Постанова

від 16.09.2013 по справі 5015/5575/11

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" вересня 2013 р. Справа № 5015/5575/11

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Мельник Г.І.

суддів Данко Л.С.

Михалюк О.В.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова

індустрія" в особі ліквідатора, арбітражного керуючого Чорнія Мар'яна

Володимировича № 02/2013 від 30.05.2013 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 24.04.2013 року

у справі № 5015/5575/11

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова індустрія",

с. Бідберізці, Львівська область

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірська

птахофабрика", м. Самбір Львівська область

про стягнення 1 856 045 грн. 49 коп. (з яких: 1 450 535,25 грн. - основний

борг; 145 053,50 грн. - неустойка; 185 431,32 грн. - інфляційні;

75 025,42 грн. - 3 % річних)

за участю представників:

від позивача - ліквідатор, арбітражний керуючий - Чорній М.І. (посвідчення №509);

- Урумян А.Л. (довіреність № 1609-Д від 16.09.2013р.);

від відповідача - Медвідь А.Б. (довіреність б/н від 11.09.2012 року).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 05.06.2013р. у складі колегії: головуючого судді Мельник Г.І., суддів Михалюк О.В., Новосад Д.Ф. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова індустрія" в особі ліквідатора, арбітражного керуючого Чорнія Мар'яна Володимировича прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні. У зв'язку з перебуванням судді Новосад Д.Ф. у відпустці, розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 25.06.2013 року у склад колегії для розгляду справи № 5015/5575/11 Господарського суду Львівської області замість судді Новосад Д.Ф. введено - суддю Галушко Н.А. Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 25.06.2013р. у складі колегії: головуючого судді Мельник Г.І., суддів Галушко Н.А., Михалюк О.В. розгляд апеляційної скарги відкладено. У зв'язку з перебуванням судді Михалюк О.В. у відпустці та зайнятістю судді Галушко Н.А. в іншому судовому засіданні, розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 04.07.2013 року у склад колегії для розгляду справи № 5015/5575/11 Господарського суду Львівської області замість суддів Михалюк О.В. та Галушко Н.А. введено суддів - Давид Л.Л. та Данко Л.С. Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 04.07.2013р. у складі колегії: головуючого судді Мельник Г.І., суддів Давид Л.Л., Данко Л.С. розгляд апеляційної скарги відкладено. У зв'язку з перебуванням судді Давид Л.Л. у відпустці, розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 29.08.2013 року у склад колегії для розгляду справи № 5015/5575/11 Господарського суду Львівської області замість судді Давид Л.Л. введено - суддю Михалюк О.В. Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 29.08.2013р. у складі колегії: головуючого судді Мельник Г.І., суддів Данко Л.С., Михалюк О.В. розгляд апеляційної скарги відкладено.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Львівської області від 24.04.2013 року у справі №5015/5575/11 (суддя Цікало А.І.) в задоволенні клопотання представника позивача про призначення колегіального розгляду даної справи у складі трьох суддів - відмовлено; в задоволенні клопотання представника позивача про призначення повторної судової будівельно - технічної експертизи у даній справі - відмовлено; в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова індустрія" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірська птахофабрика" про стягнення 1 856 045 (один мільйон вісімсот п'ятдесят шість тисяч сорок п'ять) грн. 49 коп. (з яких: 1 450 535,25 грн. - основний борг; 145 053,50 грн. - неустойка; 185 431,32 грн. - інфляційні; 75 025,42 грн. - 3 % річних) - відмовлено повністю; судові витрати покладено на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Нова індустрія".

Рішення суду мотивоване тим, що між сторонами існували договірні правовідносини щодо будівництва об'єкту за Договором № 4-06-09 ГП генерального будівельного підряду, зобов'язання по яких щодо договірної ціни позивач односторонньо змінив без погодження з відповідачем, що є порушенням умов Договору, якими передбачено, що договірна ціна підлягає зміні, виключно, з підстав передбачених п. 3.3. Договору, і лише за згодою сторін у формі додаткової угоди.

