Постанова

від 19.06.2013 по справі 812/2782/13-а

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

11.2

ПОСТАНОВА

Іменем України

19 червня 2013 року Справа № 812/2782/13-а

Луганський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Твердохліба Р.С.,

за участю

секретаря судового засідання Григоренко-Тумасян А.М.,

та

представників сторін:

від позивача - Антонов В.В. (голова правління)

Конкін В.В. (довіреність від 03.01.2013 б/н),

від відповідача - Кадацький М.В. (посвідчення від 06.12.2012 № 007760),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Луганську справу за адміністративним позовом громадської організації «Товариство телеглядачів «Екран» до прокуратури Луганської області про скасування припису від 25 квітня 2011 року № 07/1-41-11,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Луганського окружного адміністративного суду знаходиться адміністративна справа за позовом громадської організації «Товариство телеглядачів «Екран» до прокуратури Луганської області про скасування припису про усунення порушень законодавства про телерадіомовлення від 25 квітня 2011 року №07/1-41-11.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що у квітні 2011 року прокуратурою Луганської області на підставі заяви депутата Луганської обласної ради Кудінова Г.Ю. було проведено перевірку діяльності громадської організації «Товариство телеглядачів «Екран», за результатами якої складено припис від 25 квітня 2011 року № 07/1-41-11 «Про усунення порушень законодавства про телерадіомовлення». Згідно вказаного припису прокуратура Луганської області вважає, що громадською організацією «Товариство телеглядачів «Екран» допускаються порушення вимог законів України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», «Про телебачення та радіомовлення» та вимагається вжити заходів щодо усунення порушень вимог вищевказаних законів, припинити діяльність з надання послуг у сфері телевізійного та радіомовлення, які згідно із законом підлягають ліцензуванню.

Позивач зазначив, що громадська організація «Товариство телеглядачів «Екран» при здійсненні своєї статутної діяльності не здійснює господарської діяльності з надання послуг членам своєї організації. Таким чином, громадська організація «Товариство телеглядачів «Екран» не є провайдером програмної послуги.

Позивач вважає твердження відповідача стосовно того, що громадська організація «Товариство телеглядачів «Екран» здійснює надання послуг в сфері телебачення і радіомовлення, необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності, оскільки громадська організація створена не для надання послуг, а для задоволення власних потреб членів організації - телеглядачів. Організація є кінцевим споживачем послуг, які отримуються за договорами з правовласниками на мовлення програм, так як отримані телевізійні програми використовуються для перегляду всередині громадської організації «Товариство телеглядачів «Екран» її членами, без ретрансляції в подальшому третім особам. Перегляд телевізійних програм є безоплатним. Члени організації сплачують членські внески на утримання організації та оплату за договорами з правовласниками.

Громадська організація «Товариство телеглядачів «Екран» у своїй діяльності користується розділом 7 Закону України «Про телебачення та радіомовлення» - «Права телеглядачів та радіослухачів». Крім того, громадську організацію зареєстровано в установленому законом порядку, постановлено на облік у податковій інспекції, соціальних страхових та Пенсійному фонді. Організація має статус неприбуткової організації. Організація має всі необхідні договори: на постачання електроенергії, на технічне забезпечення електропостачання споживача, на постачання електричної енергії, на користування нежитловим приміщенням.

Крім того, діяльність громадської організації «Товариство телеглядачів «Екран» неодноразово було перевірено державними органами.

Громадською організацією «Екран» було отримано висновки інституту держави і права ім. Корецького Національної академії наук України від 25 липня 2011 року №126/388 та від 08 серпня 2011 року №126/415, згідно яких громадська організація «Товариство телеглядачів «Екран» має право без отримання спеціального дозволу (ліцензії) здійснювати вільний прийом будь-яких відкритих ефірних та супутникових телеканалів, доступних на території України для задоволення власних потреб (потреб членів організації) і розподіляти їх на свій розсуд за допомогою власного обладнання та іншого майна, зокрема телекомунікаційної багатоканальної мережі, між членами цієї громадської організації.

