Постанова

від 23.07.2013 по справі 09/5026/32/2012

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" липня 2013 р. Справа№ 09/5026/32/2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Баранця О.М.

Сухового В.Г.

при секретарі Царук І. О.

За участю представників:

від позивача: Лучко В. М. - представник за довіреністю від 29.05.2013

від відповідача: Поліщук Д. В. - представник за довіреністю від 08.04.2013

Землянський М. Л. - директор

від третіх осіб: не з'явились

від Дочірнього підприємства «Механізована колона № 25» Відкритого акціонерного товариства «Південбудмеханізація»: Лучко В. М. - представник за довіреністю від 14.05.2013

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Штерн Агро Україна» (правонаступника Дочірнього підприємства «Механізована колона № 25» Відкритого акціонерного товариства «Південбудмеханізація»)

на рішення господарського суду Черкаської області від 12.04.2013

у справі № 09/5026/32/2012(суддя Курченко Н. М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Штерн Агро Україна»

до Приватного підприємства «Будівельна компанія-2005»

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

1. Відокремлений підрозділ «Вінницький бройлер» Публічного акціонерного товариства «Миронівський хлібопродукт»

2. Відокремлений підрозділ «Птахофабрика Миронівська» Публічного акціонерного товариства «Миронівський хлібопродукт»

про стягнення 202 672,47 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стягнення з відповідача основного боргу за виконані за договорами субпідряду на будівельно-монтажні роботи по вертикальному плануванню бригади № 16 від 01.07.2008, № 21 від 01.07.2008, № 22 від 01.07.2008, контракту на вертикальне планування площадки № 15 та № 17 від 11.04.2008 та договору № 8 від 15.07.2010, але неоплачені роботи в сумі 169 607,20 грн., збитків від інфляції в сумі 23 320,99 грн. та 3 % річних сумі 9 744,28 грн.

Під час розгляду справи позивач подав клопотання від 02.02.2012 (а.с. 94 т. 1), в якому уточнив заявлену до стягнення суму, визначивши, що основний борг становить 176 607,18 грн. (в тому числі: заборгованість по площадці № 10 (Договір 8) - в сумі 68 491,85 грн., по площадці № 16 (Договір 3) - 11 050 грн., по площадці № 21 (Договір 1) - 46 061,68 грн. по площадці № 22 (Договір 2) - 51 003,65 грн.), збитки від інфляції - 11 183,51 грн., а 3 % річних - 7 182,17 грн. Таким чином, загальна сума, що заявлена позивачем до стягнення, становить 194 972,86 грн.

Ухвалою від 02.02.2012 на часткове задоволення заяви позивача від 02.02.2012 (із оплатою відповідного судового збору в сумі 1 609,50 грн.) господарський суд Черкаської області наклав арешт на грошові кошти відповідача в межах первісно заявлених майнових вимог - в сумі 202 672,47 грн. Ухвалою від 11.01.2013 накладений арешт судом знято.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 12.04.2013, повний текст якого складений 17.04.2013, у справі № 09/5026/32/2012 в задоволення позову відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції ґрунтується на тому, що з матеріалів справи, а саме з висновку судової експертизи, що її було призначено судом першої інстанції, слідує, що при виконанні спірних будівельно-монтажних робіт позивач порушив технологію земляних робіт, внаслідок чого була занижена проектна щільність грунту і, як наслідок, його просідання (за рахунок зняття вартості робіт по ущільненню грунту на цих об'єктах, їх загальна вартість зменшилась по бригаді №21 на 59 890,90 грн. і по бригаді №22 на 114 644,70 грн. та виявлено завищення фактичних об'ємів і вартості виконаних робіт за договором №8 від 15.07.2010 по улаштуванню вертикального планування бригади №10 с. Гордіївка Тростянецького району Вінницької області на суму 103 005,01 грн. з урахуванням ПДВ (у тому числі: внаслідок завищення розцінок на 71545,01 грн., з урахуванням ПДВ; внаслідок завищення об'ємів робіт на 31460 грн., з урахуванням ПДВ), а отже загальна сума зменшення вартості робіт на об'єктах, по яких заявлені позивачем позовні вимоги щодо їх оплати, становить 277 500,61 грн. (59850,90 грн. + 114644,70 грн. + 103005,01 грн.), що більше заявленої до стягнення суми боргу.

Не погоджуючись з вказаним рішення, Дочірнє підприємство «Механізована колона № 25» Відкритого акціонерного товариства «Південбудмеханізація» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просилокасувати рішення господарського суду Черкаської області від 12.04.2013 у справі № 09/5026/32/2012 повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача.

В апеляційній скарзі Дочірнє підприємство «Механізована колона № 25» Відкритого акціонерного товариства «Південбудмеханізація» посилається на те, що спірне рішення прийняте з порушення норм матеріального та процесуального права.

Порушення норм процесуального права, на думку позивача, полягає в тому, що судом неправомірно та упереджено оцінювались докази та доводи сторін, не було забезпечено право позивача на надання доказів, пояснень та безпосередньої участі в судових засіданнях, оскільки суд проігнорував клопотання позивача про необхідність перенесення розгляду справи для проведення належної підготовки до засідання, необхідності додаткового часу для аналізу поданого висновку експерта та підготовки заперечень на висновок експерта.

Крім того, позивач зазначив, що суд першої інстанції не повідомляв позивача про вчинювані ним процесуальні заходи, такі як: зміна експертної установи КНДІСЕ на приватного судового експерта Печиборщ В. З.; зняття арешту з рахунку відповідача, по якому діяла заборона, ініційована позивачем (сплачено держмито, винесена ухвала суду з цього приводу); справа № 09/5026/32/2012 поверталась до господарського суду Черкаської області 02.01.2013 та 11.01.2013 була знов направлена судовому експерту, згоди на що позивач не надавав, щодо кваліфікації експерта позивачу нічого не відомо.

З огляду на вказані вище обставини,позивач стверджує, що усі клопотання, ініційовані відповідачем, задовольнялись у дуже скорочені строки, не зважаючи на свята, в той час як єдине клопотання позивача з вимогою забезпечити належний розгляд справи за участю представника позивача суд не задовольнив.

Порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, на думку позивача, полягає у тому, що судом в основу прийнятого рішення покладені не сукупність належних засобів доказування - первісні бухгалтерські документи, договір, акти виконаних робіт з підписами обох сторін та пояснення сторін, а виключно сумнівний звіт експерта, який перевіряв не ті ділянки ґрунту та після спливу 3-4 років.

