Ухвала

від 17.06.2013 по справі

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"17" червня 2013 р. м. Київ К/9991/44703/12

Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:

головуючого Ланченко Л.В.

Бухтіярової І.О.

Пилипчук Н.Г.

за участю секретаря Корженкової І.О.

представника позивача Максименка В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

Публічного акціонерного товариства «Креді Агріколь Банк» та Окружної державної податкової служби - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби

на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 15.02.2012 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 14.06.2012

у справі № 2а- 7631/11/2670

за позовом Публічного акціонерне товариства «Креді Агріколь Банк»

до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків

про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень - рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 15.02.2012 у задоволенні позову ПАТ «Креді Агріколь Банк» про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень від 28.12.2010 №0001824310/0, №0001864310/0 відмовлено.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 14.06.2012 постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 15.02.2012 в частині відмови у задоволенні позову про скасування податкового повідомлення-рішення від 28.12.2010 №0001824310/0 скасовано, прийнято нову постанову, якою в задоволені позову в цій частині задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення СДПІ у м.Києві по роботі з великими платниками податків від 28.12.2010 №0001824310 в частині визначеного податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 203167,08 грн., у т.ч. за основним платежем 120938,86 грн. та штрафними (фінансовими) санкціями 82228,22 грн. В іншій частині постанову залишено без змін.

У справі відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача, у якій ставиться питання про скасування рішення суду першої та апеляційної інстанції в частині відмови в позові з прийняттям нового рішення про задоволення позову повністю, а також за касаційною скаргою відповідача, у якій ставиться питання про скасування рішення суду апеляційної інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняття нового рішення про відмову в позові в цій частині, які мотивовані порушенням судами норм матеріального права.

Перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в судових рішеннях, в межах доводів касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з такого.

Відповідачем проведено виїзну планову перевірку з питань дотримання позивачем вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2007 по 30.06.2010 за результатами якої складено акт №649/43-10/14361575 від 15.12.2010.

За результатами перевірки встановлено, зокрема, порушення позивачем вимог п.1.32 ст.1, пп.4.1.6 п.4.1 ст.4, п.5.1, пп.5.2.1, пп.5.2.4., пп.5.2.7 п.5.2, пп.5.3.1, пп.5.3.9, п.5.3, пп.5.4.6, пп.5.4.8, пп.5.4.10 п.5.4, пп.5.5.1 пп.5.5 ст.5, п.п.7.6.1, п.п.7.6.3, п.п.7.6.4 п.7.6 ст.7, п.п.8.1.1 п.8.1, п.п.8.2.1, п.п.8.2.2 п.8.2, пп.8.3.1, пп.8.3.2 п.8.3, п.п.8.4.1. п.8.4., пп.8.6.1 п.8.6 ст.8, пп.11.3.1, пп.11.3.6., п. 11.3 ст.11, пп.12.2.1, пп.12.2.2, пп.12.2.4 п.12.2, пп.12.3.4, пп.12.3.1, пп.12.3.12 п.12.3 ст.12 Закону України від 28.12.1994 №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено податок на прибуток за період, що перевірявся, на суму 1026293,23 грн., вимог п. 13.2. ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено податок на прибуток іноземних юридичних осіб в сумі 57014 грн.

На підставі акта перевірки відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення від 28.12.2010 № 0001824310/0, яким визначено суму податкового зобов'язання за платежем податок на прибуток банківських організацій на загальну суму 1857087,35 грн., з яких за основним платежем 1026293,23 грн., за штрафними санкціями 830794,12 грн. та податкове повідомлення-рішення від 28.12.2010 № 0001864310/0, яким визначено суму податкового зобов'язання за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму 171042 грн., в тому числі за основним платежем 57014 грн., за штрафними санкціями 114028 грн.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що податковим органом доведено правомірність визначення позивачу податкових зобов'язань (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) з податку на прибуток з огляду на встановлені у акті перевірки порушення позивачем податкового та іншого законодавства.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для часткового скасування рішення суду першої інстанції. А саме, про наявність підстав для скасування податкового повідомлення-рішення від 28.12.2010 №0001824310/0 в частині визначення податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 203167,08 грн., у т.ч. за основним платежем 120938,86 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями 82228,22 грн. Свої висновки суд апеляційної інстанції мотивував тим, що підпунктом 7.4.2 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» визначено, що сума податку на додану вартість, сплачена платником податку при придбанні легкового автомобіля (крім таксомоторів), що включається до складу основних фондів, не включається до складу податкового кредиту та відноситься до складу валових витрат.

Тобто, згідно з пп. 7.4.2 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», суми податку на додану вартість, нараховані (сплачені) при придбанні легкового автомобіля, повинні бути віднесені до складу валових витрат, однак цього не можна робити згідно з пп.5.3.3 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Колізію між наведеними приписами двох законів із питань оподаткування слід вирішувати з урахуванням такого.

У разі, якщо норми нормативних актів рівної юридичної сили містять різні моделі правового регулювання, перевагу при застосуванні слід надавати тій нормі, яка регулює вужче коло суспільних відносин, тобто є спеціальною.

У даному випадку норма пп. 7.4.2 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» регулює правові наслідки придбання саме легкових автомобілів (крім таксомоторів), тобто регулює вузьке коло суспільних відносин (операції з придбання саме легкових автомобілів, а не всіх основних фондів), а відтак, є спеціальною.

