Постанова

від 17.09.2013 по справі 5020-975/2012-5009/3951/12

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

17.09.2013 р. справа №5020-975/2012-5009/3951/12

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого:Агапова О.Л. суддівГези Т.Д., Кододової О.В. При секретарі судового засідання: Козюта Д.О. За участю представників сторін: від прокуратури: Гузь В.В. від позивача 1:Клименко І.В. - представник за дов. від позивача 2: не з'явився від відповідача:не з'явився Розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Прокуратури Запорізької області м.Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 08.07.2013р. у справі№ 5020-975/2012-5009/3951/12 (суддя Алейникова Т.Г.) за позовом:Севастопольського транспортного прокурора в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: 1. Державного агентства рибного господарства України м.Київ 2. Державного підприємства "Севастопольський морський рибний порт" м.Севастополь до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова фірма "Еліпс" м.Запоріжжя простягнення 529 563,71 грн. В С Т А Н О В И В:

Севастопольський транспортний прокурор звернувся з позовною заявою в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Державного агентства рибного господарства України, м. Київ; та державного підприємства «Севастопольський морський рибний порт», м. Севастополь, до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-торгова фірма «Еліпс», м.Запоріжжя про стягнення безпідставно отриманих коштів у розмірі 529563,71грн.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 19.11.2012р. у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 11.02.2013р. апеляційну скаргу Севастопольського транспортного прокурора залишено без задоволення, а рішення господарського суду Запорізької області від 19.11.2012р. по справі №5020-975/2012-5009/3951/12 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 15.05.2013р. касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області задоволено частково, рішення господарського суду Запорізької області від 19.11.2012р. та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 11.02.2013р. по справі №5020-975/2012-5009/3951/12 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду Запорізької області.

08.07.2013р. господарським судом Запорізької області прийнято рішення по справі, яким відмовлено в задоволені позову у повному обсязі. Господарський суд, приймаючи рішення виходив, зокрема, і з недоведеністю суми позову.

Першим заступником прокурора Запорізької області подана апеляційна скарга на судове рішення, в якій прокурор просить скасувати рішення суду та задовольнити позов у повному обсязі.

В обґрунтування вимог скарги прокурор посилається на те, що суд безпідставно не взяв до уваги висновок додаткової судово-економічної експертизи № 761/762 від 23.08.2011, здійснений Севастопольським відділенням Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.. Заслуженого професора Бокаріуса М.С., згідно з яким різниця між сумою фактично сплаченою ДП «СМРП» коштів за пиломатеріали до договором № 115-П від 18.02.2009р., а також додатковою угодою до нього та вартістю поставленого об'єму пиломатеріалів з урахуванням висновків експертизи № 380 від 20.07.2011р. за даними прибуткових накладних склала 529 536 грн. 71 коп.

В порушення ст.35 ГПК суд не взяв до уваги факт завищення ТОВ «БТФ «Еліпс» вартості поставлених ДП «СМРП» пиломатеріалів, що призвело до безпідставного отримання відповідачем коштів державного підприємства, встановленого і Постановою Вищого господарського суду України від 16.10.2012р. у справі № 5020-1833/2011.

Не визнаний судовими інстанціями, у т.р. і ВГСУ, як неналежний доказ і висновок експертизи. Товарознавча експертиза № 380 від 20.07.2011р., на яку посилався експерт у висновку додаткової судово-економічної експертизи № 761/762 за кримінальною справою № 112003, визначила ринкову вартість пиломатеріалів за допомогою порівняльного підходу, з урахуванням аналогічних умов продажу, а саме з урахуванням ПДВ.

Суд першої інстанції мав право назначити додаткову або повторну експертизу у справі, однак цим правом не скористався.

У відзиві на скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-торгова фірма «Еліпс», м. Запоріжжя, вказало на її безпідставність. Зокрема, вказує на те, то прокурор фактично вимагає визнати недійсною ціну, вказану у договорі № 115-П від 18.02.09р, не наводить розрахунків ціни позову. При виконанні вищевказаного договору Порт не отримував збитки, що було підтверджено його представником на попередніх судових засіданнях. Ціноутворення здійснюється за вільними цінами згідно законодавству України, а згідно з листом Мінекономрозвитку № 3721 від 26.10.2012р. (наявне в матеріалах справи) ціни на пиломатеріали (предмет договору) не підлягають державному регулюванню і встановлюються суб'єктами господарювання самостійно за згодою сторін.

Представник Державного агентства рибного господарства України, м. Київ, у судові засідання не з'явився.

Представник Державного підприємства «Севастопольський морський рибний порт», м. Севастополь позицію прокурора підтримав, хоча і підтвердив факт виконання договору та відсутність взаємної заборгованості за ним.

