Постанова

від 20.06.2013 по справі 13/5005/10404/2012

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.06.2013 року Справа № 13/5005/10404/2012

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: Головуючого судді Прокопенко А.Є. - доповідач,

суддів: Дмитренко А.К., Крутовських В.І.

При секретарі судового засідання Лазаренко П.М.

За участю представників сторін:

від позивача: Корнілова О.В. директор, наказ №2 від 10.03.96;

від позивача: Зелена О.А. представник, довіреність №1 від 01.11.12;

від позивача: Кротенко І.В. представник, довіреність №07/06 від 07.06.13;

від позивача: Кротенко О.В. представник, довіреність №07/06 від 07.06.13;

від відповідача: Павлова М.В. представник, довіреність №759/1010 від 27.12.12;

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Коломія" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.02.2013р . у справі №13/5005/10404/2012

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Коломія", м. Дніпропетровськ

до публічного акціонерного товариства "ДТЕК "Дніпрообленерго" в особі Дніпропетровських міських електричних мереж, м. Дніпропетровськ

про визнання недійсним рішення комісії

У відповідності із ст. 77 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні оголошувалась перерва до 20.06.2013р.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Коломія" звернулось до господарського суду з позовом до публічного акціонерного товариства "ДТЕК "Дніпрообленерго" в особі структурної одиниці Дніпропетровських міських електричних мереж, в якому просило:

1. визнати дії відповідача, публічного акціонерного товариства "ДТЕК "Дніпрообленерго" при виконанні договору про постачання електроенергії позивачу, а саме безпідставній заміні лічильника НІК 2301 ДПЗ №0369313 на лічильник особливого застосування «Дельта-8010-08» зав. №23861 неправомірними.

2. визнати недійсним рішення комісії РЕМ - 4 електричних мереж публічного акціонерного товариства "ДТЕК "Дніпрообленерго" по розгляду акта від 05.04.2012р. Д№000238 про порушення правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 5-6 від 18.05.2012р.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 18.02.2013р. у справі №13/5005/10404/2012 (суддя Первушин Ю.Ю.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з зазначеним рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю "Коломія" звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення господарського суду Дніпропетровської області залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши доводи представників сторін, апеляційний господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

10 вересня 2008 року між товариством з обмеженою відповідальністю "Коломія" (споживач) та публічним акціонерним товариством "ДТЕК" Дніпрообленерго" (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії № 8136/33-207.

Як вбачається з матеріалів справи, при підписанні договору споживачу був встановлений лічильник НІК 2301 ДПЗ №0369313.

15 березня 2012 року працівниками відповідача здійснено заміну лічильника НІК 2301 ДПЗ №0369313 на лічильник особливого застосування "Дельта - 8010-08" №23861. Вказаний лічильник був встановлений працівником відповідача інженером Коротник О.М., при цьому сам лічильник був вмонтований в короб, який був опломбований пломбою відповідача.

05.04.2012р. працівниками відповідача була проведена технічна перевірка дотримання позивачем Правил користування електричною енергією за адресою: м. Дніпропетровськ, вулиця Поточна, 12. За результатами проведеної перевірки складено акт про порушення №Д 000238, в якому зазначено, що споживачем порушено п. 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: "в електролічильнику особливого застосування "Дельта 8010 - 08 " №23861" спрацював індикатор зовнішнього впливу магнітного поля ( т-1, а. с. 23).

Актом проведення експертизи лічильника електроенергії №001123 від 12.04.2012р., зроблено висновок про непридатність для подальшої експлуатації лічильника типу Дельта 8010-08 заводський №23861, з формулюванням: заниження показників лічильника здійснювалось таким чином: світлодіод "В" індиціює постійний червоний колір - розкриття, замір виконаний пультом прийому - передачі даних Дельта 001 заводський №23002. У пункті 2 акту проведення експертизи зазначено, що пломба лічильника не пошкоджена (т.1, а.с. 46).