До того ж, положення даної норми Закону (пп. 7.4.2 п. 7.4 ст. 7) прийняті пізніше ніж положення загальної норми - пп. 5.3.3 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», яка забороняє включення до складу валових витрат сплачений податок на додану вартість, включений до ціни товарів (робіт, послуг), що придбаваються платником податку для виробничого або невиробничого використання. А за правилом дії законів в часі положення закону застосовуються за принципом пріоритету тієї норми, яка прийнята пізніше.

З огляду на викладене, враховуючи правило пп. 4.4.1 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», суд касаційної інстанції вважає за правильне погодитися з висновком суду апеляційної інстанції про правомірність віднесення позивачем витрат з придбання легкових автомобілів з урахуванням витрат з податку на додану вартість, понесених у зв'язку з таким придбанням, до складу валових витрат, без включення таких сум податку на додану вартість до податкового кредиту.

В іншій частині суд апеляційної інстанції підтримав висновки суду першої інстанції про обґрунтованість висновків акта перевірки.

Щодо порушенням вимог пп.4.1.6 п.4.1 ст.4, пп.12.3.4, пп.12.3.12 п.12.3 ст.12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» в результаті неправомірного списання позивачем заборгованості за кредитом, що призвело до заниження валового доходу у І-му кварталі 2009 року на суму коштів страхового резерву в розмірі 1000000,00 грн.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що між позивачем, в особі керуючого Дніпропетровською філією АТ «ІНДЕКС-БАНК» (далі Банк) та ТОВ «Екстра-клас» (далі Позичальник) укладено кредитний договір від 23.03.2004 №38 та додаткові угоди від 26.03.2004 №1 та від 29.10.2004 №2.

В забезпечення належного виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором між АТ «ІНДЕКС-БАНК» (далі - Іпотекодержатель), в особі керуючого відділення при Дніпропетровській філії АТ «ІНДЕКС-БАНК» в м. Дніпродзержинськ (на підставі довіреності виданої директором Дніпропетровської філії АТ «ІНДЕКС-БАНК») та ПП «Промсервіскомплект» (далі Іпотекодавець), укладено договір іпотеки нежитлового приміщення від 29.10.2004 №1.

Предметом цього Договору є нерухоме майно Іпотекодавця, який виступає майновим поручителем за забезпечення зобов'язань трьох фірм, в тому числі ТОВ «Екстра-клас».

Сума вартості предмету іпотеки для забезпечення зобов'язань за кредитним договором ТОВ «Екстра-клас», обліковувалась у Філії на позабалансовому рахунку та склала 2024000,00 грн.

Постановою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.2005 у справі №Б29/145/05 ТОВ «Екстра-клас» визнано банкрутом і відкрита ліквідаційна процедура строком на 1 рік (заяву про визнання банкрутом подано ТОВ «Екстра-клас»). В газеті «Голос України» від 26.08.2005 №159, опубліковано оголошення про визнання ТОВ «Екстра-клас» банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури. Також встановлено, що за результатами ліквідаційного балансу у банкрута відсутнє майно.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 26.12.2006 у справі №Б29/145/05 (на підставі ст.86 ГПК України, ст. ст.22, 32, п.6 ст.40, ст.51 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом») затверджено ліквідаційний баланс та звіт ліквідатора ТОВ «Екстра-клас».

У зв'язку з невиконанням ТОВ «Екстра-клас» за кредитним договором зобов'язань перед АТ «ІНДЕКС-БАНК», в особі Дніпропетровської філії АТ «ІНДЕКС-БАНК», заставодержатель набув право звернення стягнення на предмет застави.

Позивач, звернувся до нотаріуса, яким було вчинено виконавчий напис №367 від 22.02.2006, згідно якого пропонується звернути стягнення на комплекс, що належить на праві власності ПП «Промсервіскомплект», який відповідає за виконання зобов'язання ТОВ «Екстра-клас» своїм майном.

Вказаний напис було пред'явлено до виконання виконавчій службі, яка постановою від 21.11.2007 повернула його відповідачу з підстав не встановлення місця знаходження боржника. В постанові також було зазначено, що виконавчий напис може бути повторно пред'явлений до виконання в строк до 20.11.2010.

Позивачем, на підставі ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 26.12.2006 у справі №Б29/145/05, у І кв. 2009 року відшкодовано за рахунок сформованого страхового резерву суму заборгованості за кредитом ТОВ «Екстра-клас» у загальному розмірі 1000000,00 грн., що підтверджується меморіальним ордером від 30.03.2009 № 3.

Оскільки, позивачем не вжито всіх можливих заходів по погашенню заборгованості за вказаним договором від 23.03.2004 №38 за рахунок заставного майна, суди дійшли висновку, що у позивача відсутні підстави для відшкодування заборгованості по кредиту за рахунок сформованого страхового резерву та погашення її за рахунок власних коштів. При цьому питання припинення договору іпотеки нежитлового приміщення від 29.10.2004 №1 судами попередніх інстанцій не досліджено.

З цих же підстав суди попередніх інстанцій дійшли висновку про підтвердження порушення позивачем вимог підпункту 4.1.6 пункту 4.1 статті 4, підпунктів 12.3.1, 12.3.4 та 12.3.12 пункту 12.3 статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті неправомірного списання заборгованості за кредитом, що призвело до заниження валового доходу у ІІІ кварталі 2009 року на суму коштів страхового резерву в розмірі 499997,10 грн.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що між АТ «ІНДЕКС-БАНК», в особі керуючого відділенням при Дніпропетровській філії АТ «ІНДЕКС-БАНК» м. Дніпродзержинська, (у договорі Банк) та ТОВ «Кодекс-97» (у договорі - Клієнт) укладено договір про надання овердрафту від 03.02.2004 № 13-о та додаткові угоди від 29.10.2004 №1 та від 01.03.2005 №2.