Так, позивач зазначив, що:

- висновки експерта спираються на проектну документацію та звіт про проведення випробувань ущільненого гнуту ділянок між пташниками бригади № 21 та № 22 від 24.10.2012, що їх здійснено ПАТ «Черкасбуд-1» через чотири роки після виконання робіт;

- під час проведення земельних робіт на пташниках бригади № 21 та № 22, а саме квітень - липень 2009, проектна документація замовником не надавалась, оскільки робочий проект перебував на погодженні та був зареєстрований тільки 28.08.2009 (т. 4 а.с. 12-15), тобто після завершення робіт позивачем;

- переміщення, розрівнювання та ущільнення ґрунту проводилось тільки в місцях насипу ґрунту, під наглядом та випробуванням представника замовника та генпідрядника (відповідача), а акти виконаних робіт форм КБ-2 та КБ-3 підписувались після ретельної перевірки ущільнення ґрунту і, у випадку, якби норми ущільнення грунту та обсяги виконаних робіт не відповідали б нормативним показникам, представники замовника та генпідрядника (відповідача) повинні були понести відповідальність за підписання акту виконаних робіт. Отже, якщо акти виконаних робіт форм КБ-2 та КБ-3 підписані генпідрядником за фактично виконані робти по вертикальному плануванню площадок бригади № 21 та № 22 за травень-липень 2009 в с. Козарівка та площадки № 10 в с. Гордіївка, то це означає, що роботи виконані в повному обсязі і за них треба проводити розрахунок, а не відхилятися різними методами від сплати боргу;

- у зв'язку з непроведенням розрахунків відповідачем за виконані роботи, позивач припинив роботи по завершенню вертикального планування та ущільнення грунтів на площадках № 21 та № 22, а завершення робіт по вертикальному плануванню, озелененню та ущільненню поверхневих слоїв ґрунту взагалі проводилось силами генпідрядника (відповідача) та інших установ, тому відповідальність за виконання цих робіт позивач не несе;

- відбір проб ґрунту для проведення експертизи та аналізу ущільнення ґрунту судовим експертом проводилось без представника позивача, а ґрунт відбирався з поверхневого шару ґрунту на глибині 15 см, в той час як зазначений шар ґрунту розроблявся та ущільнювався силами генпідрядника (відповідача), позивач припинив роботи за договором генпідряду на площадках № 21 та № 22 в липні 2009 в зв'язку з припиненням розрахунків генпідрядником (відповідачем);

- проби ґрунту взято між пташниками на зеленій зоні, де після проведення позивачем робіт по ущільненню грунту проводились інші будівельні та земельні роботи по прокладці водопроводу, газифікації, електропостачанню, каналізації тощо;

- з представлених фотокарток видно, що утворення «озер» виникло після того, як по площі ґрунту їздили великовантажні автомобілі та залишили сліди від коліс, які заповнились водою від дощу.

З огляду на вказані вище обставини позивач зазначає про те, що неможливо встановити причинно-наслідковий зв'язок між проведеними позивачем роботами та проведенням аналізу відкритого ґрунту, на який за чотири роки діяли маса зовнішніх факторів - природні опади, механічний вплив та інше.

01.07.2013 до канцелярії суду від позивача надійшли письмові пояснення, в яких позивач зазначив, що він визнає завищення вартості робітна суму 31 460 грн. за рахунок завищення об'ємів робіт на 2 600 куб. метрів за договором № 8 від 15.07.2010 (бригада № 10).

02.07.2013 до канцелярії суду від позивача надійшли додаткові письмові пояснення, в яких позивач просить стягнути з відповідача 171 212,47 грн. (первісно заявлені до стягнення 202 672,47 грн., зменшені на 31 640 грн.)

На задоволення заявлених позивачем - Дочірнім підприємством «Механізована колона № 25» Відкритого акціонерного товариства «Південбудмеханізація» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Штерн Агро Україна» клопотань, ухвалою суду від 23.07.2013 замінено позивача у справі Дочірнє підприємство «Механізована колона № 25» Відкритого акціонерного товариства «Південбудмеханізація» (202250, Черкаська область, м. Ватутіне, вул. Будівельна, 1, ідентифікаційний код 01380921) процесуальним правонаступником - Товариством з обмеженою відповідальністю «Штерн Агро Україна» (04070, м. Київ, вул. Борисоглібська, 17/1 кв. 6, ідентифікаційний код 38091953).

В судовому засіданні 23.07.2013 представник позивача апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, зазначивши, що просить стягнути з відповідача на користь позивача 202 672,47 грн., тобто суму, яка заявлена в позовній заяві, без врахування поданого в суді першої інстанції клопотання від 02.02.2012, згідно з яким основний борг становить 176 607,18 грн., збитки від інфляції - 11 183,51 грн., а 3 % річних - 7 182,17 грн., та поданих Дочірнім підприємством «Механізована колона № 25» Відкритого акціонерного товариства «Південбудмеханізація» в апеляційному суді пояснень щодо визнання завищення вартості робітна суму 31 640 грн. за рахунок завищення об'ємів робіт на 2 600 куб. метрів за договором № 8 від 15.07.2010 (бригада № 10).

Проте, з огляду на приписи ч. ч. 2 ст. 25 ГПК України, яка встановлює, що усі дії, вчинені в судовому процесі до вступу у справу правонаступника, обов'язкові для нього так само, як вони були обов'язкові для особи, яку правонаступник замінив, колегія суддів розглядає саме заявлені позивачем в клопотанні від 02.02.2012 вимоги про стягнення основного боргу в сумі 176 607,18 грн., збитків від інфляції в сумі 11 183,51 грн. та 3 % річних в сумі 7 182,17 грн. (176 607,18+11 183,51+7 182,17= 194 972,86 грн.), а не первісно заявлені в позові позовні вимоги (основний борг в сумі 169 607,20 грн., збитки від інфляції в сумі 23 320,99 грн. та 3 % річних сумі 9 744,28 грн.) на загальну суму 202 672,47 грн.

Щодо визнання Дочірнім підприємством «Механізована колона № 25» Відкритого акціонерного товариства «Південбудмеханізація» під час розгляду апеляційної скарги (пояснення вих. № 296 від 26.06.2013, подано до канцелярії суду 01.07.2013) завищення вартості робіт на суму 34 160 грн. та, відповідно, зменшення заявленої до стягнення суми до 171 212,47 грн. (додаткові пояснення, що їх подано до канцелярії суду 02.07.2013), слід зазначити таке.

Згідно з ч. 1 ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Отже, правила, які встановлено тільки для розгляду справ у першій інстанції, застосуванню апеляційним судом не підлягають.

Відповідно до ч. 4 ст. 22 ГПК України позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Отже, ст. 22 ГПК України встановлено, що така процесуальна дія як зменшення розміру позовних вимог можлива лише до винесення судом першої інстанції рішення.