Також, суд першої інстанції при винесенні рішення, дійшов висновку, що роботи на суму, яка є предметом даного спору, не погодженні сторонами, а отже не входять до обсягу робіт за Договором генерального будівельного підряду. При цьому, в матеріалах справи відсутні докази того, що роботи на суму, яка є предметом спору, були необхідними і виконані позивачем в інтересах відповідача. Відтак, у зв'язку із збільшенням кошторису, позивач був зобов'язаний вчасно повідомити про це відповідача та узгодити з ним подальше ведення будівельних робіт, проте докази виконання такого обов'язку в матеріалах справи відсутні.

Не погоджуючись з вказаним рішенням місцевого господарського суду Товариство з обмеженою відповідальністю "Нова індустрія" в особі ліквідатора, арбітражного керуючого Чорнія Мар'яна Володимировича оскаржило його в апеляційному порядку, звернувшись до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою № 02/2013 від 30.05.2013 року, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 24.04.2013р. у справі № 5015/5575/11, оскільки вважає, що рішення суду першої інстанції винесене з порушенням основних принципів судочинства, судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, а також не в повній мірі досліджено наявні докази, в результаті чого судом порушено права та законні інтереси ТзОВ «Нова Індустрія».

Свої доводи скаржник аргументує, зокрема тим, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки клопотанню ТзОВ «Нова Індустрія» щодо необхідності виклику в судове засідання судового експерта Колчара В.Д., яким проведено комплексну судово-будівельну економічну експертизу та надано висновок із помилками, зокрема, щодо підтвердження об'ємів виконаних робіт ТзОВ «Нова Індустрія» та не врахування їх вартості у подальшому при визначенні грошової оцінки таких робіт.

Крім цього, скаржник покликається на те, що дії ТзОВ «Самбірська птахофабрика» спрямовані на введення в експлуатацію об'єктів будівництва та відсутність заперечень щодо виконаних робіт є, на думку скаржника, власне підтвердженням того, що ТзОВ «Нова Індустрія» виконала взяті на себе зобов'язання належним чином, а у Замовника жодних претензій та заперечень щодо збільшення ціни не виникало. При цьому зазначає, що підрядні роботи Генпідрядником виконувалися згідно із Графіком виконання робіт, а договірна ціна зазнала змін лише по причині збільшення об'ємів робіт, а не із-за підвищення цін за виконані роботи.

Скориставшись своїм правом, наданим ст. 96 ГПК України, Товариство з обмеженою відповідальністю "Самбірська птахофабрика" подало відзив на апеляційну скаргу, в якому доводи скаржника спростовує та просить залишити рішення Господарського суду Львівської області від 24.04.2013р. у справі № 5015/5575/11 без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова індустрія" в особі ліквідатора, арбітражного керуючого Чорнія Мар'яна Володимировича без задоволення.

Розгляд справи відкладався з підстав, наведених в ухвалах Львівського апеляційного господарського суду від 25.06.2013 року, від 04.07.2013 року та від 29.08.2013 року.

10 вересня 2013 року Львівському апеляційному господарському суду від судового експерта Колчар В. Д. поступив письмовий мотивований висновок щодо поставлених питань у судовому засіданні на виконання вимог ухвали Львівського апеляційного господарського суду від 29.08.2013 року, з яким сторони ознайомилися в порядку визначеному ст. 22 ГПК України.

13 вересня 2013 року Львівському апеляційному господарському суду від ліквідатора, арбітражного керуючого Чорнія Мар'яна Володимировича поступило клопотання про призначення повторної судової експертизи. У судовому засіданні Львівського апеляційного господарського суду 16.09.2013р., представники сторін висловили свої доводи та міркування щодо поданого клопотання, а саме представники позивача підтримали заявлене клопотання, а представник відповідача заперечив проти заявленого клопотання та просив відмовити у його задоволенні у зв'язку з необґрунтованістю.

Також, 13 вересня 2013 року Львівському апеляційному господарському суду від ліквідатора, арбітражного керуючого Чорнія Мар'яна Володимировича поступили додаткові обгрунтування до апеляційної скарги № 02/2013 від 30.05.2013р.

16 вересня 2013 року Львівському апеляційному господарському суду від представника позивача поступили пояснення у справі № 5015/5575/11.

У судовому засіданні Львівського апеляційного господарського суду 16.09.2013 року повноважні представники сторін ознайомилися з вищевказаними додатковими обґрунтуваннями до апеляційної скарги та поясненнями у справі № 5015/5575/11.