Якщо у діяльності громадської організації «Товариство телеглядачів «Екран» з прийому телевізійних програм відсутні усі складові, визначені чинним законодавством України, то вказана діяльність відповідно до Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» не потребує ліцензування незалежно від кількості будинків (помешкань), які охоплює така діяльність.

Таким чином, позивач вважає, що у діяльності громадської організації «Товариство телеглядачів «Екран» з прийому телевізійних програм відсутні усі складові, визначені чинним законодавством України для провайдерів програмної послуги, а саме: а) формування пакетів програм; б) укладання угод з абонентами; в) надання можливості перегляду пакетів програм абонентам; г) отримання абонентської плати, і вказана діяльність відповідно до Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» не потребує ліцензування незалежно від кількості будинків (помешкань), які охоплює така діяльність.

В судовому засіданні представники позивача підтримали позовні вимоги у повному обсязі, надали пояснення, аналогічні викладеним у позові, просили суд задовольнити позов.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнав, заперечував проти задоволення позовних вимог, підтримав доводи, викладені у раніше наданих письмових запереченнях проти позову, в яких зазначив, що прокуратурою Луганської області 25 квітня 2011 року внесено припис, в якому, з посиланням на ст.ст. 1, 39 Закону України «Про телебачення та радіомовлення», ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», зазначається, що громадською організацією «Товариство телеглядачів «Екран» створено багатоканальну телемережу та розповсюджуються телепрограми в межах більше ніж одного будинку без отримання у встановленому законом порядку ліцензії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення. Прокурор у приписі вимагав усунути порушення закону та припинити діяльність позивача з надання послуг у сфері теле- та радіомовлення без ліцензії. Прокурорською перевіркою встановлено, що телемережа, яку використовує у своїй діяльності позивач, не є системою колективного прийому, оскільки вона забезпечує можливість прийому телепрограм в межах більше ніж один будинок, а отже, громадська організація «Товариство телеглядачів «Екран» використовує багатоканальну мережу.

Таким чином, відповідач вважає, що вказані докази підтверджують наявність у власності позивача багатоканальної мережі.

Згідно ст. 39 Закону № 3759 для розповсюдження телерадіопрограм та передач у багатоканальній телемережі субєкти господарювання повинні отримати відповідну ліцензію Національної ради. Відповідно до ст. 40 Закону № 3759 для організації діяльності кабельного телебачення і радіомовлення субєкт господарювання (провайдер або оператор телекомунікацій чи оператор кабельних мереж) повинен отримати ліцензію (дозвіл) у Національній раді.

Крім того, підтверджується самим позивачем і висновком інституту ім. Корецького, що позивач здійснює прийом телеканалів та їх розподіл, тобто одночасну передачу з використанням багатоканальної мережі. Вказане свідчить про те, що позивач за допомогою багатоканальної мережі здійснює ретрансляцію, тобто прийом та одночасну передачу телеканалів. Здійснення позивачем за допомогою багатоканальної мережі ретрансляції телеканалів також підтверджується наданими до справи самим позивачем копій договорів.

Таким чином, для надання можливості перегляду членами громадської організації «Товариство телеглядачів «Екран» програм позивач формує пакет цих програм. Однак, така діяльність є незаконною, оскільки вона ліцензується і для отримання ліцензії необхідно стати провайдером програмної послуги. Позивач створивши громадську організацію, навмисно ухиляється від отримання ліцензії.

На підставі викладеного представник відповідача просив суд відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст.69-72 КАС України, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову з огляду на таке.

Згідно із частиною 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших субєктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди відповідно до вимог частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що громадська організація «Товариство телеглядачів «Екран» зареєстрована як обєднання громадян виконавчим комітетом Луганської міської ради 16 грудня 2000 року за № 13821050001007733, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи серії А01 № 018036 (т.1 а.с.13).

Згідно довідки з № 1076 громадська організація «Товариство телеглядачів «Екран» внесено до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України як некомерційну організацію, що обслуговує домашні господарства (т.1 а.с. 16).