Дана позиція також викладена в п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» від 17.05.2011 № 7.

Під час розгляду справи представник позивача апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі, представники відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечили та просили залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Треті особи в жодне судове засідання представників не направили, про причини неявки представників не повідомили.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників третіх осіб в судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників третіх осіб за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст. ст. 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі, колегія суддів встановила таке.

11.04.2008 Дочірнє підприємство «Механізована колона № 25» Відкритого акціонерного товариства «Південбудмеханізація», правонаступником якого у спірних правовідносинах є Товариство з обмеженою відповідальністю «Штерн Агро Україна» (далі по тексту позивач), як субпідрядник та відповідач як генпідрядник уклали контракт на вертикальне планування площадки №15 і №17 Степанецької с/ради (далі Контракт), відповідно до якого відповідач доручає, а позивач приймає на себе виконання робіт по вертикальному плануванню площадки №15 і №17 власними силами і засобами, а відповідач зобов'язується прийняти ці роботи та оплатити їх.

Розділом 3 Контакту сторони погодили вартість робіт та порядок розрахунків за них:

- загальна вартість робіт та послуг за Контрактом визначається фактичним виконанням земляних робіт з оплатою за 1 м куб. - 12 грн. 00 коп. (п. 3.1);

- відповідач до початку виконання робіт перераховує позивачу аванс у розмірі 40 000 грн. та здійснює контроль за використанням виділених коштів (п. 3.2);

- позивач кожного місяця подає відповідачу форми №2, №3 за виконані роботи для проведення розрахунків (п. 3.3);

- оплата виконаних робіт здійснюється у встановленому порядку на протязі 10 днів після підписання форми №2, №3 у грошовій формі. Як виняток, по бажанню позивача і для прискорення виконання будівельно-монтажних робіт, позивач забезпечує субпідрядника будівельними матеріалами по самих низьких цінах (п. 3.4).

01.04.2009 позивач та відповідач уклали Додаткову угоду №2 до Договору субпідряду від 01.07.2008 на вертикальне планування площадки №17 (зі змісту даної додаткової угоди слідує, що фактично нею вносились зміни саме до Контакту), якою, серед іншого, внесли зміни до пункту 3.1 Контракту, встановивши, що загальна вартість робіт та послуг за Контрактом визначається фактичним виконанням земляних робіт з оплатою: по вертикальному плануванню розворотної площадки біля санпропусника за 1 м куб. по ціні 12 грн. в об'ємі 250 м куб.; транспортування ґрунту на відстань до 2 км по ціні 3,632 грн. в об'ємі 342 м куб.

Як слідує з доданої до матеріалів справи належним чином засвідченої копії довідки про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма КБ-3) за травень 2009 (а.с. 31 т. 1), сторонами погоджено, що на виконання Контракту позивач виконав роботи на загальну суму 4 242,14 грн. Зазначена довідка підписана сторонами без зауважень.

01.07.2008 позивач як субпідрядник та відповідач як генпідрядник уклали договір субпідряду на будівельно-монтажні роботи по вертикальному плануванню бригади № 21 в с. Козарівка Канівського району Черкаської області, (далі Договір 1), відповідно до якого позивач зобов'язався в порядку та на умовах, визначених в Договорі 1, на свій ризик виконати за завданням відповідача вертикальне планування бригади № 21 за адресою: с. Козарівка Канівський район, Черкаська область, а відповідач - в порядку та на умовах, визначених у Договорі 1, прийняті і оплатити роботи: розроблення ґрунту самохідними скреперами на відстань до 400 метрів; розрівнювання та ущільнення ґрунту; планування площ автогрейдером.

Розділом 2 Договору 1 сторонами погоджено договірну ціну, а саме:

- вартість робіт, що визначені в п. 1.1 Договору 1, визначається за договірними цінами, погодженими з позивачем та відповідачем (п. 2.1);

- договірна ціна, визначена у п.2.1 Договору 1, включає в себе вартість будівельно-монтажних робіт (п. 2.2);

- вартість робіт, визначених у п. 1.1 Договору 1, складатиметься по фактично виконаних об'ємах робіт з розрахунку за 1 м куб. - 12 грн. 50 коп. за об'єми, більші за модулем (п. 2.3);

- договірна ціна, визначена в п.2.1 Договору 1, є остаточною договірною ціною, що надається позивачем відповідачу, визначеною за проектною документацією. Договірна ціна може бути змінена за згодою обох сторін у випадках: збільшення або зменшення обсягів підрядних робіт; збільшення відстані транспортування ґрунту від 0,5 км до 1 кілометра - на 2 грн. 60 коп.; зміною проектної документації. (п. 2.4).

Пунктом 3.2 Договору 1 встановлено, що розрахунки між відповідачем та позивачем здійснюються за фактично виконані обсяги робіт на підставі поданих позивачем актів форми КБ-2б і КБ-3. Акти форми КБ-2б і КБ-3 відповідач зобов'язаний підписати в 3-х денний термін після їх подання позивачем і оплатити на протязі 5-ти банківських днів. У випадку наявності зауважень до змісту документів відповідач в 3-х денний термін подає позивачу мотивовану відмову від підписання актів з вказівкою на виявлені невідповідності. Позивач зобов'язаний усунути недоліки робіт на протязі 3-х робочих днів, внести необхідні зміни та подати відповідачу нові акти. Оплата робіт здійснюється після узгодження та підписання відповідачем актів КБ-2б та КБ-3.

Як слідує з доданих до матеріалів справи належним чином засвідчених копій довідок про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма КБ-3) за травень, червень та липень 2009 (а.с. 14, 14 зворот та 15 т. 1), сторонами погоджено, що на виконання Договору 1 позивач виконав роботи на загальну суму 277 087,50 грн. Зазначені довідки підписані сторонами без зауважень.

01.07.2008 позивач як субпідрядник та відповідач як генпідрядник уклали договір субпідряду на будівельно-монтажні роботи по вертикальному плануванню бригади № 22 в с. Козарівка Канівського району Черкаської області, (далі Договір 2), відповідно до умов якого позивач зобов'язався в порядку та на умовах, визначених в Договорі 2, на свій ризик виконати за завданням відповідача вертикальне планування бригади № 22 за адресою: с. Козарівка Канівський район, Черкаська область, а відповідач зобов'язався в порядку та на умовах, визначених у Договорі 2, прийняти і оплатити роботи: розроблення ґрунту самохідними скреперами на відстань до 400 метрів; розрівнювання та ущільнення ґрунту; планування площ автогрейдером.

Зі змісту Договору 2 слідує, що решта умов, які в ньому встановлені, відповідає умовам Договору 1.