В дане судове засідання прибули представники позивача та відповідача, які підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на апеляційну скаргу, а також висловили свої доводи і міркування щодо питань, які виникли у ході судового засідання та щодо поданих суду документів.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника позивача та відповідача у судовому засіданні, а також пояснення судового експерта у попередньому судовому засіданні, вивчивши матеріали справи та оцінивши наявні в ній докази, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 24.04.2013р. у справі № 5015/5575/11 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова індустрія" в особі ліквідатора, арбітражного керуючого Чорнія Мар'яна Володимировича без задоволення, виходячи з наступного.

Аналізом матеріалів справи встановлено, що 05.06.2009р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Самбірська птахофабрика" (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Нова індустрія" (Генпідрядник) укладено Договір № 4-06-09 ГП генерального будівельного підряду (надалі - Договір) (т. 1 а.с. 13-17), відповідно до умов якого Замовник доручає, а Генпідрядник бере на себе зобов'язання виконати з використанням своїх матеріалів, обладнання та засобів весь комплекс будівельних, монтажних робіт по будівництву (п. 2.1. Договору).

Відповідно до п. 2.2. Договору Замовник зобов'язується забезпечити Генпідрядника обсягом робіт, передати належним чином затверджену проектну документацію, своєчасно прийняти та оплатити виконані роботи.

Пунктом 3.1. Договору визначено, що Договірна ціна зазначена в протоколі узгодження договірної ціни (Додаток № 1), який є невід'ємною частиною цього Договору, визначена як сума локальних кошторисів на окремі види робіт, які коригуються по фактично витрачених матеріалах, цінах на них, вартості транспортних послуг згідно локальних кошторисів.

Згідно з п. 3.2. Договору перелік робіт, що виконуються Генпідрядником та Замовником фіксуються Додатком № 3 до даного Договору.

У відповідності до п. 3.3. Договору встановлена при укладенні цього Договору договірна ціна робіт є динамічною і змінюється у разі: виникнення обставин непереборної сили; зміни основних площ будівництва; внесення змін до проектної або технічної документації за ініціативою Замовника; уповільнення темпів або зупинення робіт за рішенням Замовника; прийняття нових законодавчих і нормативних актів, що впливають на вартість робіт; зміни технічних рішень відносно прийнятих в стадії "П"; потреби в усуненні недоліків робіт, що виникли внаслідок невідповідності встановленим вимогам проектної документації, наданої Замовником; істотного зростання - більше ніж на 3 (три) відсотки після укладення цього договору цін на ресурси, які забезпечує Генпідрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами; наявності факторів зміни вартості матеріалів, обладнання, ПММ та заробітної плати при зміні перерахованих складових договірної ціни більш ніж на 5 (п'ять) відсотків від врахованих договірною ціною, а заробітної плати - на підставі офіційний даних Державного комітету статистики України в будівельній галузі.

Згідно з п. 3.4. Договору зміна Договірної ціни оформляється додатковою угодою до цього Договору.

У відповідності до п. 4.1. Договору виконання робіт, передбачених цим Договором, повинно розпочатись, здійснюватись і закінчитись у встановлені Договором терміни на підставі календарного графіка будівництва (Додаток № 2) та графіка фінансування робіт (Додаток № 4), які є невід'ємною частиною цього Договору. Датою початку будівництва об'єкту є дата підписання даного Договору сторонами і отримання авансу обговореного в п.3.

Пунктом 4.2. Договору передбачено, що термін виконання робіт з дати початку виконання робіт до здачі об'єкта в експлуатацію складають 68 (шістдесят вісім) робочих днів і визначені в календарному графіку виконання робіт (Додаток № 2 до цього Договору). Дата початку виконання робіт фіксується Сторонами одночасно із датою настання всіх з нижченаведених подій: перерахування авансу на умовах цього Договору, передачею будівельного майданчика по акту, передачею одного примірника проектної документації стадії "Проект".

На виконання умов Договору Сторонами погоджено та підписано відповідні додатки до Договору генерального будівельного підряду, а саме: Додаток № 1 "Протокол погодження договірної ціни по об'єкту: Будівництво пташників в с. Новосілки-Гостинівські Самбірського району, Львівської області"; Додаток № 2 "Графік виконання робіт по будівництву пташників"; Додаток № 3 "Перелік робіт, що виконуються Генпідрядником та Замовником"; Додаток № 4 "Графік фінансування робіт з будівництва в с. Новосілки-Гостинівські Самбірського району, Львівської області"; Додаток № 5 "Графік фінансування та виконання робіт по проектуванню та погодженню по об'єкту: Будівництво пташників в с.Новосілки-Гостинівські Самбірського району, Львівської області".