Відповідно до підпункту 2.2 пункту 2 Статуту позивача в новій редакції, громадська організація «Товариство телеглядачів «Екран» є некомерційною організацією, яка створена на базі наданих їй членами майна і коштів, не має мети одержання прибутку від своєї діяльності (т. 1 а.с.17-21).

Рішенням Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції у м. Луганську від 28 грудня 2004 року № 610 громадську організацію «Товариство телеглядачів «Екран» внесено до Реєстру неприбуткових організацій (установ) (т.1 а.с. 24).

В ході судового розгляду встановлено, що 25 квітня 2011 року прокуратурою Луганської області винесено припис № 08/1-41-11 «Про усунення порушень законодавства про телерадіомовлення», в якому зазначено, що проведеною прокуратурою області перевіркою встановлено, що громадською організацією «Товариство телеглядачів «Екран» допускаються порушення вимог Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» та статті 1 Закону України «Про телебачення та радіомовлення» (т.1 а.с. 9-10).

Вимоги прокурора, викладені у приписі, обґрунтовані наступним.

У статті 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» зазначено, що багатоканальна телемережа (ефірна або кабельна) - телекомунікаційна мережа загального користування, призначена для передавання телерадіопрограм, а також для надання інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг, здатна забезпечити одночасну трансляцію більше ніж однієї телепрограми і може інтегруватися з іншими телекомунікаційними мережами загального користування. Відповідно до статей 23, 39 вказаного Закону для розповсюдження телерадіопрограм у багатоканальній телемережі телерадіоорганізації та субєкти господарювання повинні отримати відповідну ліцензію Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення.

Статтею 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» визначено термін «система колективного прийому», якою є комплекс обладнання, який забезпечує в межах одного будинку можливість прийому теле- чи радіопрограм за допомогою побутових приймальних засобів без обмеження можливості у виборі програм, без права наступного розповсюдження цих програм та отримання абонентної плати. Проте, діяльністю позивача охоплено більш ніж один будинок. Тобто, позивач здійснює послуги у сфері телебачення і радіомовлення, які підлягають ліцензуванню відповідно до статті 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності».

В приписі зазначено, що вказані порушення мають очевидний характер і можуть завдати істотної шкоди інтересам держави.

Припис вручено представнику позивача 10 травня 2011 року.

Вирішуючи даний спір суд виходить з такого.

Відповідно до статті 3 Закону України від 16 червня 1992 року № 2460-XII «Про об'єднання громадян» (який був чинний на момент виникнення спірних правовідносин) громадською організацією є об'єднання громадян для задоволення та захисту своїх законних соціальних, економічних, творчих, вікових, національно-культурних, спортивних та інших спільних інтересів.

Відповідно до статті 6 Закону України від 16 червня 1992 року № 2460-XII «Про об'єднання громадян» об'єднання громадян створюються і діють на основі добровільності, рівноправності їх членів (учасників), самоврядування, законності та гласності. Вони вільні у виборі напрямів своєї діяльності. Обмеження діяльності об'єднань громадян може встановлюватись тільки Конституцією та законами України.

Правами зареєстрованих обєднань громадян ст. 20 Закону України від 16 червня 1992 року № 2460-XII «Про об'єднання громадян» є, зокрема, право виступати учасником цивільно-правових відносин, набувати майнові і немайнові права; представляти і захищати свої законні інтереси та законні інтереси своїх членів (учасників) у державних та громадських органах; створювати установи та організації; засновувати засоби масової інформації. Громадські організації мають право засновувати підприємства, необхідні для виконання статутних цілей. Об'єднання громадян користуються іншими правами, передбаченими законами України.

Відповідно до статті 24 Закону України від 16 чеврня 1992 року № 2460-XII «Про об'єднання громадян» з метою виконання статутних завдань і цілей зареєстровані об'єднання громадян можуть здійснювати необхідну господарську та іншу комерційну діяльність шляхом створення госпрозрахункових установ і організацій із статусом юридичної особи, заснування підприємств в порядку, встановленому законодавством.