Відповідно до умов вищезазначеного Договору передбачено, що Банк надає Клієнту короткостроковий кредит у вигляді овердрафту для проведення його платежів, у тому числі для погашення відсотків за цим договором, понад залишок коштів на поточному рахунку Клієнта в АТ «ІНДЕКС-БАНК», за рахунок кредиту в межах встановленого ліміту овердрафту, при відсутності обов'язкових до оплати Клієнтом платіжних документів про примусове списання/стягнення, відповідно до чинного законодавства України та вимог нормативно-правових актів Національного Банку України про порядок проведення розрахунків.

В забезпечення належного виконання зобов'язань за договором про надання овердрафту від 03.02.2004 №13-о між АТ «ІНДЕКС-БАНК», в особі керуючого відділення при Дніпропетровській філії АТ «ІНДЕКС-БАНК» в м. Дніпродзержинську (на підставі довіреності виданої директором Дніпропетровської філії АТ «ІНДЕКС-БАНК») та ПП «Промсервіскомплект», укладено договір іпотеки нежитлового приміщення від 29.10.2004 №1.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.09.2006 у справі №Б29/262/05 (на підставі ст.86 ГПК України, ст. ст.22, 32, п.6 ст.40, ст.51 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом») затверджено ліквідаційний баланс та звіт ліквідатора ТОВ «Кодекс-97» м. Дніпродзержинськ, та ліквідовано юридичну особу - ТОВ «Кодекс-97».

Оскільки ТОВ «Кодекс-97» зобов'язання за договором про надання овердрафту від 03.02.2004 № 13-о виконано не було, у Банка виникло право вимагати виконання зобов'язання від ПП «Промсервіскомплект», оскільки останній відповідає за виконання зобов'язання ТОВ «Кодекс-97» своїм майном.

Нотаріусом було вчинено виконавчий напис №367 від 22.02.2006 згідно якого пропонується звернути стягнення на комплекс, що належить на праві власності ПП «Промсервіскомплект» який відповідає за виконання зобов'язання ТОВ «Кодекс-97» своїм майном.

Вказаний напис було пред'явлено до виконання виконавчій службі, яка постановою від 21.11.2007 повернула виконавчий напис Банку з мотивів не встановлення місця знаходження боржника.

На підставі зазначеної ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 19.09.2006 у справі №Б29/262/05 позивачем у ІІІ кв. 2009 року відшкодовано за рахунок сформованого страхового резерву суму заборгованості за овердрафтом ТОВ «Кодекс-97» у загальному розмірі 499997,10 грн., що підтверджується меморіальним ордером від 30.09.2009 №240.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку що позивач не звертався про стягнення заборгованості по договору про надання овердрафту від 03.02.2004 №13-о до поручителів та не вжив всіх можливих заходів по погашенню заборгованості по вказаному договору про надання овердрафту за рахунок заставного майна, а відтак не мав підстав для відшкодування заборгованості по овердрафту за рахунок сформованого страхового резерву. При цьому припинення договору іпотеки судами не досліджувалось.

Щодо висновків акту перевірки, про порушення п.1.32 ст.1, п.5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» внаслідок чого позивачем завищено валові витрати на вартість послуг, сплачених за проведення технічної інвентаризації та виготовлення технічного паспорту, що не пов'язано з веденням господарської діяльності у сумі 8015,86 грн., то суди попередніх інстанцій підтримуючи зазначені висновки виходили з того, що між АТ «ІНДЕКС-БАНК» (далі Банк) та ТОВ «Екстра-клас» (далі Позичальник) було укладено кредитний договір від 23.03.04 № 38.

В забезпечення належного виконання зобов'язань за Кредитним договором від 23.03.04 №38 між АТ «ІНДЕКС-БАНК» (Іпотекодержатель) та ПП «Промсервіскомплект», (код за ЄДРПОУ 33127576) (Іпотекодавець), укладено договір іпотеки нежитлового приміщення від 29.10.04 №1.

Під іпотеку Іпотекодавцем передавались належні йому нежитлові будівлі (споруди), а саме: комплекс, загальною площею 8572,1 кв.м., розташований на земельній ділянці площею 2,967 гектарів, яка знаходиться за адресою: АР Крим, м.Керч, вул.Цементна Слобідка, 43.

Приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу було вчинено виконавчий напис, згідно якого пропонується звернути стягнення на вищезазначений комплекс, що належить на праві власності ПП «Промсервіскомплект».

Позивачем на підставі рахунку фактури від 09.06.2008 №СФ-000431 КРП «Керченське бюро реєстрації» здійснено сплату вартості послуг за прийом документів, проведення технічної інвентаризації та виготовлення технічного паспорту у сумі 8015,86 грн., що підтверджується меморіальним ордером від 18.06.2008 № 203, які віднесено до складу валових витрат, що підтверджується меморіальним ордером від 29.07.2008 № 211.

Оскільки, відповідно до Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 26.07.2004 №918/9517, об'єкт нерухомості, що знаходиться за адресою: АР Крим, м.Керч, вул.Цементна Слобідка, 43, по рахункам: 4400 «Основні засоби», 4500 «Інші необоротні матеріальні активи», 3409 «Майно, що перейшло у власність банку як заставодержателя» в Дніпропетровській філії АТ «ІНДЕКС-БАНК» не відображались, тобто не обліковувались на балансі банківської установи, суди дійшли висновку що зазначені витрати не пов'язані з господарською діяльністю Банку.