З документальних доказів у справі вбачається, що Додатком № 1 до Договору «Протокол погодження договірної ціни по об'єкту: Будівництво пташників в с. Новосілки - Гостинівські Самбірського району Львівської області» визначено, що разом, договірна ціна складає 2858548 (два мільйони вісімсот п'ятдесят вісім тисяч п'ятсот сорок вісім) грн. 00 коп. (п. 11) (т. 1 а.с. 18).

Відповідно до п. 5.1. Договору фінансування будівництва Об'єкту здійснюється Замовником.

Згідно з п. 5.3. Договору перший авансовий платіж в розмірі 173 887,00 грн., Замовник здійснює протягом 10 банківських днів з моменту підписання Сторонами цього Договору на підставі виставленого Генпідрядником рахунку.

Поряд з цим, з матеріалів справи встановлено, що на виконання п. 5.3. Договору, відповідачем було сплачено перший авансовий платіж в розмірі 173 887,00 грн. в рахунок виконання підрядних будівельних робіт, про що зазначає сам позивач у позовній заяві та не заперечується представниками сторін в ході розгляду справи.

Пунктом 5.5. Договору передбачено, що розрахунки за виконані роботи на Об'єкті здійснюються щомісячно за фактично виконані обсяги робіт згідно акту приймання виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3.

Згідно з п. 5.6. Договору Генпідрядник не пізніше другого числа місяця, що слідує за звітним, передає Замовнику акт виконаних робіт форми КБ-2в та довідку про вартість виконаних підрядних робіт (ф № КБ-3), яку Сторони повинні протягом 3-х робочих днів або погодити шляхом підпису, або з письмовими зауваженнями повернути Генпідряднику. У випадку не підписання і не надання письмового обґрунтування відмови в підписанні Замовником в термін 5 - ти робочих днів Актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (ф № КБ-3), такі Акти приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (ф № КБ - 3) вважаються підписаними та підлягають оплаті на підставі рахунків, виставлених Генпідрядником.

Відповідно до ст. 174 ГК України господарські зобов'язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 ЦК України, зокрема, з договорів та інших правочинів.

Згідно із ст.11 ЦК України однією з підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини. Водночас, ст.174 ГК України визначає, що однією з підстав виникнення господарського зобов'язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Аналізом матеріалів справи встановлено, що договірні правовідносини у сторін виникли щодо будівництва об'єкту на підставі Договору генерального будівельного підряду № 4-06-09 ГП від 05.06.2009р.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Статтею 877 ЦК України передбачено, зокрема, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва.

Згідно із ст.627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. За умовами ст.629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

В силу положень статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

У апеляційній скарзі скаржник покликається на те, що 10 лютого 2010 року ТзОВ «Нова індустрія» надіслало ТзОВ «Самбірська птахофабрика» для розгляду і погодження змінений Додаток № 1 до договору № 4-06-09 ГП Генерального будівельного підряду, що передбачає зміну фактичних об'ємів у відповідності до виконаних проектних рішень на стадії робочої документації "РД" по відношенню до стадії проектування "П", а також пояснення до кожного кошторису. Проте, відповіді від відповідача позивач не отримав, а тому, як зазначає скаржник, підрядні роботи в подальшому виконувалися згідно із Графіком виконання робіт.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що умовами укладеного між сторонами договору передбачено, що зміни до Додатку № 1 до Договору повинні здійснюватись виключно на підставі п. 3.3., п. 3.4. та розділу 15 Договору генерального будівельного підряду. Відтак, покликання апелянта в цій частині є голослівним та спростовується наступним.

Аналізом матеріалів справи встановлено, що Генеральний підрядник, не мав права односторонньої зміни Договірної ціни. Договірна ціна підлягала зміні, виключно, з підстав передбачених п. 3.3. Договору, і лише за згодою сторін у формі Додаткової угоди.

При цьому, Додаткова угода до Договору генерального будівельного підряду про зміну Договірної ціни між Сторонами не укладалась.