В силу статті 25 Закону України від 16 червня 1992 року № 2460-XII «Про об'єднання громадян» державний контроль за діяльністю обєднань громадян здійснюється державними органами у порядку, передбаченому законодавством України. Нагляд за виконанням та додержанням законності об'єднаннями громадян здійснюють органи прокуратури.

Повноваження прокурорів, організація, засади та порядок діяльності прокуратури визначаються Конституцією України, Законом України від 05 листопада 1991 року № 1789-XII «Про прокуратуру», іншими законодавчими актами.

Згідно зі статтею 1 Закону України від 05 листопада 1991 року № 1789-XII «Про прокуратуру» (тут і надалі у редакції закону, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин) нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів Кабінетом Міністрів України, міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади, органами державного і господарського управління та контролю, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими Радами, їх виконавчими органами, військовими частинами, політичними партіями, громадськими організаціями, масовими рухами, підприємствами, установами і організаціями, незалежно від форм власності, підпорядкованості та приналежності, посадовими особами та громадянами здійснюється Генеральним прокурором України і підпорядкованими йому прокурорами.

Відповідно до частини 2 статті 19 Закону України від 05 листопада 1991 року № 1789-XII «Про прокуратуру» перевірка виконання законів проводиться за заявами та іншими повідомленнями про порушення законності, що вимагають прокурорського реагування, а за наявності приводів - також з власної ініціативи прокурора.

Повноваження прокурора визначено статтею 20 Закону України від 05 листопада 1991 року № 1789-XII «Про прокуратуру». Так, при здійсненні прокурорського нагляду за додержанням і застосуванням законів прокурор має право:

1) безперешкодно за посвідченням, що підтверджує займану посаду, входити у приміщення органів державної влади та органів місцевого самоврядування, обєднань громадян, підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, підпорядкованості чи приналежності, до військових частин, установ без особливих перепусток, де такі запроваджено; мати доступ до документів і матеріалів, необхідних для проведення перевірки, в тому числі за письмовою вимогою, і таких, що містять комерційну таємницю або конфіденційну інформацію. Письмово вимагати подання в прокуратуру для перевірки зазначених документів та матеріалів, видачі необхідних довідок, в тому числі щодо операцій і рахунків юридичних осіб та інших організацій, для вирішення питань, повязаних з перевіркою;

2) вимагати для перевірки рішення, розпорядження, інструкції, накази та інші акти і документи, одержувати інформацію про стан законності і заходи щодо її забезпечення;

3) вимагати від керівників та колегіальних органів проведення перевірок, ревізій діяльності підпорядкованих і підконтрольних підприємств, установ, організацій та інших структур незалежно від форм власності, а також виділення спеціалістів для проведення перевірок, відомчих і позавідомчих експертиз;

4) викликати посадових осіб і громадян, вимагати від них усних або письмових пояснень щодо порушень закону.

При виявленні порушень закону прокурор або його заступник у межах своєї компетенції, серед іншого, мають право давати приписи про усунення очевидних порушень закону.

Стаття 22 Закону України від 05 листопада 1991 року № 1789-XII «Про прокуратуру» встановлює, що письмовий припис про усунення порушень закону вноситься прокурором, його заступником органу чи посадовій особі, які допустили порушення, або вищестоящому у порядку підпорядкованості органу чи посадовій особі, які правомочні усунути порушення.

Письмовий припис вноситься у випадках, коли порушення закону має очевидний характер і може завдати істотної шкоди інтересам держави, підприємства, установи, організації, а також громадянам, якщо не буде негайно усунуто. Припис підлягає негайному виконанню, про що повідомляється прокурору.

Відповідно до статті 8 Закону України від 05 листопада 1991 року № 1789-XII «Про прокуратуру» вимоги прокурора, які відповідають чинному законодавству, є обовязковими для всіх органів, підприємств, установ, організацій, посадових осіб та громадян і виконуються невідкладно або у передбачені законом чи визначені прокурором строки.