Представник відповідача у судовому засіданні 10.09.2013 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі розгляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення прокурора та представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила.

04.01.2009р. Державним підприємством "Севастопольський морський рибний порт" прийнято рішення про закупівлю пиломатеріалів за державні кошти, вибрано процедуру торгів - відкриті торги, очікувана вартість 2 500 000,00 грн., об'єм закупівлі - 1 940 м. куб. (протокол засідання тендерного комітету № 3 від 04.01.2009р.).

Протоколом № 9 від 12.01.2009р. засідання тендерного комітету затверджено тендерну документація на закупівлю пиломатеріалів, розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю товарів за державні кошти об'ємом 1 940 м. куб. в журналі "Вісник державних закупівель" № 3 (319) від 19.01.2009р. (т. 1, а.с. 12-21).

Згідно п.п. 6, 8, 81 "Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", затвердженого Постановою КМУ № 921 від 17.10.2008р. (далі - Положення), закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється у вітчизняних виробників, або їх представників, дилерів, дистриб'юторів, за принципом максимальної економії та ефективності, замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо учасник не надав документального підтвердження того, що він є вітчизняним виробником або його представником, дилером, дистриб'ютором.

Відповідно до п. 61 Положення, замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним умовам, визначеним тендерній документації; учасник не подав документального підтвердження того, що він є вітчизняним виробником або його представником, дилером, дистриб'ютором, а у разі, коли товари, роботи і послуги не виробляються (не виконуються, не надаються) не території України, - виробником товарів, виконавцем робіт і надавачем послуг або його представником, дилером, дистриб'ютором; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації та ін.

Згідно із п.п. 9, 9.3. тендерної документації на закупівлю пиломатеріалів, учасник подає документи, що підтверджують кваліфікацію учасника, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам, або надає недостовірну інформацію, його тендерна пропозиція відхиляється відповідно до п.п. 28, 61 "Положення про закупівлю товарів робіт і послуг за державні кошти", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. за № 921.

За результатами тендерної процедури, переможцем торгів на закупівлю пиломатеріалів визначено ТОВ "Будівельно-торгова фірма "Еліпс".

На підставі торгів, між Державним підприємством "Севастопольський морський рибний порт" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова фірма "Еліпс" укладено договір № 115-П на поставку пиломатеріалів об'ємом 2 435 м. куб. на суму 1 746 250,00 грн., при проведеній тендерній процедурі на закупівлю 1 940 м. куб. пиломатеріалів.

01.04.2009р. сторонами укладено додаткову угоду № 1 від 01.04.2009р. до договору № 115-П, згідно якої змінено істотні умови договору № 115-П від 18.02.2009р., ціну договору купівлі пиломатеріалів об'ємом 2434 м. куб. збільшено на 615 637,00 грн.

Умови договору та додаткової угоди виконані сторонами у період з 18.02.2009р. по 23.02.2010р. і цей факт не оспорюється ними (акт звірки взаєморозрахунків) (т. 3, а.с. 67).

10.01.2012р. господарським судом міста Севастополя прийнято рішення по справі № 5020-1833/2011, яким позов Севастопольського транспортного прокурора в інтересах держави в особі Державного агентства рибного господарства України задоволено та визнано недійсними протоколи від 10.02.2009р. засідання тендерного комітету Державного підприємства "Севастопольський морський рибний порт" № 57 оцінки тендерних пропозицій щодо визначення переможця та № 58 акцепту тендерної пропозиції переможця; визнано недійсним договір № 115-П від 18.02.2009р. на поставку пиломатеріалів та додаткову угоду № 1 від 01.04.2009р. до нього, що укладені між ТОВ "БТФ "Еліпс" та ДП "Севастопольський морський рибний порт".

Постановою Севастопольського апеляційного господарського суду від 19.04.2012р. по справі № 5020-1833/2011 рішення господарського суду міста Севастополя від 10.01.2012р. залишено без змін.

Реституція судами застосована не була.

Підставою для задоволення позову судом першої інстанції був встановлений факт того, що ТОВ «БТФ «Еліпс» не є виробником пиломатеріалів або його офіційним представником.

В обґрунтування доводів скарги прокурор посилається на висновки експертизи, проведеної в рамках розслідування кримінальної справи.

Згідно з висновком судової товарознавчої експертизи від 20.07.2011р.(т.3 а.с.83-87) ринкова вартість пиломатеріалів не обрізних із сосни «відповідно інформації постачальників та виробників» за період з 18.02.09р. по 01.04.09р. складала в межах 650-750 грн.». За висновком експертизи середня ціна - 700 грн.

Таким же чином визначена ціна пиломатеріалів листових порід не обрізних - 450 грн. (за даним підприємств - 350-450 грн.).