Таким чином, зважаючи на те, що п. 3.3. Договору не містить такої підстави зміни Договірної ціни як «зміна фактичних об'ємів у відповідності до виконаних проектних рішень стадії робочої документації «РД» по відношенню до стадії проектування «П», сторонами не було досягнуто згоди щодо зміни Договірної ціни та між сторонами не було укладено Додаткової угоди про зміну Договірної ціни, а тому чинним залишився Додаток №1 «Протокол погодження договірної ціни по об'єкту: Будівництво пташників в с. Новосілки-Гостинівські Самбірського району, Львівської області» від 05.06.2009 р. на загальну суму - 2858548,00 (два мільйони вісімсот п'ятдесят вісім тисяч п'ятсот сорок вісім) грн. Відтак, зміни договірної ціни за Договором не відбулося.

Документальними доказами у справі встановлено, що відповідно до Акту взаєморозрахунків між ТзОВ "Самбірська птахофабрика" та ТзОВ "Нова індустрія", ТзОВ "Самбірська птахофабрика" було виплачено 2359097,20 грн. та передано будівельних матеріалів (цементу, цегли, металеві вироби та інше) на загальну суму 346917,34 грн.

З огляду на викладене, колегія суддів відзначає, що судом першої інстанції правильно зроблено висновок про те, що відповідачем здійснено повний розрахунок з позивачем відповідно до Додатоку № 1 до Договору генерального будівельного підряду.

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що відповідачем погашено частину заборгованості за Договором генерального будівельного підряду, шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог відповідно до Угоди від 03.03.2011р. (т. 1 а.с. 113) та Договору поруки № 1 (т. 1 а.с. 112) від 27.11.2009р. укладених між ТзОВ "Нова індустрія" та ПП "Дельта ресурс" на суму 245000,00 грн., що також підтверджується позивачем у позовній заяві.

Крім цього, відповідачем погашено частину заборгованості за Договором генерального будівельного підряду, шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог за Договором та двома Договорами купівлі-продажу битої птиці від 01.11.2010р.№ 58 та від 03.01.2011р. №49 (т. 4 а.с. 43-45), укладених між ПП "Будівельна Компанія "Буд Електро Монтаж" (покупець) та ТзОВ "Самбірська птахофабрика" (продавець) на підставі укладеного Договору про відступлення права вимоги від 10.10.2012 р. укладеного між позивачем та відповідачем на суму 172401,84 грн.

Таким чином, враховуючи викладене, згідно Договору генерального будівельного підряду, відповідачем було виплачено та передано матеріальних цінностей позивачу на загальну суму 3123416 (три мільйони сто двадцять три тисячі чотириста шістнадцять) грн. 38 коп.

Поряд з цим, з матеріалів справи вбачається, що позивач односторонньо змінив Договірну ціну без погодження з відповідачем, що є порушенням умов Договору генерального будівельного підряду, якими передбачено, що Договірна ціна підлягає зміні, виключно, з підстав передбачених п. 3.3. Договору, і лише за згодою сторін у формі додаткової угоди.

Таким чином, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що роботи на суму, яка є предметом даного спору, не погодженні сторонами, а отже не входять до обсягу робіт за Договором генерального будівельного підряду.

Також, як зазначає скаржник, 15 лютого 2010 року ТзОВ «Нова індустрія» надіслало ТзОВ «Самбірська птахофабрика» повідомлення про виконані будівельно-монтажні роботи по об'єкту договору №4-06-09 ГП, в якому позивачем надавались акти виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідка про вартість виконаних підрядних робіт за формою № КБ-3.

У цьому випадку колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що відповідно п. 5.6. Договору Генпідрядник не пізніше другого числа місяця, що слідує за звітним, передає Замовнику акт виконаних робіт форми КБ-2в та довідку про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3, яку Сторони повинні протягом 3-х робочих днів або погодити шляхом підписання або з письмовими зауваженнями повернути Генпідряднику.