Вимоги до документів прокурорського реагування встановлено статті 25 Закону України від 05 листопада 1991 року № 1789-XII «Про прокуратуру», відповідно до якої у протесті, поданні, приписі або постанові прокурора обов'язково зазначається, ким і яке положення закону порушено, в чому полягає порушення та що і в який строк посадова особа або орган мають вжити до його усунення.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваним приписом в.о. прокурора Луганської області вимагав від позивача припинити діяльність з надання послуг у сфері телевізійного і радіомовлення, які згідно із законом підлягають ліцензуванню.

Щодо законності вимог, викладених в оскаржуваному приписі прокурора суд зазначає наступне.

Спеціальним Законом, який відповідно до Конституції України та Закону України «Про інформацію» регулює відносини, що виникають у сфері телевізійного та радіомовлення на території України, визначає правові, економічні, соціальні, організаційні умови їх функціонування, спрямовані на реалізацію свободи слова, прав громадян на отримання повної, достовірної та оперативної інформації, на відкрите і вільне обговорення суспільних питань є Закон України від 21 грудня 1993 року № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до термінів, визначених статтею 1 Закону України від 21 грудня 1993 року № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення» багатоканальна телемережа (ефірна або кабельна) - телекомунікаційна мережа загального користування, призначена для передавання телерадіопрограм, а також надання інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг, здатна забезпечити одночасну трансляцію більше ніж однієї телерадіопрограми і може інтегруватися з іншими телекомунікаційними мережами загального користування.

Ліцензія провайдера програмної послуги - документ державного зразка, який видається Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та засвідчує право ліцензіата надавати програмні послуги з використанням ресурсу багатоканальних телемереж.

Оператор багатоканальної телемережі - суб'єкт господарювання (юридична або фізична особа), який здійснює обслуговування та технічну експлуатацію багатоканальної телемережі відповідно до вимог Закону України «Про телекомунікації», без права надання програмної (інформаційної) послуги.

Провайдер програмної послуги - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж.

Пакет програм - перелік телерадіопрограм, які провайдер програмної послуги пропонує абонентам на договірних засадах як цілісну інформаційну послугу.

Ретрансляція - прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником.

Система колективного прийому - комплекс обладнання, який забезпечує в межах одного будинку можливість прийому теле- чи радіопрограм за допомогою побутових приймальних засобів без обмеження можливості у виборі програм, без права наступного розповсюдження цих програм та отримання абонентної плати.

З аналізу викладених у статтею 1 Закону України від 21 грудня 1993 року № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення» термінів, суд робить висновок, що невід'ємними ознаками системи колективного прийому є обмеження прийому теле- чи радіопрограм одним будинком, прийом таких програм побутовими приймальними засобами та неможливість подальшого розповсюдження цих програм та отримання абонентської плати.

Відповідно до пункту 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 серпня 2005 року «Про затвердження Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг» (яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин) система колективного приймання телерадіопрограм - комплекс обладнання для забезпечення приймання телерадіопрограм з ефіру та розповсюдження їх у багатоквартирному будинку до кінцевого обладнання споживача, яке не використовується для надання телекомунікаційних послуг.

В ході судового розгляду встановлено, що позивач здійснює свою діяльність поза межам одного будинку, що підтверджується складом громадської організації «Товариство телеглядачів «Екран», копіями актів робочої комісії про закінчення монтажних робіт системи колективного прийому телевізійних сигналів, договорами підряду та копіями робочих проектів (т.1 а.с. 128-141; т.2 а.с. 51-250; т.3 а.с. 1-249; т.4 а.с. 1-26).

Крім того, зазначені обставини підтверджуються висновком науково-правової експертизи інституту держави і права імені В.М. Корецького, відповідно до якого громадська організація «Товариство телеглядачів «Екран» здійснює прийом телеканалів (ефірних і супутникових) та розподіляє їх за допомогою телекомунікаційної багатоканальної телемережі між членами організації, які проживають за різними адресами у 35 багатоповерхових будинках (т.1 а.с. 65-77).

