрічним позовом, в порядку ст.614 Цивільного кодексу України, а тому і відсутні законні підстави для притягнення ТОВ "Біохімінвест" до відповідної майнової відповідальності, оскільки відповідне не узгоджується з вищезазначеними вимогами ст. ч.3 ст. 538 ЦК України та ст. 678 ЦК України. Тому, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог про стягнення з ТОВ "Біохімінвест" 7004,40 гривень кінцевої оплати спірного обладнання, 287,85 грн. - 3% річних та 106,49 грн. інфляційних втрат як необґрунтованих та безпідставно заявлених.

На підставі вищевикладеного колегія суддів вважає, що твердження ТОВ "Т-П", викладені ним в апеляційній скарзі, ґрунтуються на припущеннях, не доведені належними доказами, тоді як господарським судом першої інстанції в повній мірі з'ясовані та правильно оцінені обставини у справі та ухвалене ним рішення є законним та обґрунтованим, у зв'язку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 99, 101, 102, п.1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ТОВ "Т-П" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 11 березня 2013 року у справі № 5023/1301/12 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови підписано 17.06.2013 р.

Головуючий суддя Слободін М.М.

Суддя Барбашова С.В.

Суддя Гончар Т. В.