Відповідно до п. 4.1. та п. 4.2. Договору генерального будівельного підряду, термін виконання робіт позивачем складає 68 робочих днів з дати підписання договору і отримання позивачем авансового платежу. Враховуючи те, що Договір генерального будівельного підряду підписаний сторонами 05.06.2009р., відповідачем на виконання п. 5.3. Договору було вчасно сплачено авансовий платіж, тому роботи за Договором повинні були завершитись до кінця вересня 2009 року.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, колегія суддів відзначає, що порушуючи умови Договору генерального будівельного підряду, в період червня - вересня 2009 року позивач не надав відповідачу жодного акту виконаних робіт форми КБ-2в, чи довідки про вартість виконаних підрядних робіт (ф № КБ-3). Відтак, оскільки вказані акти та довідки були надіслані позивачем відповідачу не щомісячно, як передбачено п. 5.6. Договору генерального будівельного підряду, а усі разом лише 15.02.2010р., тому покликання апелянта в цій частині колегія суддів розцінює як безпідставні.

Згідно з п. 15.1. Договору внесення змін у Договір чи його розірвання допускається тільки за згодою сторін, якщо інше не встановлено цим Договором або законом. У разі відсутності такої згоди заінтересована сторона має право звернутися до суду. Внесення змін у Договір оформлюється додатковою угодою, про що робиться застереження у Договорі.

Відповідно до п. 15.2. Договору сторона договору підряду, яка вважає за необхідне внести зміни у договір чи розірвати його, повинна надіслати відповідну пропозицію другій стороні. Сторона договору, яка одержала пропозицію про внесення змін у договір або розірвання його, у двадцятиденний строк повідомляє другу сторону про своє рішення.

У разі коли сторони не досягли згоди щодо внесення змін у договір або розірвання його, чи у разі неодержання відповіді в установлений термін з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона може звернутися до суду.

Якщо судовим рішенням у договір внесено зміни або його розірвано, він вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності відповідним рішенням, якщо інше не встановлено рішенням суду.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що у зв'язку із збільшенням кошторису, позивач був зобов'язаний вчасно повідомити про це відповідача та узгодити з ним подальше ведення будівельних робіт. Докази виконання такого обов'язку в матеріалах справи відсутні.

Крім цього, аналізом доказів у справі встановлено, що роботи на суму, яка є предметом даного спору, не погодженні сторонами, а отже не входять до обсягу робіт за Договором генерального будівельного підряду. При цьому, в матеріалах справи відсутні докази того, що роботи на суму, яка є предметом спору, були необхідними і виконані позивачем в інтересах відповідача.

Для повного та об'єктивного вирішення спору по суті за клопотанням ТзОВ "Нова індустрія" (т. 1 а.с. 163) ухвалою Господарського суду Львівської області від 24.11.2011 року (т. 1 а.с. 165) було призначено комплексну судово - будівельну експертизу та поставлено на вирішення експертів такі питання:

· Чи відповідає збудований об'єкт, що складається з трьох збірних залізобетонних пташників загальною площею 5 184 м 2 з під'їзними дорогами та благоустроєм по вул. Залізнична, 3/1, 3/2, 3/3, 3/4 в с. Новосілки-Гостинні Самбірського району Львівської області затвердженому проекту будівництва?

· Чи відповідають об'єми робіт, послуг та матеріалів об'єкту будівництва, що зафіксовані в формах КБ-2в та КБ-3 проекту та виконаним об'ємам робіт, послуг та матеріалів об'єкту будівництва?

· Яка фактична вартість проведених проектних, будівельно-монтажних робіт та витрачених матеріалів на будівництво трьох збірних залізобетонних пташників загальною площею 5 184 м 2 з під'їзними дорогами та благоустроєм по вул. Залізнична, 3/1, 3/2, 3/3, 3/4 в с. Новосілки-Гостинні Самбірського району Львівської області?

14 березня 2013 року складено висновок Львівського НДІСУ № 3314 судової будівельно-технічної експертизи по господарській справі за позовом ТзОВ «Нова індустрія» до ТзОВ «Самбірська птахофабрика» про стягнення 1 856 045,49 грн. (т. 3 а.с. 13-24)

Згідно з вищевказаним висновком встановлено, що затвердженого проекту будівництва по об'єкту, що складається з трьох збірних залізобетонних пташників загальною площею 5184 м 2 з під'їздами, дорогами та благоустроєм по вул. Залізнична, 3/1, 3/2, 3/3, 3/4 в с. Новосілки-Гостинні Самбірського району Львівської області, представлено не було. При цьому, на клопотання експерта було надано тільки окремі креслення. Кошторису, а також наказу про затвердження проектно-кошторисної документації представлено не було.