Суд не приймає до уваги доводи позивача щодо наявності у нього на всіх 35 багатоповерхових будинках окремих систем колективного прийому, з огляду на що, така діяльність не підлягає ліцензуванню, оскільки аналіз доказів, наявних в матеріалах справи та норм Закону України від 21 грудня 1993 року № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення» свідчить про те, що позивач використовує у своїй діяльності багатоканальну телемережу, а для здійснення такої діяльності обов'язковою умовоє є отримання відповідної ліцензії Національної ради.

Статтею 39 Закону України від 21 грудня 1993 року № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення», серед іншого встановлено, що багатоканальні телемережі як телекомунікаційні мережі створюються, реєструються, обслуговуються і захищаються відповідно до вимог Закону України «Про телекомунікації». Для розповсюдження телерадіопрограм та передач у багатоканальній телемережі суб'єкти господарювання повинні отримати відпвоідну ліцензію Національної ради.

Право на розповсюдження телерадіопрограм у багатоканальних телемережах мають виключно: а) телерадіоорганізації, що отримали ліцензії на мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до вимог статті 23 цього Закону; б) суб'єкти господарювання, яким Національна рада видала ліцензію провайдера програмної послуги.

Телерадіоорганізації здійснюють мовлення з використанням ресурсу багатоканальної телемережі відповідно до умов ліцензії на мовлення та угоди з оператором багатоканальної телемережі.

Провайдери програмної послуги використовують багатоканальну телемережу на підставі ліцензії провайдера програмної послуги та відповідної угоди з оператором багатоканальної телемережі.

Оператор багатоканальної телемережі може сам надавати програмну послугу за умови отримання ліцензії провайдера програмної послуги.

Надання програмної послуги абоненту здійснюється на підставі угоди між абонентом і ліцензіатом, укладеної відповідно до чинного законодавства. Угода обов'язково визначає: тип наданого пакета програм (пакет універсальної програмної послуги, стандартний пакет або індивідуальний пакет на замовлення); перелік телерадіопрограм та передач, які провайдер зобов'язується надавати абоненту та абонентну плату за пакет і/або плату за надання окремих телерадіопрограм та передач.

Провайдер програмної послуги може розпочинати свою діяльність з моменту отримання ліцензії і затвердженого Національною радою складу пакета (пакетів) універсальної програмної послуги.

Частиною 1, 3, 4 статті 40 Закону України від 21 грудня 1993 року № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення» встановлено, що для організації діяльності (мовлення) кабельного телебачення і радіомовлення суб'єкт господарювання (провайдер або оператор телекомунікацій чи оператор кабельних мереж) повинен отримати ліцензію (дозвіл) у Національній раді.

Заява про видачу ліцензії провайдера програмної послуги подається відповідно до вимог статті 24 цього Закону. До заяви додаються: а) загальна концепція пакетування (перелік) програм, придбаних для ретрансляції; б) документи, які підтверджують придбання та право на розповсюдження (ретрансляцію) програм іншого мовника.

Загальна концепція (принципи, підстави) добору програм для ретрансляції (пропозиції абонентам) є обов'язковим додатком до ліцензії на діяльність (мовлення) кабельного телебачення і радіомовлення. Цей додаток підлягає щорічній перереєстрації. Для перереєстрації ліцензіат повинен подати до Національної ради інформацію про виконання концепції добору програм протягом попереднього року.

Відповідно до статті 41 Закону України від 21 грудня 1993 року № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення» системи колективного прийому теле- та/чи радіопрограм створюються з метою отримання споживачами можливості якісного приймання за допомогою побутових приймальних засобів телевізійних та/чи радіопрограм, які розповсюджуються в зоні дії системи колективного прийому.

Системи колективного прийому не кваліфікуються як багатоканальні телемережі. Діяльність їх операторів не підлягає ліцензуванню Національною радою. Розповсюдження програм споживачам за допомогою системи колективного прийому не потребує реєстрації суб'єкта інформаційної діяльності.