Однак, виходячи з системного аналізу пункту 1.32 статті 1 та пункту 5.1 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», платник податку має право на віднесення до складу валових витрат витрати, які понесені ним у зв'язку з веденням діяльності, яка здійснювалась безпосередньо таким платником податку, є для нього регулярною, постійною та суттєвою і направлена на одержання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах.

Господарською діяльністю банку є здійснення банківських операцій, перелік яких визначено ст. 47 Закону України від 07.12.2000 № 2121-III «Про банки і банківську діяльність».

Витрати банківської установи у вигляді оплати вартості послуг за прийом документів, проведення технічної інвентаризації та виготовлення технічного паспорту, пов'язані з забезпеченням належного виконання зобов'язань за Кредитним договором від 23.03.04 №38, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки визначений договором від 29.10.04 №1 між АТ «ІНДЕКС-БАНК» (Іпотекодержатель) та ПП «Промсервіскомплект» (Іпотекодавець), у зв'язку з чим у відповідача були відсутні підстави для висновку про непов'язаність даних

витрат з господарською діяльністю позивача, оскільки наявність зазначених документів є обов'язковим для реалізації іпотечного договору.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що між АТ «Індустріально-експортний банк» (Лізингодавець), в особі Директора Дніпропетровської філії та ПП «Експерт-Оптик» (Лізингоодержувач) укладено договір фінансового лізингу від 13.12.2006 №6/фл.

Позивачем відносились до складу валових витрат суми страхового резерву за даним Договором, при відсутності ризику не погашення основного боргу, у зв'язку з чим, внаслідок розформування резерву, в податковому обліку здійснено безпідставне зменшення валових витрат.

У 2009 році погашення вартості лізингового майна та відсотків здійснені за Договором фінансового лізингу від 13.12.06 №6/фл. ПП «Експерт-Оптик» не відбувалось. Сума нарахованого лізингового платежу за період з 01.01.2009 по 30.11.2009 склала 850663,00 грн. - перенесена на рахунок простроченої заборгованості №20770001173001.

У зв'язку з несплатою лізингових платежів ПП «Експерт-Оптик», банк в 2009 році операції за фінансовим лізингом визнав нестандартними (клас кредиту Д, фінансовий стан незадовільний), згідно Положення про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 06.07.2000 №279, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.08.2000 за № 474/4695, (далі - Положення №279) та здійснював формування/розформування страхового резерву.

26.05.2006 між АТ «Індустріально-експортний банк» (Лізингодавець), в особі Директора Дніпропетровської філії та Селянським (фермерським) господарством «Політ» (Лізингоодержувач) укладено договір фінансового лізингу №4/фл.

Сума страхового резерву за 2008 рік розформована банком 28.09.2009, що підтверджується м/о №2400 на загальну суму 50677,45 грн. (бухгалтерська проводка Д-т24007012110001 К-т77023841000001).

У 2009 році у зв'язку з несплатою лізингових платежів СГ «Політ», банк здійснив формування/розформування страхового резерву.

06.07.2007 між АТ «Індустріально-експортний банк» (Лізингодавець), в особі заступника директора Дніпропетровської філії та фізичною особою підприємцем ОСОБА_5 (Лізингоодержувач) укладено договір фінансового лізингу №2/фл.

У зв'язку з тим, що Лізингоодержувачем несвоєчасно здійснювалось погашення лізингових платежів в строки, передбачені Договором, банківською установою проведені операції щодо формування резерву, на виконання вимог Положення №279. Операції за фінансовим лізингом Дніпропетровська філія АТ «ІНДЕКС-БАНК» визнає нестандартними (клас кредиту В, фінансовий стан слабкий) та здійснює формування/розформування страхового резерву.

Кредитні операції (кредит) - вид активних операцій, пов'язаних з наданням клієнтам коштів у тимчасове користування або прийняттям зобов'язань про надання коштів у тимчасове користування за певних умов, а також надання гарантій, поручительств, авалів, розміщення депозитів, проведення факторингових операцій, фінансового лізингу, видача кредитів у формі врахування векселів, у формі операцій репо, будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов'язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов'язання на сплату процентів та інших зборів з такої суми (відстрочення платежу). Кредитні операції класифікуються залежно від рівня ризику та поділяються на «стандартні», «під контролем», «субстандартні», «сумнівні» та «безнадійні».

Фінансовий лізинг не передбачає виплату коштів позичальнику і відображається на балансовому рахунку 2071 «Фінансовий лізинг» (оренда), що наданий суб'єктам господарювання», за яким здійснюється облік переданих у користування суб'єктам господарювання основних засобів за договорами фінансового лізингу (оренди).

По податковому обліку формування страхового резерву здійснюється відповідно до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Відповідно до підпункту 5.2.4 пункту 5.2 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», до складу валових витрат включаються суми коштів, внесені до страхових резервів у порядку, передбаченому ст.12 цього Закону.

Так, підпунктом 12.2.1 пункту 12.2. статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в редакції, чинній на час існування спірних правовідносин, встановлено, що будь-який банк, а також будь-яка небанківська фінансова установа, створена згідно з нормами відповідних законів, зобов'язана створювати страховий резерв для відшкодування можливих втрат по основному боргу (без процентів та комісій) за всіма видами кредитів (у тому числі за консолідованим іпотечним боргом), а також гарантій, порук, придбаних цінних паперів (у тому числі іпотечних сертифікатів із фіксованою дохідністю), інших активних банківських операцій, які належать до їх господарської діяльності згідно із законодавством.