Експертом також встановлено, що фактичну вартість проведених будівельно-монтажних робіт та витрачених матеріалів на будівництво трьох збірних залізобетонних пташників загальною площею 5 184 м 2 з під'їзними дорогами та благоустроєм по вул. Залізнична, 3/1, 3/2, 3/3, 3/4 в с. Новосілки-Гостинні Самбірського району Львівської області було обчислено на програмному-комплексі „Експерт-кошторис" за версією 3.2.0 у відповідності до вимог Державних будівельних норм України «Правила визначення вартості будівництва ДБН Д. 1.1-1-2000», затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 № 174 (із змінами та доповненнями), з урахуванням нормативних витрат на трудові та матеріально технічні ресурси передбачені Збірниками Державних будівельних норм України «Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи (РЕКН) (ДБН Д.2.2-99)», затверджених наказом Держбуду України від 14.09.2000р. № 201 та Державними будівельними нормами України «Вказівки щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи ДБН Д. 1.1-2-99», затвердженими наказом Держбуду України від 05.11.1999р. № 270.

Поряд з цим із висновку вбачається, що до складу вартості робіт, окрім прямих витрат, було включено також загальновиробничі та адміністративні витрати, кошторисний прибуток, витрати вартості комунального податку та ПДВ. Розрахунок складено у формі зведеного кошторисного розрахунку вартості, об'єктного кошторису, локальних кошторисів та відомості ресурсів. Об'єми виконаних робіт та кількість матеріалів обраховувалась по фактично використаній кількості, яка була установлена під час огляду по наявній кількості тих чи інших елементів конструкції на об'єкті та розрахунково в приміщені судового експерта. Таким чином, вартість будівельно-монтажних робіт із урахуванням вартості піщано-гравійної суміші та вапнякового відсіву та без урахування витрат вартості залізобетонних конструкцій пташника, відшкодування вартості яких проводилось по окремих накладних складає 2 358 150,00 грн.

Як зазначено у висновку експерта, також підлягають зарахуванню такі витрати:

· по акту №ОУ-ООП/2 (проживання) на суму 11 160,00 грн. витрати з проживання згідно з п. 5 Розділу II „Порядок відрядження в межах України" Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої наказом Міністерства фінансів України 13.03.1998р. № 59 (у редакції наказу Міністерства фінансів України від 17.03.2011 № 362) відносяться до витрат з відрядження працівників.

· по видатковій накладній № РН-0000028 від 31 серпня 2009р. (залізобетонні конструкції) на суму 350 659,99 грн. та по видатковій накладній № РН-0000029 від 31 серпня 2009р. (залізобетонні конструкції) на суму 175 330,00 грн. : дані залізобетонні конструкції являються каркасними конструкціями досліджуваних пташників. Їх постачання на об'єкт було включено в акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в окремим рядком. Однак, в послідуючому за підсумком вартості робіт всього по актах форми № КБ-2в їх вартість було виключено, як матеріали, що постачалися замовником. Тому, витрати по даній накладній відображають витрати придбання цих конструкцій замовником і відповідно підлягають зарахуванню.

З огляду на повноту та достатність експертного дослідження, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає висновок Львівського НДІСУ № 3314 судової будівельно-технічної експертизи належним та допустимим доказом в розумінні ст. 34 ГПК України, поряд з цим колегія суддів відзначає, що предметом розгляду даного спору є стягнення 1 856 045 грн. 49 коп. на підставі Договору генерального будівельного підряду № 4-06-09 ГП від 05.06.2009р. Водночас, висновок експертизи не обґрунтовує заявленої до стягнення суми, а лише підтверджує об'єми виконаних робіт ТзОВ «Нова Індустрія» та їх вартість при визначенні грошової оцінки таких робіт.

Крім цього, за клопотанням Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова індустрія" в особі ліквідатора, арбітражного керуючого Чорнія Мар'яна Володимировича № 01-04/07-2013 від 04.07.2013р., ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 04.07.2013р. викликано в судове засідання для надання пояснень щодо проведеної комплексної судово-будівельної економічної експертизи судового експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Колчара В'ячеслава Дмитровича.