У складі багатоканальної мережі система колективного прийому може бути лише за договірно закріпленою згодою власників будинку на це та на схвалений мешканцями (потенціальними абонентами) пакет додаткових послуг багатоканальної телемережі.

Крім того, судом встановлено, що з огляду на приписи статті 1 Закону України від 21 грудня 1993 року № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення» громадською організацією «Товариство телеглядачів «Екран» за допомогою багатоканальної мережі здійснюється ретрансляція, тобто прийом та одночасна передача телеканалів, що підтверджується договорами між громадською організацією «Товариство телеглядачів «Екран» та ТОВ «ЛКТ-Плюс» від 30 грудня 2010 року № ОТ 1210 відповідно до пункту 1.1 якого абонент за допомогою власних приймальних засобів здійснює приймання та раздачу телевізійних програм членам організації, отримавши право на їх перегляд у громадській організації «Товариство телеглядачів «Екран»; договором між позивачем та ТОВ «Торсат» від 01 березня 2010 року № 660-ДВ, відповідно пункту 1.1 якого позивач отримав невиключне право на ретрансляцію програм, а саме приймання з супутника та одночасну передачу повних та незмінних програм в мережі кабельного телебачення; договором між позивачем та ЗАТ ТРК «Україна» від 30 грудня 2010 року № 110393 на право поширення - прийом та передавання сигналу, який несе в собі телепрограми; договором між позивачем та ТОВ «Торсат» від 15 грудня 2009 року № 660-Д, відповідно пункту 1.1 якого позивач отримав невиключне право на ретрансляцію програм, а саме приймання з супутника та одночасну передачу повних та незмінних програм в мережі кабельного телебачення та аналогічним за змістом договором між позивачем та ТОВ «Торсат» від 10 жовтня 2010 року № 660-МП; субліцензійною угодою між позивачем та асоціацією «Укртелемережа» від 01 липня 2009 року № 252/24/5-Н, відповідно до пункту 1.1 якої позивач отримав невиняткове право на використання пакету цифрових російських каналів шляхом його поширення на території кабельної мережі субліцензіата; субліцензійним договором між тими самими сторонами від 01 грудня 2009 року № 252/53-Н, відповідно до пункту 2.1 якого позивач отримав невиняткове право на ретрансляцію російських телеканалів (т. 1 а.с. 40-48).

Згідно з частиною 3 статті 42 Закону України від 21 грудня 1993 року № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення», право на ретрансляцію теле- та/чи радіопрограм визначається ліцензією на мовлення або ліцензією провайдера програмної послуги.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що здійснення діяльності щодо ретрансляції телепрограм у багатоканальній телемережі має право суб'єкт господарювання, який відповідно до наведених вище приписів Закону України від 21 грудня 1993 року № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення» зобов'язаний отримати ліцензію національної ради.

Стосовно посилання позивача на ту обставину, що громадська організація «Товариство телеглядачів «Екран» має статус некомерційної організації та, відповідно не суб'єктом ліцензування суд зазначає наступне.

В ході судового розгляду судом встановлено, що діяльність позивача підлягає ліцензуванню відповідно до вимог Закону України від 21 грудня 1993 року № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення». У даному випадку, для висновку про необхідність ліцензування такої діяльності, чи законності здійснення такої діяльності без відповідної ліцензі, визначальним є характер та специфіка діяльності громадської організації «Товариство телеглядачі «Екран», а не форма організації позивача за статутом. Суд вважає, що сама по собі неприбутковість організації за статутом, не позбавляє позивача обов'язку отримання відповідної ліцензії, за умов здійснення діяльності, яка підлягає ліцензуванню відповідно до вимог Закону України від 21 грудня 1993 року № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення».

Таким чином суд зазначає, що за умов ведення діяльності, яка відповідно до вимог Закону України від 21 грудня 1993 року № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення» підлягає ліцензуванню, позивач зобов'язаний отримати ліцензію у Національній раді, оскільки статус некомерційної організації за статутом, автоматично не вказує на те, що така організація не є суб'єктом ліцензування. Здійснення такої діяльності без отримання ліцензії є порушенням вимог чинного законодавства, оскільки здійснення послуг у сфері телекомунікацій за відсутності необхідної умови - статусу суб'єкта господарювання, є порушенням законодавства про телерадіомовлення, на усунення яких винесений оскаржуваний припис.