Таким чином, правовою підставою створення страхового резерву за переліченими кредитними операціями є існування боргових відносин між банком як кредитором та його контрагентами.

У підпункті 12.2.1 пункту 12.2. статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» також передбачено необхідну ознаку боргових відносин як підстави формування страхового резерву, а саме: можливість втрати по основному боргу, тобто наявність ризику, який зумовлює необхідність створення такого резерву для покриття цих втрат.

З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що правовою підставою створення страхового резерву за кредитними операціями є існування боргових відносин між банківською установою, як кредитором, та її контрагентами, а також можливість втрати по основному боргу, тобто наявність ризику, який зумовлює необхідність створення такого резерву для покриття таких втрат, договір фінансового лізингу зазначених умов не виконує, а тому правильними є висновки акта перевірки про порушення позивачем підпункту 5.2.4 пункту 5.2 статті 5, підпунктів 12.2.1, 12.2.2 та 12.2.4 пункту 12.2 статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

При цьому суди попередніх інстанцій зазначаючи, що оскільки предмет лізингу до закінчення дії відповідного договору є власністю банку, то борг за операцією фінансового лізингу - відсутній, не спростували існування ризику неповернення об'єкту лізингу. Таким чином належність операцій з фінансового лізингу до кредитних та існування у банківських установ обов'язку створювати страховий резерв за такими операціями підлягає встановленню.

З урахуванням наведеного, судам слід було з'ясувати, чи існували боргові зобов'язання між банком і його контрагентами, чи здійснювалися банком фактичні виплати коштів за вищезазначеними договорами, а також існування ризику, що зумовлює створення страхового резерву, і в залежності від встановлених обставин прийняти обґрунтоване рішення.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до поданих до перевірки документів, зокрема Форми №604 «Звіт про розрахунок резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків» та даних оборотно-сальдових балансів (сальдо рахунків 2400, 2401, 3690), ЛРУ АТ «Iндекс-Банк» станом на 01.01.2010 сума фактично сформованого страхового резерву складає 124887814,04 грн., на 01.04.2010 - 132329055,42 грн., на 01.07.2010 - 127216639,75 грн.

Відповідно, за І-ше півріччя сформовано страхового резерву 127216639,75 - 124887814,04 = 2328825,71 грн. Проте, за даними розшифровки рядків консолідованої декларації філії за І півріччя 2010 року, сума збільшення страхового резерву (рядок 04,3) складає 7531839,64 грн., надлишкова сума страхового резерву (рядок 01.2) 5030278,93 грн. Відповідно, "згорнуто" сума страхового резерву, віднесеного філією на валові витрати у І півріччі 2010 року складає 7531839,64 - 5030278,93 = 2501560,71 грн. Таким чином, сума страхового резерву віднесеного на валові витрати у І півріччі 2010 року перевищує 100% сукупного розміру страхового резерву, сформованого банком за даними обліку на суму 172735 грн. (2501560,71-2328825,71).

Відповідно до пп.12.2.2 п.12.2 ст.12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», із змінами і доповненнями з урахуванням Закону України від 23.06.2009 №1533-VI «Про внесення змін до деяких законів України з метою подолання негативних наслідків фінансової кризи» до складу валових витрат включається 80 відсотків (для банків на період до 1 січня 2011 року - 100 відсотків) сукупного розміру страхового резерву, сформованого банком або небанківською фінансовою установою згідно з підпунктом 12.2.1 цього пункту.

Законом України від 20.05.2010 № 2275-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» внесено зміни до пп. 12.2.2 п.12.2 ст.12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» відповідно до якого, розмір страхового резерву, що створюється за рахунок збільшення валових витрат фінансової установи, не може перевищувати: для комерційних банків - 20 відсотків (на період до 1 січня 2011 року - 40 відсотків, на період з 1 січня 2011 року до 1 січня 2012 року - 30 відсотків) суми фактичної заборгованості за всіма видами операцій, зазначених у підпункті 12.2.1, а саме суми непогашеної основної суми боргу та нарахованих процентів, на останній робочий день звітного податкового періоду. Проте, відповідно до п. 1 Прикінцевих положень Закону № 2275-VI зазначені зміни набирають чинності з початку наступного звітного (податкового) періоду, за періодом, на який припадає набрання чинності цим Законом, тобто з 01.07.2010 (з III-го кварталу 2010 року).

Таким чином, висновки акту перевірки щодо завищення позивачем валових витрат за рахунок зайво сформованого страхового резерву судами правильно визнано обґрунтованими.

Щодо висновків судів попередніх інстанцій про завищення позивачем валових витрат внаслідок фінансування особистих потреб фізичних осіб, які не пов'язані з власною господарською діяльністю банку, у вигляді оренди житла та інших витрат пов'язаних з експлуатацією орендованого житла працівникам банку (нерезидентам-іноземним громадянам) на суму 6981276,81 грн. що призвело до заниження податкового зобов'язання по податку на прибуток на суму 1805929,60 грн., то судова колегія вважає їх передчасними.

Відповідно до положень Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» до складу валових витрат, за рахунок яких зменшується розмір податку, належать лише витрати, які прямо передбачені Законом, та які використовувалися для забезпечення господарської діяльності підприємства.