На виконання вимог ухвали Львівського апеляційного господарського суду від 04.07.2013 року, в судове засідання Львівського апеляційного господарського суду 29.08.2013 року, прибув судовий експерт Колчар В'ячеслав Дмитрович (свідоцтво Міністерства юстиції України № 1475 від 28.01.2011р.) для надання пояснень щодо проведеної комплексної судово-будівельної економічної експертизи по даній справі. У процесі судового засідання Львівського апеляційного господарського суду 29.08.2013 року судовий експерт з врахуванням спеціальних знань для встановлення фактичних даних надав пояснення щодо проведеної комплексної судово-будівельної економічної експертизи по даній справі та усно надав відповіді на поставлені йому питання.

При цьому, 10.09.2013р. Львівському апеляційному господарському суду від судового експерта Колчар В. Д. поступив письмовий мотивований висновок щодо поставлених питань у судовому засіданні, на виконання вимог ухвали Львівського апеляційного господарського суду від 29.08.2013 року.

13 вересня 2013 року Львівському апеляційному господарському суду від ліквідатора, арбітражного керуючого Чорнія Мар'яна Володимировича поступило клопотання про призначення повторної судової експертизи.

У задоволенні вказаного клопотання Львівський апеляційний господарський суд відмовляє з наступних підстав.

У своєму клопотанні підставою для призначення повторної експертизи позивач вказує, зокрема, на те, що висновок експерта є неповним та містить значну кількість помилок, а також правильність зроблених експертом висновків мають суттєве значення для правильного вирішення спору.

Проте, слід зазначити, що Господарським судом Львівської області та Львівським апеляційним господарським судом вжито ряд заходів для повного та всебічного з'ясування доказів у справі та за клопотанням позивача під час розгляду справи в суді першої інстанції ухвалою Господарського суду Львівської області від 24 листопада 2011 року було призначено комплексну судово - будівельну експертизу.

При цьому, ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 04.07.2013р., за клопотанням позивача та з метою встановлення істини у справі, зокрема, викликано в судове засідання судового експерта Колчара В'ячеслава Дмитровича для надання пояснень щодо проведеної комплексної судово-будівельної економічної експертизи, який з врахуванням спеціальних знань для встановлення фактичних даних, надав пояснення щодо проведеної комплексної судово-будівельної економічної експертизи по даній справі та усно надав відповіді на поставлені йому питання. При цьому, на виконання вимог ухвали Львівського апеляційного господарського суду від 29.08.2013 року судовий експерт Колчар В. Д. подав суду письмовий мотивований висновок щодо поставлених питань у судовому засіданні 29.08.2013 року.

Зважаючи на те, що висновок експертизи є одним із доказів у справі, і йому надається оцінка в сукупності з аналізом інших, наявних у справі доказів, підстав для задоволення клопотання про проведення повторної судової експертизи колегія суддів не вбачає.

Враховуючи предмет позову, а також те, що зібраними у справі доказами встановлено, що сторонами у належній формі не погоджено зміну ціни договору, у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду щодо відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення 1856045 грн. 49 коп. та зазначає, що скаржником у справі не доведено обставини на які він покликається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст.ст. 33 та 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Отже, з огляду на викладене вище, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 24.04.2013 року відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а інші зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не відповідають матеріалам справи, документально не обґрунтовані, не базуються на законодавстві, що регулює спірні правовідносини, а тому не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст. 104 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст. 49 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103, 105 ГПК України, - Львівський апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

1. У задоволенні клопотання ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Нова індустрія", арбітражного керуючого Чорнія Мар'яна Володимировича про призначення повторної судової експертизи № 11-23/04-2013 від 13.09.2013р. відмовити.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 24.04.2013 року у справі

№ 5015/5575/11 залишити без змін, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою

відповідальністю "Нова індустрія" в особі ліквідатора, арбітражного керуючого

Чорнія Мар'яна Володимировича № 02/2013 від 30.05.2013 року - без задоволення.

3. Судовий збір за перегляд рішення Господарського суду Львівської області від

24.04.2013 року у справі № 5015/5575/11 в апеляційному порядку покласти на

скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Матеріали справи скеровуються в Господарський суд Львівської області.

Повний текст постанови складений 19.09.2013р.

Головуючий-суддя Мельник Г.І.

Суддя Данко Л.С.

Суддя Михалюк О.В.