Що стосується доводів позивача про перевищення відповідачем повноважень при винесенні припису від 25 квітня 2011 року № 07/1-41-11, щодо заборони окремих видів діяльності об'єднання громадян, оскільки це є виключною компетенцією суду, суд зазначає наступне.

З аналізу статей 28 та 31 Закону України від 16 червня 1992 року № 2460-XII «Про об'єднання громадян» (який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин), тимчасова заборона (зупинення) окремих видів діяльності є одним з видів стягнення до об'єднання громадян за порушення законодавства. Безпосереднє рішення про застосування такого стягнення як припинення незаконної діяльності об'єднання громадян приймає суд на підставі рішення, яке після набрання ним законної сили є обов'язковим для виконання.

Відповідно до статті 22 Закону України від 05 листопада 1991 року №N 1789-XII «Про прокуратуру» (в редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин) письмовий припис про усунення порушень закону вноситься прокурором, його заступником органу чи посадовій особі, які допустили порушення, або вищестоящому у порядку підпорядкованості органу чи посадовій особі, які правомочні усунути порушення.

Аналіз зазначеної норми свідчить про те, що припис прокурора за своєю правовою природою, є документом реагування, у якому висувається вимога щодо усунення порушень закону самим порушником.

Припис не є безпосереднім рішенням про застосування стягнення у вигляді тимчасової заборони (зупинення) діяльності, відвпоідно до статті 31 Закону України від 16 червня 1992 року № 2460-XII «Про об'єднання громадян».

Суд зазначає, що оскаржуваний припис не містить вимог щодо заборони діяльності позивача, в розумінні статті 31 Закону України від 16 червня 1992 року № 2460-XII «Про об'єднання громадян», натомість містить вимоги щодо припинення діяльності, яка провадиться з порушенням закону, до усунення такого порушення. Таким чином, суд вважає за неможливе підміняти поняття акта прокурорського реагування на виявлені ним правопорушення, судовим порядком заборони діяльності громадської організації.

За таких обставин, з урахуванням зробленого вище висновку про порушення позивачем вимог Закону України від 21 грудня 1993 року № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення», суд приходить до висновку про правомірність винесення оскаржуваного припису.

З приписів статей 71, 86 Кодексу адміністраивного судочинства України вбачається, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні.

Частиною 2 статті 71 Кодексу адміністратвиного судочинства України, встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Позивач, з урахуванням приписів частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, не довів суду правомірності заявлених позовних вимог, натомість відповідач, як суб'єкт владних повноважень, на якого частиною 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обовязок щодо доказування правомірності своїх дій та рішень, довів суду правомірність винесення припису про усунення порушень законодавства про телерадіомовлення щодо громадської організації «Товариство телеглядачів «Екран», що є підставою для відмови у задоволенні адміністративного позову.

Судові витрати покласти на позивача.

На підставі частини 3 статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні 19 червня 2013 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Складення постанови у повному обсязі відкладено до 25 червня 2013 року, про що згідно вимог частини 2 статті 167 Кодексу адміністративного судочинства України повідомлено після проголошення вступної та резолютивної частин постанови у судовому засіданні.

Керуючись статтями 2, 9, 10, 11, 17, 18, 71, 87, 94, 158-163, 181 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні адміністративного позову громадської організації «Товариство телеглядачів «Екран» до прокуратури Луганської області про скасування припису від 25 квітня 2011 року № 07/1-41-11 - відмовити повністю.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо субєкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення пятиденного строку з моменту отримання субєктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду не набрала законної сили.

Згідно з частиною 3 статті 160 КАС України постанова складена у повному обсязі 25 червня 2013 року.

Суддя Р.С. Твердохліб