На засіданні комісії 18.05.2012р. по розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією споживачем за №Д000238 від 05.04.2012р., комісією розглянуто наступні документи: акт №Д000238 від 05.04.2012р. про порушення Правил користування електричною енергією, копії актів технічної перевірки від 15.03.2012р. №076681 та від 05.04.2012р. №076828, копії актів про пломбування від 05.04.2012р. та 15.03.2012р. №4.7.11140, акт про направлення на експертизу від 05.04.2012р., акт №001123 від 12.04.2012р. про проведення експертизи та прийнято рішення провести нарахування за період з 20.03.2012р. (дата контрольного огляду) по 05.04.2012р. (дата складання акту) згідно з п. 2.6 та за формулою 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, що становить 6 374 грн. 66 коп.

Позивач не погоджується з рішенням комісії постачальника електричної енергії від 18.05.2012р., оформленого протоколом №5-6 засідання комісії та просить визнати його недійсним, зазначаючи, що згідно акту установки лічильника від 15.03.2012р. працівник РЕМ-4 не вказав, яким кольором повинен індиціювати світлодіод. При самому встановленні лічильника світлодіод постійно індиціював червоним кольором, у зв'язку з чим неможливо встановити, в якому стані був встановлений лічильник, та не виключено заводського браку самого лічильника.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Зі змісту вказаних положень чинного законодавства, умов укладеного між позивачем та відповідачем договору (п. 4.2.3.) вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною (ч. 1 ст. 237 Господарського кодексу України).

За частиною 2 статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням .

Відповідно, у разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції, заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції, а сторона, заінтересована у стягненні оперативно-господарської санкції, - із заявою про стягнення цієї оперативно-господарської санкції, застосованої у встановленому порядку.

Окрім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено пунктом 6.42. Правил, які є обов'язковими для сторін та умов договору про постачання електричної енергії № 8136/33-207 від 10.09.2008 року.

Позивач вважає, що застосування відповідачем санкції є неправомірним з огляду на те, що жодних втручань до лічильника він не допускав, наполягає на тому, що факт втручання з боку споживача в роботу приладу засобу не доведений.

Згідно ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною енергією згідно із законодавством України.

Відповідно пункту 1 вказаного договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 10,5 кВт (КВА), а споживач сплачує постачальнику її вартість і здійснює інші платежі відповідно до умов цього договору і додатків до договору, які є його невід'ємними частинами.

Пунктом 2 вказаного договору встановлено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, які не обумовлені цим договором, сторони зобов'язалися керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Відповідно до п. 4.2.3. договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у разі наступних дій або бездіяльності споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Під час виконання договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (п. 2.1. договору).

Пунктом 3.27 Правил користування електричною енергією передбачено, що непланова заміна розрахункового засобу обліку електричної енергії здійснюється електропередавальною організацією або іншою організацією, яка має право на виконання цих робіт, за рахунок організації, за ініціативою якої здійснюється заміна розрахункового засобу обліку.

Пунктом 3.34 Правил користування електричною енергією, зокрема передбачено, що здійснення заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації не допускається.

Як встановлено господарським судом, заміну приладу обліку здійснено відповідачем за власний рахунок, оскільки електролічильник типу Дельта 8010-08 особливого призначення більш модернізований, тобто має низьке власне енергоспоживання активної та повної потужності, яка більш точно дозволяє враховувати малопотужні навантаження. Також лічильник має додаткову індикацію від впливу постійного та змінного магнітного полів, можливість фіксації несанкціонованих втручань в роботу приладу обліку. Даний лічильник сертифікований, що підтверджується сертифікатом від 02.06.2009р. № UA - МІ /1р-1340-2009 та має дату повірки IV квартал 2010 про що вказано в акті технічної перевірки, який підписаний позивачем.

Вищезазначене спростовує доводи скаржника про безпідставність здійснення відповідачем заміни лічильника електричної енергії НІК 2301 ДПЗ №0369313 на лічильник особливого застосування «Дельта-8010-08» зав. №23861, тобто відповідач здійснив заміну лічильника у відповідності з приписами Правил користування електричною енергіює та його дії є правомірними.

Таким чином господарський суд обгрунтовано відмовив позивачу в задоволенні цієї частини позову.