Як слідує з доданих до матеріалів справи належним чином засвідчених копій довідок про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма КБ-3) за травень, червень та липень 2009 (а.с. 18, 18 зворот та 19 т. 1), сторонами погоджено, що на виконання Договору 2 позивач виконав роботи на загальну суму 530 762,50 грн. Зазначені довідки підписані сторонами без зауважень.

01.07.2008 позивач як субпідрядник та відповідач як генпідрядник уклали договір субпідряду на будівельно-монтажні роботи по вертикальному плануванню бригади №16 в с. Степанці Канівського району Черкаської області, (далі Договір 3), відповідно до умов якого позивач зобов'язався в порядку та на умовах, визначених в Договорі 3, на свій ризик виконати за завданням відповідача вертикальне планування бригади №16 за адресою: с. Степанці Канівський район, Черкаська область, а відповідач зобов'язався в порядку та на умовах, визначених у Договорі 3, прийняти і оплатити роботи: розроблення ґрунту самохідними скреперами на відстань до 400 метрів; розрівнювання та ущільнення ґрунту; планування площ автогрейдером.

Зі змісту Договору 3 слідує, що решта умов, які в ньому встановлені, відповідає умовам Договору 1 та Договору 2.

01.04.2009 сторонами укладено Додаткову угоду №2 до Договору 3, якою внесено зміни:

- до п. 1.1 Договору 3 - в частині обсягів робіт, виконання яких є предметом Договору 3, а саме: вирізка перезволоженого ґрунту, не придатного для улаштування полів у пташниках 5; 8; 9; 12, розроблення ґрунту, транспортування на відстань 1 км.; робота на відвалі в об'ємі 2564 м куб., зворотня засипка ґрунту з кар'єру пташника 5; 8; 9; 12, розроблення ґрунту, транспортування, планування, та ущільнення ґрунту в об'ємі 2570 м куб;

- до п.2.3 Договору 3 - в частині визначення вартості робіт, а саме: вартість робіт в об'ємі 2564 м куб. по ціні 6 грн. 25 коп. за 1 м куб. на суму 16025 гривень, вартість робіт в об'ємі 2570 м куб. по ціні 12 грн. 50 коп. за 1 м куб. на суму 32125 гривень.

Як слідує з доданих до матеріалів справи належним чином засвідчених копій довідок про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма КБ-3), за травень 2009 (а.с. 23 та 23 зворот т. 1), сторонами погоджено, що на виконання Договору 3 позивач виконав роботи на загальну суму 91 050 грн. Зазначені довідки підписані сторонами без зауважень.

15.07.2010 позивач як субпідрядник та відповідач як генпідрядник уклали Договір №8 (далі Договір 8), відповідно до якого відповідач доручає, а позивач забезпечує відповідно до проектної документації та умов Договору 8 виконання робіт по будівництву птахофабрики «Вінницький бройлер» на бригаді №10, розташованої за адресою: с. Гордіївка Тростянецького району Вінницької області.

Відповідно до п. 3.1 Договору 8, в порядку та на умовах, визначених Договором 8, позивач зобов'язався провести будівельні роботи по зняттю родючого ґрунту 0,5 м при транспортуванні до 300 м по ціні 9,60 грн. з ПДВ за 1м куб. та вертикальному плануванню ґрунту (розроблення, транспортуванню ґрунту до 1 км, планування ґрунту, ущільнення ґрунту) по ціні 12,10 грн. з ПДВ за 1 м куб. на виробничій базі «Вінницький бройлер» бригада №10 біля села Гордіївка Тростянецького району Вінницької області.

Згідно з п. 3.2 Договору 8 вартість робіт, методика формування і розрахунку договірної ціни робіт, в об'ємах, зафіксованих в Кошторисі, є незмінною і впродовж дії цього Договору перегляду не підлягає.

Пунктом 3.6 Договору 8 сторони погодили, що оплата виконаних робіт здійснюється відповідачем після завершення виконання позивачем робіт (етапів робіт) на підставі підписаних сторонами Актів виконаних робіт за формою КБ-2В і Довідок про вартість виконаних підрядних робіт за формою №КБ-3. Акти і Довідки виконуються в програмному комплексі АВК-3 на підставі фактично виконаних об'ємів робіт. Позивач та відповідач несуть однаковий ризик по оплаті за виконані роботи у разі затримки виплати коштів птахофабрики «Вінницький бройлер» сторони не виставляють ніяких претензій одна одній.

Як слідує з доданих до матеріалів справи належним чином засвідчених копій довідок про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма КБ-3) та актів приймання виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-2в) (а.с. 32-35, 37-38, 40-43, 45-48, 50-55, 58-62, 64-65 т. 1), сторонами погоджено, що на виконання Договору 8 позивач виконав роботи на загальну суму 2 159 927,31 грн. Зазначені довідки та акти підписані сторонами без зауважень.

Отже, загальна вартість робіт, що їх виконано позивачем за Контрактом, Договором 1, Договором 2, Договором 3 та Договором 8, згідно з наявними в матеріалах справи копіями довідок про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма КБ-3) та актів приймання виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-2в) становить 3 063 069,45 (4 242,14+277 087,50+530 762,50+91 050+2 159 927,31).

На підтвердження факту часткової оплати наданих за спірними договорами послуг позивачем до матеріалів справи додано:

- виписки з банківського рахунку на суму 334 000 грн.;

- протоколи проведення взаєморозрахунків на загальну суму 910 868,66 грн.:

- від 29.05.2009 (а.с. 72 т. 1), яким відобразили у бухгалтерському обліку зменшення заборгованості позивача перед відповідачем на суму 128 944,40 грн. за ПММ та зменшення заборгованості відповідача перед позивачем на суму 124702,26 грн. за виконані земляні роботи по площадці №22 та на суму 4242,14 грн. за виконані земляні роботи по площадці №17;

- від 30.06.2009 (а.с. 73 т. 1), яким відобразили у бухгалтерському обліку зменшення заборгованості позивача перед відповідачем на суму 36 294 грн. за ПММ та зменшення заборгованості відповідача перед позивачем на суму 36 294 грн. за виконані земляні роботи по площадці №22;

- від 30.07.2010 (а.с. 36 т. 1), яким відобразили у бухгалтерському обліку зменшення заборгованості позивача перед відповідачем на суму 88 920 грн. за ПММ та зменшення заборгованості відповідача перед позивачем на суму 88 920 грн. за виконані земляні роботи по площадці №10;

- від 27.08.2010 (а.с. 39 т. 1), яким відобразили у бухгалтерському обліку зменшення заборгованості позивача перед відповідачем на суму 153 420 грн. за ПММ та зменшення заборгованості відповідача перед позивачем на суму 153 420 грн. за виконані земляні роботи по площадці №10;