Підпунктом 5.4.10 п.5.4 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачено, що не включаться до складу валових витрат витрати платника податку (крім витрат на оплату праці) на утримання й експлуатацію приміщень житлового фонду (крім житлового фонду визначеного у пп.5.4.9 п.5.4 ст.5 Закону).

Згідно з Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб», під терміном «заробітна плата» розуміються також інші заохочувальні та компенсаційні виплати або інші виплати та винагороди, які виплачуються (надаються) платнику податку у зв'язку з відносинами трудового найму згідно із законом.

Враховуючи особливості визначення складу витрат на оплату праці встановлені п.5.6 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» для з'ясування підставності віднесення позивачем спірних витрат до складу валових, судам попередніх інстанцій необхідно було встановити чи відносились зазначені виплати до фонду оплати праці.

Щодо порушення позивачем вимог п.5.1, пп.5.4.6 п.5.4 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого завищено валові витрати на вартість страхування орендованого приміщення за період, що перевірявся у розмірі 5851,37 грн., то судами попередніх інстанцій встановлено, що у періоді що перевірявся, позивач орендував у ВАТ «СК «Оранта-Січ» (Орендодавець), на підставі Договору оренди від 20.10.2008 №44 приміщення, загальною площею 88,95 кв.м., розташоване за адресою: 71100, Запорізька обл., м. Бердянськ, пр. Леніна, 51/1, з метою розміщення служб та підрозділів банківської установи.

20.10.2009 між ВАТ «Страхова компанія «Оранта-Січ» (Страховик) та ПАТ «Індустріально-експортний банк», в особі директора Дніпропетровської філії (Страхувальник), укладено Договір страхування орендованого майна № 59. Страховий платіж за вказаним Договором сплачено банківською установою в повному обсязі на користь філії ВАТ СК «Оранта-Січ», що підтверджується м/о від 05.11.2009 №202 на суму 5851,37 грн.

Оскільки страховий ризик, пов'язаний із зберіганням орендованого приміщення, є страховими ризиком страхової компанії (ВАТ СК «Оранта-Січ»), суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку, що страховий платіж за договором страхування такого ризику на валові витрати банківської установи не відноситься, у зв'язку з чим позивачем неправомірно включено до складу валових витрат за IV квартал 2009 року, витрати на страхування орендованого приміщення в сумі 5851,37 грн.

Крім того, судами попередніх інстанцій встановлено, що до 23.04.2008 філія «Херсонська Дирекція АТ «Індекс-банк» (Дирекція) здійснювала банківську діяльність за юридичною адресою: м. Херсон, вул.40 Років Жовтня, 173. З метою розташування своєї Дирекції за новою адресою: м. Херсон, вул. Жовтневої Революції,19, філією укладені наступні договори оренди нежитлових приміщень: договір № 3961 від 22.11.2006 із змінами та доповненнями від 21.06.2007, 05.12.2008, 16.04.2009 з ПП ОСОБА_6, загальна площа орендованих приміщень 222,5 м кв. та договір № 1967 від 22.06.2007 із змінами та доповненнями від 10.12.2007 з ПП ОСОБА_7, загальна площа орендованих приміщень 255,4 м кв.

За період з 01.07.2007 по 31.12.2007 філією «Херсонська Дирекція АТ «Індекс-банк» віднесено до складу валових витрат нараховану та сплачену орендну плату у сумі 434406,00 грн.

Відповідач, з висновками якого погодились суди попередніх інстанцій, з посиланням на положення пункту 1.32 статті 1, пункту 5.1, 5.2 статті Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», пункту 9.4 статті 9 Постанови Правління Національного банку України від 31.08.2001 № 375 (із змінами та доповненнями) зареєстрованої Міністерством Юстиції України 24.10.2001 за № 906/6097 «Про затвердження Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень», дійшов висновку, що оскільки листом НБУ від 27.03.2008 № 45-11/162-3709 повідомлено Акціонерне Товариство «Індустріально-експортний банк» (м. Київ) про внесення запису до Державного реєстру банків 24.03.2008 про філію «Херсонська Дирекція АТ «Індекс-банк», розташовану за адресою: вул. Жовтневої Революції,19, це є свідченням про початок використання Філією зазначених приміщень у власній господарській діяльності з 24.03.2008, а тому до цього часу були відсутні підстави для віднесення до валових витрат витрат на оплату оренди вказаних приміщень.

Однак, поза увагою судів попередніх інстанцій залишилось те, що виходячи з положень п.1.32. ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», господарською діяльністю слід вважати сукупність господарських операцій.

При цьому жодною нормою чинного законодавства України не встановлено обов'язку банків використовувати тільки ті приміщення, які внесені до Державного реєстру банків в якості приміщень, для розташування їх філій, відділень чи представництв. Та обставина, що у приміщенні позивач не міг надавати банківські послуги, не свідчить про те, що використання цього приміщення не пов'язано з господарською діяльністю позивача, оскільки надання послуг вбачається здійсненням певних господарських операцій, в той же час, приміщення могло використовуватися для будь-яких інших цілей (розміщення майна, персоналу), які не передбачають надання послуг клієнтам.

У зв'язку з чим обставини використання вищезазначених приміщень у господарській діяльності позивача підлягають встановленню.

Не можна погодитись і з доводами судів попередніх інстанцій про підтвердження висновків відповідача про порушення позивачем п.п.8.1.1 п.8.1, п.п.8.6.1 п.8.6 ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», з врахуванням особливостей пункту 1 Перехідних положень Закону України від 01.07.04 № 1957-IV «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» філією «Запорізька дирекція АТ «ІНДЕКС-БАНК» за період з 01.07.2007 по 14.07.2009, зокрема, завищення амортизаційних відрахувань 1-ї групи основних фондів.