Господарський суд звернувся до виробника лічильника для отримання інформації з приводу державної сертифікації та стандартизації лічильника Дельта 8010-08 заводський номер 23861, та надання протоколу первісної перевірки лічильника електричної енергії "Дельта 8010-08" заводський №23861.

ТОВ "Мітел" надано для долучення до матеріалів справи документи, а саме сертифікат затвердження типу засобів вимірювальної техніки (т.2, а. с. 2), протокол первісної перевірки лічильника електричної енергії "Дельта 8010-08" заводський № 23861 (т.2, а. с. 14).

З наданих документів вбачається, що вказаний лічильник "Дельта 8010-08", заводський №23861 сертифікований, що підтверджується сертифікатом від 02.06.2009р. №UA - МІ /1р-1340-2009 (т.2, а.с. 2).

До матеріалів справи долучено лист ПАТ "Мітел" (завод виробник засобів обліку електричної енергії) №М - 118 від 10.07.2012р. (т.1, а.с. 78) в якому надано відповідь, що лічильник функціонує нормально, відповідає вимогам технічних умов ТУ У 33.2 - 21851883-013-2001 на лічильники Дельта - 8010 та методики перевірки індикації МГИЦ 411152.006 МПИ та визнано придатним для використання, а також зафіксовано несанкціонований вплив "розкриття", який індифікувався функціональним світлодіодом "В" лічильника і таке ж саме - пультом прийому - передачі даних Дельта - 001. Даний факт підтверджується актом дослідження № 58 від 10.07.2012 року (т.1, а.с. 79).

Для здійснення експертного дослідження пломб лічильника на адресу Дніпропетровського науково - дослідного інституту судових експертиз було направлено дві свинцеві пломби Держспоживстандарту України і заводу - виробника з відтисками тавр « 10/В/ПЧ/IV» та «ОТК/18» зняті з приладу обліку електричної енергії №23861. Відповідно експертного висновку від 29.08.2012р. №2863-12 на тілах пломб з відтисками тавр « 10/В/ПЧ/IV» та «ОТК/18», знятих з приладу обліку електричної енергії №23861, присутні сліди впливу для відкриття та повторного навішування. Пломби з відтисками тавр « 10/В/ПЧ/IV» та «ОТК/18», зняті з приладу обліку електричної енергії №23861, піддавались розкриттю після первинного навішування. Пломби відповідають наданим відтискам Держспоживстандарту України і завода виробника. З цього випливає, що індикатор, встановлений у позивача, спрацював, що свідчить про розкриття приладу обліку. Підтвердження цього факту знайшло відображення в акті проведення експертизи від 12.04.2012р. №001123, а порушення пломб Держспоживстандарту України і заводу - виробника доведено належною трасологічною експертизою.

Як вже було зазначено, відповідно до висновків проведення дослідження заводу - виробника, в лічильнику зафіксовано несанкціонований вплив - «розкриття», який індифікувався функціональним світлодіодом «В» лічильника і таке ж саме - пультом прийому-передачі даних Дельта-001, також в лічильнику перевірена основна похибка при різному навантаженні, перевірено спрацювання індикації плати захисту від несанкціонованого впливу. Лічильник відповідає вимогам технічних умов ТУ У 33.2-21851883-013-2001 на лічильники Дельта-8010 та методики перевірки індикації МГИЦ411152.006МПИ і визнаний придатним для використання. Виходячи з цього, на момент розгляду справи в суді першої інстанції встановлені індикатори впливу знаходяться в належному для використання стані, лічильник визнаний придатним для подальшої експлуатації.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи позивача про те, що при самому встановленні лічильника світлодіод постійно індиціював червоним кольором, у зв'язку з чим неможливо встановити, в якому стані був встановлений лічильник, та не виключено заводського браку самого лічильника; в акті про встановлення лічильника відсутні будь-які зауваження з даного приводу.

Правилами користування електричною енергією не передбачено повідомляти споживача про здійснення позапланової заміни лічильника, а, зокрема, на енергопостачальника покладається обов'язок при здійсненні таких дій оформлення акту в присутності уповноважених осіб споживача, що й було здійснено та підтверджується актом технічної перевірки засобів обліку від 15.03.2012р. №В 076681 та актом пломбування засобів обліку від 15.03.2012р. №4.7.11140.