- від 30.09.2010 (а.с. 44 т. 1), яким відобразили у бухгалтерському обліку зменшення заборгованості позивача перед відповідачем на суму 65 100 грн. за ПММ та зменшення заборгованості відповідача перед позивачем на суму 65 100 грн. за виконані земляні роботи по площадці №10;

- від 31.12.2010 (а.с. 49 т. 1), яким відобразили у бухгалтерському обліку зменшення заборгованості позивача перед відповідачем на суму 77 730 грн. за ПММ та зменшення заборгованості відповідача перед позивача на суму 77 730 грн. за виконані земляні роботи по площадці №10;

- від 30.05.2011 (а.с. 56 т. 1), яким відобразили у бухгалтерському обліку зменшення заборгованості позивача перед відповідачем на суму 80 720,40 грн. за ПММ та зменшення заборгованості відповідача перед позивача на суму 80 720,40 грн. за виконані земляні роботи по площадці №10;

- від 31.05.2011 (а.с. 57 т. 1), яким відобразили у бухгалтерському обліку зменшення заборгованості позивача перед відповідачем на суму 108 086,26 грн. за ПММ та зменшення заборгованості відповідача перед позивача на суму 108 086,26 грн. за виконані земляні роботи по площадці №10;

- від 29.07.2011 (а.с. 63 т. 1), яким відобразили у бухгалтерському обліку зменшення заборгованості позивача перед відповідачем на суму 88 576,40 грн. за ПММ та зменшення заборгованості відповідача перед позивача на суму 88 576,40 грн. за виконані земляні роботи по площадці №10;

- від 30.08.2011 (а.с. 66 т. 1), яким відобразили у бухгалтерському обліку зменшення заборгованості позивача перед відповідачем на суму 83 077,20 грн. за ПММ та зменшення заборгованості відповідача перед позивачем на суму 83 077,20 грн. за виконані земляні роботи по площадці №10.

Відповідачем жодних інших документів, які б свідчили про розрахунки за спірні роботи, до матеріалів справи не долучено.

Отже, якщо виходити з наявних в матеріалах справи документальних доказів, неоплаченими залишились роботи на загальну суму 1 818 200,79 грн. (3 063 069,45-910 868,66-334 000).

Оскільки позивач, з урахуванням поданого суду першої інстанції клопотання від 02.02.2012, заявляє до стягнення основний борг в сумі 176 607,18 грн., тобто в розмірі, меншому за розмір доведеного боргу, що є його правом, колегія суддів розглядає позовні вимоги в частині основного боргу саме в заявленому до стягнення розмірі.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог, з чим колегія суддів не погоджується з огляду на наступні обставини.

Як слідує з матеріалів справи, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що:

- з наявних в матеріалах справи доказів слідує, що спірні роботи були виконані позивачем з недоліками, вартість яких більша за заявлену позивачем до стягнення суму;

- позивач як підрядник не погодився скоригувати суму, що підлягає сплаті, відповідно, відповідач, при узгодженні кінцевого розрахунку суми оплати виконаних робіт, не доплатив частину суми та не підписав акт взаємозвірки розрахунків, чим підтвердив невизнання розрахункової суми до оплати, нарахованої позивачем.

З огляду на вказані обставини та враховуючи приписи глави 33 ГК України, глави 61 ЦК України та постанови Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 року «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач як замовник має право на коригування сум, що підлягають сплаті за роботи, виконані на вищевказаних об'єктах, в загальній сумі на 277 500,61 грн., що більше, ніж сума, яка заявлена до стягнення.

Визнаючи встановленим факт наявності у спірних роботах недоліків, суд першої інстанції виходив з висновку судової експертизи, що її було призначено судом першої інстанції (ухвала від 12.03.2013), на вирішення якої були поставлені наступні питання:

1. Чи відповідають фактичні об'єми та вартість виконаних робіт за договором субпідряду від 01.07.2008 на будівельно-монтажні роботи по вертикальному плануванню бригади №21 в с. Козарівка Канівського району, Черкаської області актам виконаних робіт?

2. Яка вартість фактично виконаних позивачем робіт за договором субпідряду від 01.07.2008 на будівельно-монтажні роботи по вертикальному плануванню бригади №21 в с.Козарівка Канівського району, Черкаської області?

3. Чи відповідають фактичні об'єми та вартість виконаних робіт за договором субпідряду від 01.07.2008 на будівельно-монтажні роботи по вертикальному плануванню бригади №22 в с.Козарівка Канівського району, Черкаської області актам виконаних робіт?

4. Яка вартість фактично виконаних позивачем робіт за договором субпідряду від 01.07.2008 на будівельно-монтажні роботи по вертикальному плануванню бригади №22 в с. Козарівка Канівського району, Черкаської області?

5. Чи відповідають фактичні об'єми та вартість виконаних робіт за договором субпідряду від 01.07.2008 на будівельно-монтажні роботи по вертикальному плануванню бригади №16 в с. Степанці Канівського району, Черкаської області актам виконаних робіт?

6. Яка вартість фактично виконаних позивачем робіт за договором субпідряду від 01.07.2008 на будівельно-монтажні роботи по вертикальному плануванню бригади №16 в с.Степанці Канівського району, Черкаської області?

7. Чи відповідають фактичні об'єми та вартість виконаних робіт за контрактом від 11.04.2008 на будівельно-монтажні роботи по вертикальному плануванню площадки №15 і №17 Степанецької с\ради актам виконаних робіт?

8. Яка вартість фактично виконаних позивачем робіт за договором субпідряду від 01.07.2008 на будівельно-монтажні роботи по вертикальному плануванню площадки №15 і №17 Степанецької с\ради актам виконаних робіт?

9. Чи відповідають фактичні об'єми та вартість виконаних робіт за договором №8 від 15.07.2010 актам виконаних робіт?

10. Яка вартість фактично виконаних позивачем робіт за договором №8 від 15.07.2010?

За результатами проведення зазначеної експертизи, судовим експертом Печиборщем В. З. складено висновок експерта № 03-01-2-БТ від 29.03.2013, яким встановлено наступне:

1. Фактичні об'єми та вартість виконаних робіт за договором субпідряду від 01.07.2008 на будівельно-монтажні роботи по вертикальному плануванню бригади № 21 в с. Козарівка Канівського району Черкаської області відповідають актам виконаних підрядних робіт, крім робіт по ущільненню ґрунту, при виконанні яких не дотримана технологія земляних робіт, що привело до заниження проектної щільності ґрунту (проектна щільність не нижче 1,65 т/м3, фактична щільність ґрунту 1,59т/м3) і як наслідок просідання ґрунту.