Відповідач, визначаючи податкове зобов'язання, виходив з того, що пунктом 1 Перехідних положень Закону № 1957-IV «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», зокрема, визначено, що норми амортизаційних відрахувань, зазначені у статті 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» для основних фондів груп 1, 2 і 3, застосовуються щодо витрат, понесених (нарахованих) платником податку після 01.01.2004 у зв'язку з придбанням або спорудженням нових основних фондів груп 1, 2 і 3, а також витрат на поліпшення таких нових основних фондів.

Філія «Запорізька дирекція» АТ «ІНДЕКС-БАНК» застосувала норму амортизаційних відрахувань 2% до основних фондів 1 групи, які збудовані та експлуатувалися до 01.01.2004 , тобто не є новими (інв.№200578, інв.№200579), незважаючи на те, що філією були введені в експлуатацію 27.12.2005.

Однак, з такими висновками погодитись не можна з огляду на таке.

Норми амортизації встановлюються у відсотках до балансової вартості кожної з груп основних фондів на початок звітного (податкового) періоду в розмірі передбаченому пп.8.6.1 п.8.6 ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Законом України «Про Державний бюджет України на 2004 рік» від 27.11.2003 №1344 і Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 01.07.2004 № 1957 установлено порядок нарахування податкової амортизації витрат на придбання та виготовлення основних фондів залежно від року, в якому такі витрати понесено.

Зокрема, пунктом 1 Перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 01.07.2004 № 1957, визначено, що норми амортизаційних відрахувань, зазначені у статті 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» для основних фондів груп 1, 2 і 3, застосовуються щодо витрат, понесених (нарахованих) платником податку після 01.01.2004 у зв'язку з придбанням або спорудженням нових основних фондів груп 1, 2 і 3, а також витрат на поліпшення таких нових основних фондів.

П. 1 розділу II Перехідні положення Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 01.07.2004 № 1957 для цілей податкового обліку платників податку зобов'язано вести окремий облік витрат, пов'язаних із придбанням, спорудженням та/або поліпшенням основних фондів, що здійснюються після 1 січня 2004 року. При цьому зазначений Закон не передбачає подальшого поділу чи розмежування таких витрат залежно від того, чи були такі основні фонди новими.

Таким чином, платник податку на прибуток після 01.01.2004 для нарахування амортизації веде окремий податковий облік основних фондів, витрати на придбання яких здійснено до 01.01.2004 та після 01.01.2004, іншого поділу з метою нарахування амортизації після 01.01.2004 чинне законодавство не передбачає.

Щодо донарахуванням податкового зобов'язання з доходів нерезидентів, отриманих на території України у вигляді роялті, визначеного податковим повідомленням-рішенням від 28.12.2010 №0001864310/0.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 20.05.2008 ПАТ «Індустріально - експортний банк» (Клієнт) та компанія «Рrogica SAS»(Франція) укладено контракт на не ексклюзивні права на експлуатацію та підтримку (обслуговування) програмних продуктів «АНАДЕФІ» та «СКОУП» запропонованих компанією «Progica SAS».

Предмет контракту - Компанія «Рrogica SAS» (Франція) надає Клієнту не ексклюзивні права на експлуатацію та копіювання для підтримки програмних продуктів «АНАДЕФІ» (програмне забезпечення для здійснення оцінки фінансового стану позичальників юридичних та фізичних осіб та визначення їх кредитного рейтингу) та «СКОУП» (програмне забезпечення, що забезпечує механізми постійних контролів, розроблених у відповідності до нормативів) на умовах «роялті», тобто право користування продуктами відповідно до розділу «Ліцензії» цього договору протягом дії терміну його дії.

На виконання контракту Банк на підставі виставлених рахунків здійснив наступні перерахування:

- рахунок №0080168/0204026 від 23.05.2008 на загальну суму 16858,00євро: 11000,00 євро - одноразовий платіж за надану Ліцензію користувача, 5858,00 щорічний платіж за підтримку (обслуговування), меморіальним ордером від 20.08.2008 Банк перерахував кошти у сумі 16858,00 євро (еквівалент 119842,71 грн) та 09.07.2008 підписано акт виконаних робіт на суму 16858,00 євро;

- рахунок №0080214/0204056 від 27.05.2008 на суму 4707,00 євро щорічний платіж за підтримку (обслуговування) (4141,00 євро фіксований, 566,00 євро мінливий), меморіальним ордером від 31.12.2008 Банк перерахував кошти у сумі 4707,00 євро (еквівалент 51096,65 грн.) та 31.12.2008 підписано акт виконаних робіт на суму 4707,00 євро;

- рахунок № 0080606/0204445 від 14.11.2008 на суму 4289,00 євро: 3898,00 євро одноразовий платіж за надану Ліцензію користувача, 391,00 євро щорічний платіж за підтримку (обслуговування), меморіальним ордером від 20.08.2008 Банк перерахував кошти у сумі 4289,00 євро (еквівалент 50741,00 грн.) та 05.11.2009 підписано акт виконаних робіт на суму 4289,00 євро.

Таким чином за період з 01.07.2007 по 30.09.2010 року по контракту від 20.05.2008 Банком на користь компанії «Рrogica SAS»(Франція) перераховані кошти на загальну суму 25854,00євро (еквівалент 221681,00 грн.), з яких не сплачувався податок з доходу нерезидентів, отриманих на території України.