Відповідно акту про пломбування електролічильника №23861 (Дельта 8010-08) від 15.03.2012р. №4.7.11140 всі встановлені пломби не мають механічних пошкоджень і мають чіткий відбиток тавра. Пломбувальний матеріал механічних пошкоджень не має. Індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів в стані, що свідчить про відсутність впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на засіб обліку на момент складання цього акту. Споживач приймає всі пломби, індикатори, які встановлено на вказаних в цьому акту засобах обліку і на переліченому устаткуванні, та несе повну відповідальність згідно ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» від 16.10.1997р. №575/97- ВР (зі змінами та доповненнями), Правил користування електричною енергією та умов договору про постачання електричної енергії, а саме за несанкціонований доступ до приладів і ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку. У разі пошкодження або розкрадання засобів обліку, що знаходяться у власності публічного акціонерного товариства «Дніпрообленерго» споживач, який відповідає за збереження, у відповідності п. 3.3 Правил користування електричною енергією, відшкодовує їх повну вартість.

Вказані в акті пломби, пломбувальний матеріал, прилад обліку та їх ланцюги прийняті на збереження представником споживача - директором Корніловою Е.В., що підтверджується підписом на акті. З боку публічного акціонерного товариства "ДТЕК "Дніпрообленерго" акт підписано інженером Каретником С.Н. (Т.1, а.с.50).

Таким чином, позивач взяв на себе відповідальність як за збереження лічильника, так і за наслідки несанкціонованого втручання у його роботу.

З врахуванням встановлених обставин справи, рішенням комісії постачальника електроенергії до позивача правомірно застосована оперативно-господарська санкція у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 6374 грн. 66 коп.

В апеляційній скарзі позивач посилається на необхідність проведення судової технічної експертизи для визначення причин встановленого відповідачем порушення.

Апеляційний господарський суд не вбачає можливості для призначення у справі судової технічної експертизи. Як вбачається із повідомлень відповідача, на момент розгляду справи у суді першої інстанції та на сьогоднішній день, лічильник не запакований в сейф-пакет, а тому не захищений від будь-якого зовнішнього впливу та механічних пошкоджень, пломби з шафи обліку та клемної кришки приладу обліку Дельта 8010-08 зав. №03861 не були запаковані в сейф-пакет у зв'язку з тим, що на момент перевірки пломби ознак порушень не мали. Зазначені пломби направлені на утилізацію, що підтверджується звітністю знятих пломб за період з 01.04.2012р. по 30.04.2012р. (письмові пояснення відповідача від 18.02.2013р. №126, т.2, а.с. 3).

20.06.2013 року позивачем в судове засідання надано додаткові пояснення по справі разом з додатком: поданням прокуратури Красногвардійського району м. Дніпропетровська на ім'я в.о. генерального директора публічного акціонерного товариства "ЕК Дніпрообленерго" Долгополова В.П. від 15.06.2012р. №7п-2270 «Про усунення порушень вимог законодавства у електроенергетичній сфері», пояснення начальника цеха з ремонту приладів обліку центральної служби з експлуатації обліку публічним акціонерним товариством "ЕК Дніпрообленерго" Коберняка Р.І на ім'я прокурора Красногвардійського району м. Дніпропетровська від 15.06.2012р., лист від 06.06.2012р. №47/1432 Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Дніпропетровській області на ім'я директора товариства з обмеженою відповідальністю «Коломія» Корнілової Є.Д.

Вищезазначені документи, надані позивачем на підтвердження своєї позиції по справі, в силу ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційним судом до розгляду не приймаються, оскільки позивач не навів обґрунтування щодо неможливості подання цих документів до суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Приймаючи до уваги викладене, доводи апеляційної скарги не спростовують обґрунтованих висновків господарського суду, рішення господарського суду підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Коломія" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.02.2013р . у справі №13/5005/10404/2012 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий А.Є. Прокопенко

Суддя А.К. Дмитренко

Суддя В.І. Крутовських

Постанова складена 25.06.2013р.