2. Вартість фактично виконаних позивачем робіт за договором субпідряду від 01.07.2008 на будівельно-монтажні роботи по вертикальному плануванню бригади №21 в с. Козарівка Канівського району Черкаської області складає 217 236,60 грн. з урахуванням ПДВ (знято вартість робіт по ущільненню ґрунту в сумі 59 850,90 грн. з урахуванням ПДВ, як таких робіт, що виконані з порушенням технології, що привело до просідання ґрунту).

3. Фактичні об'єми та вартість виконаних робіт за договором субпідряду від 01.07.2008 на будівельно-монтажні роботи по вертикальному плануванню бригади №22 в с. Козарівка Канівського району Черкаської області відповідають актам виконаних підрядних робіт, крім робіт по ущільненню ґрунту, при виконанні яких не дотримана технологія земляних робіт, що привело до заниження проектної щільності ґрунту (проектна щільність не нижче 1,65 т/м3, фактична щільність ґрунту 1,59т/м3) і як наслідок, просідання ґрунту.

4. Вартість фактично виконаних позивачем робіт за договором субпідряду від 01.07.2008 на будівельно-монтажні роботи по вертикальному плануванню бригади №22 в с. Козарівка Канівського району Черкаської області складає 416 117,80 грн. з урахуванням ПДВ (знято вартість робіт по ущільненню ґрунту в сумі 114 644,70 грн. з урахуванням ПДВ, як таких робіт, що виконані з порушенням технології, що привело до просідання ґрунту).

5. Фактичні об'єми та вартість виконаних робіт за договором субпідряду від 01.07.2008 на будівельно-монтажні роботи по вертикальному плануванню бригади №16 в с. Степанці Канівського району Черкаської області відповідають актам виконаних підрядних робіт.

6. Вартість фактично виконаних позивачем робіт за договором субпідряду від 01.07.2008 на будівельно - монтажні роботи по вертикальному плануванню бригади №16 в с. Степанці Канівського району Черкаської області складає 91 050 грн., з урахуванням ПДВ.

7. Фактичні об'єми та вартість виконаних робіт за контрактом від 11.04.2008 на будівельно-монтажні роботи по вертикальному плануванню бригади №17 Степанецької с/ради Канівського району Черкаської області відповідають актам виконаних підрядних робіт. В зв'язку з відсутністю виконавчої документації на улаштування вертикального планування бригади №15 визначити фактичні об'єми та вартість виконаних робіт по даній бригаді неможливо.

8. Вартість фактично виконаних позивачем робіт за контрактом від 11.04.2008 на будівельно-монтажні роботи по вертикальному плануванню бригади №17 Степанецької с/ради Канівського району Черкаської області складає 4 242,14 грн. з урахуванням ПДВ. В зв'язку з відсутністю виконавчої документації на улаштування вертикального планування бригади №15 визначити вартість фактично виконаних робіт по даній бригаді неможливо.

9. Фактичні об'єми і вартість виконаних робіт за договором №8 від 15.07.2010 по улаштуванню вертикального планування бригади №10 с. Гордіївка Тростянецького району Вінницької області завищені і не відповідають актам виконаних робіт. Вартість завищення складає 103 005,01 грн., з урахуванням ПДВ (в тому числі: внаслідок завищення розцінок - 71 545,01 грн., з урахуванням ПДВ; внаслідок завищення об'ємів робіт - 31 460 грн., з урахуванням ПДВ).

10. Вартість фактично виконаних позивачем робіт за договором №8 від 15.07.2010 по улаштуванню вертикального планування бригади №10 с. Гордіївка Тростянецького району Вінницької області складає: 2 056 922,30 грн., з урахуванням ПДВ.

Отже, даним висновком фактично встановлено, що:

- при виконанні будівельно-монтажних робіт по вертикальному плануванню бригади №21 і бригади №22 в с. Козарівка Канівського району Черкаської області (договори субпідряду від 01.07.2008) позивач порушив технологію земляних робіт, внаслідок чого була занижена проектна щільність грунту і, як наслідок, його просідання. За рахунок зняття вартості робіт по ущільненню грунту на цих об'єктах, їх загальна вартість зменшилась по бригаді №21 на 59 890,90 грн. і по бригаді №22 на 114 644,70 грн.;

- виявлено завищення фактичних об'ємів і вартості виконаних робіт за договором №8 від 15.07.2010 по улаштуванню вертикального планування бригади №10 с. Гордіївка Тростянецького району Вінницької області на суму 103 005,01 грн. з урахуванням ПДВ (у тому числі: внаслідок завищення розцінок на 71 545,01 грн., з урахуванням ПДВ; внаслідок завищення об'ємів робіт на 31 460 грн., з урахуванням ПДВ).

Втім вказаний висновок судового експерта не може бути прийнятий судом в якості доказів на підтвердження порушення позивачем технології земляних робіт (бригада № 21 та № 22), внаслідок чого була занижена проектна щільність грунту і, як наслідок, його просідання, з огляду на таке.

Як досліджено судом, спірні роботи за Договором 1 та Договором 2 позивач виконував у травні - липні 2009 року, і, як вірно встановлено судом першої інстанції, дані роботи були лише першим етапом робіт у капітальному будівництві, після спірних робіт на об'єктах, де вони виконувались, відповідачем та іншими залученими ним організаціями проводились інші роботи, з огляду на що неможливо встановити, чи є вказані у висновку експертизи недоліки (порушення технології земляних робіт по бригадах № 21 та № 22) наслідком дій саме позивача при виконанні робіт за Договором 1 та Договором 2, або вказані недоліки виникли пізніше внаслідок дії інших осіб, які здійснювали наступні етапи робіт на вказаних ділянках.

Проведення на спірних ділянках інших, окрім спірних, робіт унеможливлюють на даний час встановленого якості спірних робіт.

Також, слід зазначити і про те, що зі змісту висновку експерта слідує (а.с. 83, 87 т. 6), що ним при визначенні якості виконаних робіт як по бригаді № 21, так і по бригаді № 22 використовувались відомості, що встановлені Звітом про проведення випробування ущільненого грунту ділянок між пташниками бригад № 21, №22 ВП «Птахофабрика Миронівська», ( т. 6 а.с. 16-35), виконаного ПАТ «Черкасибуд-1» у 2012 році. Тобто, фактично, самим експертом не було проведено дослідження спірних робіт (не проводилось безпосереднє дослідження ґрунту), що також унеможливлює прийняття вказаного висновку як належного доказу встановлення недоліків у таких роботах.

Згідно з ч. 5 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Частиною 6 ст. 42 ГПК України встановлено, що відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

Перелічені вище обставини є підставою не прийняти Висновок експерта № 03-01-2-БТ від 29.03.2013 як належний доказ того, що роботи по бригадах № 21 та № 22 виконані позивачем з недоліками.