24.03.2010 між ПАТ «Індустріально - експортний банк» (Замовник) та компанією «Creditinfo Solutions s.r.o.», (Чеська Республіка, Продавець) укладено договір, згідно умов якого, Продавець зобов'язується надати Замовнику, а Замовник зобов'язується прийняти невиключну ліцензію на використання Вихідних кодів програмного комплексу "Впровадження для Замовника процесів для споживчого та авто кредитування в «DcM» (Ліцензія).

Вартість Ліцензії на право користування Вихідними кодами на умовах договору з урахуванням додаткової угоди №1 від 31.03.2010 складає 75455,00 дол.США.

На виконання вказаного договору, позивач на підставі виставлених рахунків здійснив наступні перерахування на рахунок № 100400025 від 29.03.2010 на суму 56250,00 дол. США, меморіальним ордером від 23.04.2010 позивач перерахував кошти у сумі 56250,00 дол.США (еквівалент 445826,00 грн.) (12.07.2010 підписано акт виконаних робіт на суму 56250,00 дол.США), з яких не сплачувався податок з доходу нерезидентів, отриманих на території України.

Відповідно до п. 13.1 статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти роялті, фрахт та доходи від послуг типу «інжиніринг».

Пунктом 13.2 статті 13 вказаного Закону передбачено, що резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3 - 13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Відповідно до п. 18.1 статті 18 цього Закону, якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми міжнародного договору.

Статтею 12 Конвенції між Урядом України і Урядом Французької Республіки «Про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доход і на майно» від 30.01.1997, ратифікованої Законом України від 03.03.1998 № 150/98-ВР передбачено, що роялті, які виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі. Однак такі роялті можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо фактичний власник роялті є резидентом другої Договірної Держави, то податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 10 відсотків валової суми роялті.

Аналогічні положення містить стаття 12 Конвенції між Урядом України і Урядом Чеської Республіки «Про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доход і на майно» від 30.06.1997, ратифікованої Законом України від 17.03.1999 №503-XIV.

Таким чином, правильними є висновки судів попередніх інстанцій, що доход у вигляді роялті, що виплачувався Банком на користь компанії «Progica SAS» та «Creditinfo Solutions s.r.o.» повинен оподатковуватись в Україні відповідно до її законодавства з урахуванням норм міжнародних угод щодо максимального розміру ставки податку та інших особливостей оподаткування за цими угодами.

Положення ст. 12 вищезазначених Конвенцій не можуть трактуватися як такі, що надають платнику податку право вибору, в якій саме з двох договірних держав здійснюватиметься оподаткування одержаного доходу, оскільки таке тлумачення, не відповідає дійсному змісту вказаних міжнародних угод та суті податку наведеному в ст. 2 Закону України «Про систему оподаткування».

Разом з тим, процедура звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, які набрали чинності в установленому порядку та відшкодування (повернення) сум податку, надміру сплачених на території України, станом на дати виплати позивачем роялті на користь компанії «Progica SAS» та «Creditinfo Solutions s.r.o.» визначалась Порядком звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2001 № 470.

Згідно пункту 4 цього Порядку підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України визначено подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 5 і 6 цього Порядку, особі, яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором.

Довідка видається компетентним органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором, за формою згідно з додатком 1 або згідно із законодавством такої країни. Довідка, яка надається за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України та обов'язково містити таку інформацію: повну назву або прізвище нерезидента; підтвердження, що нерезидент є особою, на яку поширюється дія положення міжнародного договору, тобто відповідно до законодавства відповідної країни підлягає оподаткуванню в цій країні на підставі постійного місцеперебування (місця проживання) або на іншій підставі; назву компетентного органу, прізвище та підпис уповноваженої особи компетентного органу, яка засвідчує підтвердження; дату видачі.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що у разі неподання нерезидентом довідки відповідно до пункту 4 цього Порядку доходи нерезидента із джерелом їх походження з України підлягають оподаткуванню відповідно до законодавства України з питань оподаткування, однак зазначені обставини судами попередніх інстанцій не встановлювались.

Згідно зі статтею 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення має бути законним і обґрунтованим (частина 1), законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права (частина 2), обґрунтованим - рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (частина 3).

Відповідно до пункту 4 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України одним із принципів здійснення правосуддя в адміністративних судах є змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з'ясування всіх обставин у справі.

Принцип офіційного з'ясування всіх обставин у справі розкритий в частинах 4, 5 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України, якими встановлено, що суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі. у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.

Наведені порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимоги норм процесуального права щодо всебічного та повного встановлення обставин у справі, як такі, що могли призвести до неправильного вирішення справи і не можуть бути усунені судом касаційної інстанції з огляду на встановлені статтею 220 Кодексу адміністративного судочинства України межі перегляду справи судом касаційної інстанції, згідно частин 2 та 4 статті 227 цього Кодексу є підставою для скасування ухвалених у справі судових рішень і направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Оскільки передбачені процесуальним законодавством межі перегляду справи в суді касаційної інстанції не дають права встановлювати, або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, а саме щодо розмежування визначених податковим органом сум окремо по усіх епізодах, постановлені судові рішення у справі підлягають скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду та вирішення спору по суті, і в залежності від встановленого правильного визначити норми матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Керуючись ст. ст. 220, 221, 223, 227, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Креді Агріколь Банк» та Окружної державної податкової служби - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 15.02.2012 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 14.06.2012 скасувати.

Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала вступає в законну силу з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий Л.В.Ланченко

Судді І.О.Бухтіярова

Н.Г.Пилипчук