Щодо недоліків, встановлених за Договором 8 (бригада № 10), слід зазначити таке.

Висновком експерта № 03-01-2-БТ від 29.03.2013 виявлено завищення фактичних об'ємів і вартості виконаних робіт за договором №8 від 15.07.2010 по улаштуванню вертикального планування бригади №10 с. Гордіївка Тростянецького району Вінницької області на суму 103 005,01 грн. з урахуванням ПДВ (у тому числі: внаслідок завищення розцінок на 71 545,01 грн., з урахуванням ПДВ; внаслідок завищення об'ємів робіт на 31 460 грн., з урахуванням ПДВ).

Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду, до яких відноситься Договір 8, одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частиною 2 ст. 853 ЦК України встановлено, що замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Згідно з п. 3.7 Договору 8 відповідач має право відмовитися від ухвалення робіт і від їх оплати у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкту за призначенням і не можуть бути усунені позивачем, замовником або третьою особою.

Зі змісту виявлених за Договором 8 недоліків, а саме завищення розцінок та завищення об'ємів робіт, слідує, що вони могли бутив встановлені при прийнятті робіт, а отже, відповідно до приписів ст. 853 ЦК України та умов Договору 8 відповідач, підписавши Акти виконаних робіт за формою КБ-2В та Довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою №КБ-3 без зауважень, позбавив себе права посилатися на зазначені недоліки.

З огляду на всі перелічені вище обставини, колегія суддів дійшла висновку про наявність в матеріалах справи доказів виконання позивачем та неоплати відповідачем робіт за спірними договорами на заявлену позивачем до стягнення суму, а саме 176 607,18 грн., з яких:

- заборгованість відповідача по площадці № 10 (Договір 8) становить 68 491,85 грн.;

- заборгованість відповідача по площадці № 16 (Договір 3) становить 11 050 грн.;

- заборгованість відповідача по площадці № 21 (Договір 1) становить 46 061,68 грн.;

- заборгованість відповідача по площадці № 22 (Договір 2) становить 51 003,65 грн.

При цьому, щодо наявних в матеріалах справи листів Відокремленого підрозділу «Птахофабрика Миронівська» ВАТ «Миронівський хлібопродукт» №1027 та №1028 від 22.10.2009 (а.с. 44-46 т. 2), на які посилається відповідач, слід зазначити таке.

Зі змісту листа № 1027 від 22.10.2009 слідує, що Відокремлений підрозділ «Птахофабрика Миронівська» ВАТ «Миронівський хлібопродукт» просив відповідача: поправити (перебити) огорожу пташника № 1, 16, біля пташника № 9 зробити розуклонку та виконати вертикальне планування за огорожею пташника № 8, 9 для відводу води у термін до 24.10.2009.

Листом № 1028 від 22.10.2009 Відокремлений підрозділ «Птахофабрика Миронівська» ВАТ «Миронівський хлібопродукт» також просив відповідача усунути ряд недоліків у строк до 21.10.2009.

Проте, по-перше, зі змісту вказаних листів неможливо дійти однозначного висновку, що вказані недоліки наявні в роботах, що їх виконано саме позивачем, по-друге, матеріали справи не містять жодних доказів того, що відповідач висував позивачеві будь-які претензії щодо недоліків, які встановлені даними листами, а по-третє, в матеріалах справи відсутні докази того, що зазначені недоліки, не були усунуті саме силами позивача.

Також, в матеріалах справи наявний лист № 1269 від 23.06.2011, в якому Відокремлений підрозділ «Птахофабрика Миронівська» ВАТ «Миронівський хлібопродукт» висуває відповідачеві претензії щодо якості робіт при влаштуванні полів 10 пташників на бригаді № 10, проте зі змісту вказаного листа слідує, що роботи, в яких виявлені недоліки, виконувались не позивачем, а компанією «Бізнеспром ТК».

Також, колегія суддів зауважує відповідачеві на тому, що в період з 2009 по дату звернення позивача до суду з даним позовом ним взагалі не висувалось позивачеві жодних претензій, в тому числі і після звернень Відокремленого підрозділу «Птахофабрика Миронівська» ВАТ «Миронівський хлібопродукт», щодо наявності недоліків у виконаних позивачем за спірними договорами робіт.

Посилання відповідача, викладені у відзиві на позов (а.с. 1-5 т. 2), про те, що між ним та позивачем було досягнуто домовленостей про те, що відповідач фактично надав позивачеві для проведення спірних робіт дизельне пальне за меншими, ніж ринкові ціни, та ніс інші витрати (оренда господарського двора, оплата витрат на електроенергію, оренда техніки тощо), і що між сторонами існувала усна домовленість щодо проведення взаємозаліків на суми, що їх було витрачено відповідачем, слід зазначити наступне.

Частинами 1, 2 ст. 202 ЦК України встановлено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 1 ст. 205 ЦК України визначено, що правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 208 ЦК України, правочини між юридичними особами належить вчиняти у письмовій формі.

Частиною 1 ст. 181 ГК України встановлено, що господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Отже, правочини між юридичними особами, в тому числі і щодо наявності домовленостей про виконання відповідачем певного обсягу робіт та понесення витрат, які в подальшому мають бути зараховані шляхом проведення взаємозаліку між позивачем та відповідачем, сторони мали оформити письмово, і лише у випадку такого їх оформлення відповідач міг посилатись на обов'язок позивача провести такий взаємозалік. За відсутності оформлених належними чином правовідносини з цього приводу, відповідач не має правових підстав посилатись на наявність таких домовленостей між сторонами.

Водночас колегія суддів вважає правомірною поведінку позивача щодо припинення виконання робіт за спірними договорами після того, як відповідач припинив розраховуватись з позивачем за вже виконані роботи, оскільки згідно ч. 1 ст. 615 ЦК України, у разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, а отже, позивач, не отримавши від відповідача плати за вже виконані роботи мав право відмовитись від виконання робіт за спірними договорами.

За таких обставин, посилання відповідача на те, що внаслідок невиконання позивачем всього обсягу спірних робіт він вимушений був виконувати такі роботи як власними силами, так і укладати відповідні договори з іншими юридичними особами, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки, по-перше, зазначені обставини жодним чином не спростовують факту наявності боргу відповідача за вже виконані роботи, а по-друге, у випадку, якщо відповідач вважає, що позивач своїми діями по невиконанню всього обсягу робіт, що їх передбачено спірними договорами, спричинив відповідачеві збитки, він не позбавлений права звернутися у встановленому законодавством порядку до суду з відповідними позовом.

Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду, до яких відносяться спірні договори, одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно ст.ст. 525, 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Матеріали справи не містять доказів виконання відповідачем зобов'язання з оплати виконаних за Контрактом, Договором 1, Договором 2, Договором 3 та Договором 8 робіт на суму 176 607,18 грн.

За таких обставин, позовні вимоги про стягнення з відповідача основного боргу в сумі 176 607,18 грн. підлягають задоволенню в повному обсязі як законні та обґрунтовані та, відповідно, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню.

Щодо вимог про стягнення з відповідача збитків від інфляції в сумі 11 183,51 грн. та 3 % річних в сумі 7 182,17 грн. слід зазначити таке.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Факт наявності боргу у відповідача перед позивачем є доведеним.

Позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача збитків від інфляції в сумі 11 183,51 грн. та 3% річних в сумі 7 182,17 грн. підлягають задоволенню в повному обсязі за розрахунками позивача

Згідно зі ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів вважає, що при прийнятті оспореного рішення судом першої інстанції мале місце неповне дослідження та недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими та невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, тому рішення господарського Черкаської області від 12.04.20132 у справі № 09/5026/32/2012 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким позов задовольняється у повному обсязі.

З огляду на підстави скасування рішення суду першої інстанції, а також враховуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, апеляційна скарга Дочірнього підприємства «Механізована колона № 25» Відкритого акціонерного товариства «Південбудмеханізація», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Штерн Агро Україна», підлягає задоволенню, судові витрати по справі, в тому числі за подачу апеляційної скарги та за винесення ухвали про забезпечення позову, відповідно до ст. ст. 44, 49 ГПК України покладаються на відповідача.

Водночас слід зазначити таке.

Статтею 4 Закону України «Про судовий збір» встановлені ставки судового збору в таких розмірах:

- за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру 2 відсотки ціни позову, але не менше 1,5 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 60 розмірів мінімальних заробітних плат;

- за подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру 1 розмір мінімальної заробітної плати;

- за подання до господарського суду апеляційної скарги на рішення суду 50 відсотків ставки, що підлягає сплаті при поданні позовної заяви, а у разі подання позовної заяви майнового характеру - 50 відсотків ставки, обчисленої виходячи з оспорюваної суми.

З урахуванням клопотання від 02.02.2012, загальна сума заявлених позивачем майнових вимог становить 194 972,86 грн., а отже, з урахуванням положень Закону України «Про судовий збір», встановленого законодавством розміру мінімальної заробітної плати, відповідно до підпункту «4» п. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», позивач мав сплатити судовий збір в розмірі 3 899,46 грн. (1 949,73*2).

Позивач при зверненні до суду з позовом сплатив судовий збір у розмірі 4 053,45 грн. (платіжне доручення № 19 від 04.01.2012), що на 153,99 грн. більше за встановлений законодавством розмір.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір», сплачена сума судового збору повертається судом в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Отже, судовий збір в сумі 153,99 грн. (4 053,45-3 899,46) підлягає поверненню заявникові.

Крім того, рішенням від 12.04.2013 у справі № 09/5026/32/2012 в задоволенні позову судом відмовлено повністю.

Позивачем рішення суду першої інстанції оскаржене повністю, за що, з урахуванням положень Закону України «Про судовий збір», встановленого законодавством розміру мінімальної заробітної плати та дати звернення позивача з апеляційною скаргою, відповідно до підпункту «4» п. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», він мав сплатити судовий збір в розмірі 1 949,73 грн.

Позивач при зверненні до суду з апеляційною скаргою сплатив судовий збір у розмірі 2 026,73 грн. (платіжне доручення № 210 від 26.04.2013), що на 77 грн. більше за встановлений законодавством розмір.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір», сплачена сума судового збору повертається судом в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

За таких обставин, судовий збір за подачу апеляційної скарги в сумі 77 грн. (2 026,73-1 949,73) підлягає поверненню заявникові.

Керуючись ст.ст. 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Штерн Агро Україна» (правонаступника Дочірнього підприємства «Механізована колона № 25» Відкритого акціонерного товариства «Південбудмеханізація») на рішення господарського суду Черкаської області від 12.04.2013 у справі № 09/5026/32/2012 задовольнити.

2. Рішення господарського суду Черкаської області від 12.04.2013 у справі № 09/5026/32/2012 скасувати і прийняти нове рішення.

3. Позов задовольнити повністю.

4. Стягнути з Приватного підприємства «Будівельна компанія-2005» (м. Черкаси, бул. Шевченка, 242/1, офіс 703, ідентифікаційний код 33536305) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Штерн Агро Україна» (04070, м. Київ, вул. Борисоглібська, 17/1 кв. 6, ідентифікаційний код 38091953) основний борг в сумі 176 607 (сто сімдесят шість тисяч шістсот сім) грн. 18 коп., збитки від інфляції в сумі 11 183 (одинадцять тисяч сто вісімдесят три) грн. 51 коп., 3 % річних в сумі 7 182 (сім тисяч сто вісімдесят дві) грн.17 коп., витрати по сплаті судового збору за подачу позову в сумі 3 899 (три тисяч вісімсот дев'яносто дев'ять) грн. 46 коп., судовий збір за звернення з заявою про вжиття заходів забезпечення позову в сумі 1 609 (одна тисяч шістсот дев'ять) грн.. 50 коп.

5. Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «Штерн Агро Україна» (04070, м. Київ, вул. Борисоглібська, 17/1 кв. 6, ідентифікаційний код 38091953) судовий збір за звернення до суду з позовом в сумі 153 (сто п'ятдесят три) грн. 99 коп., перерахований платіжним дорученням № 19 від 04.01.2012, оригінал якого міститься в матеріалах справи.

6. Стягнути з Приватного підприємства «Будівельна компанія-2005» (м. Черкаси, бул. Шевченка, 242/1, офіс 703, ідентифікаційний код 33536305) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Штерн Агро Україна» (04070, м. Київ, вул. Борисоглібська, 17/1 кв. 6, ідентифікаційний код 38091953) витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги в сумі 1 949 (одна тисяча дев'ятсот сорок дев'ять) грн. 73 коп.

7. Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити господарському суду Черкаської області.

8. Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «Штерн Агро Україна» (04070, м. Київ, вул. Борисоглібська, 17/1 кв. 6, ідентифікаційний код 38091953) судовий збір за звернення до суду з апеляційною скаргою в сумі 77 (сімдесят сім) грн., перерахований платіжним дорученням № 210 від 26.04.2013, оригінал якого міститься в матеріалах справи.

9. Повернути до господарського суду Черкаської області матеріали справи № 09/5026/32/2012

Повний текст постанови складено: 29.07.2013

Головуючий суддя Калатай Н.Ф.

Судді Баранець О.М.

Суховий В.Г.