Відповідно до висновку додаткової судово-економічної експертизи № 761/762 від 23.08.2011р., складеного СВХНДІСЕ ім. засл. проф.. Бокаріуса, різниця між сумою фактично сплачених ДП "СМРП" коштів та пиломатеріали за договором № 115-П від 18.02.2009р. та додатковою угодою до нього, та вартістю поставленого об'єму пиломатеріалів з урахування висновків експертизи № 380 від 20.07.2011р. СВХНДІСЕ ім. засл. проф.. Бокаріуса, за даними приходних накладних склала 529 536,71 грн. (т.1 а.с. 33-41).

Судова колегія вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

По-перше. Згідно умов договору від 18.02.2009р. № 115-П (т 3 а.с.155-158) ціна на пиломатеріали включає ПДВ, доставку, а також витрати по сплаті податків.

Ціна за висновками експертизи, на яку посилається прокурор, не включає доставку матеріалів. Висновок експертизи від 23.08.2011р. здійснений на підставі висновку товарознавчої експертизі Севастопольського відділення Харківського НДІ судових експертиз ім.. засл. проф. Бокаріусв від 20.07.2011р. №380 (т.3 а.с. 83-87), згідно якому середня риночка ціна пиломатеріалів шириною не менше 200 мм. не обрізних із сосни складала 700 грн., листових порід -400 грн.

В то же час, відповідно до висновку Запорізької торгово-промислової палати № И-48 від 18.03.2009р., на яку згідно ст.11 Закону «Про торгово-промислові палати України» покладений і обов'язок проведення моніторингу цін, ціни з урахуванням 100% передоплати та доставкою залізничним чи автотранспортом у т.ч. із прилеглих областей, у березні-квітні 2009року складали для пиломатеріалів хвойних порід у середньому 1095 грн., листових порід -1065 грн.(т.3 а.с.29).

Таким чином, прокурором не доведено, що з відповідача підлягає стягненню саме 529 563,71 грн.

По -друге. Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 26.10.2012р., вих. № 3721-04/40389-12 (т.3 а.с.27) ціни на пиломатеріали не підлягають державному регулюванню і встановлюються суб'єктами господарювання самостійно за згодою сторін.

Прокурор у позовній заяві як підставу для стягнення вказує ст.1212 ЦК України.

Для виникнення зобов'язань із безпідставно збагачення необхідна наявність, зокрема, таких умов: - збільшення чи збереження майна однією стороною з одночасним зменшенням його у другій стороні; - відсутність правової підстави для набуття, чи набуття на підставі, яке незабаром відпало.

Як вищевказане, кошті відповідачем отримані за поставлені згідно умов договору від 18.02.2009року № 115-П пиломатеріали. Договір господарським судом визнаний недійсним у зв'язку з тим, що відповідач не був виробником продукції чи його офіційним представником. Реституція судом застосована не була.

Згідно акту звірки взаєморозрахунків за договором станом на 01.01.2013р. (т.3, а.с.67) договір виконаний та заборгованість у сторін за договором відсутня. Таким чином, висновок щодо того, що відповідач безпідставно отримав кошти за рахунок Севастопольського морського рибного порту не заснований на матеріалах справи.

Прокурор наполягає на тому, що грошова сума, отримана відповідачем, явно перевищувала вартість переданого іншій стороні товару.

Між тим, як вищевказане, сума, яка підлягає стягненню, прокурором не обґрунтована.

При укладенні договору сторони самостійно визначили ціну, яка не підлягала державному регулюванню

Експертні дослідження, на яке посилається прокурор, проводилися не в рамках цієї справи а в рамках кримінальної справи № 112003, проте прокурором не надано належних та допустимих доказів винесення вироку чи постанови суду про завершення розгляду, тому вказаний експертний висновок не має для суду преюдиційного значення і оцінюється поряд з іншими доказами у справі.

У скарзі прокурор також посилається на безпідставне не призначення судом експертизи, у т.ч. і додаткової. Між тим, сторони, які були присутні у судовому засіданні Донецького апеляційного господарського суду, пояснили, що на попередніх судових засіданнях це питання обговорювалось, але сторони дійшли до висновку про її недоцільність, у зв'язку з виконанням договору та відсутністю претензій за ним у сторін.

Відповідно до ст.41 ГПК господарський суд може призначити експертизу для роз'яснення питань, які потребують спеціальних знань. Прокурором не вказано, які саме питання потребують роз'яснення відповідними спеціалістами.

У спорі, що розглядається, господарських суд правомірно послався на ст.33 ГПК, оскільки згідно із цією статтею кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Довід про безпідставне незастосування судом ст.35 ГПК до уваги не прийнятий, оскільки Вищий господарський суд Україні у постанові від 16.10.2012р. у справі № 5020-1833/2011, на яку посилається прокурор, не встановлював факту завищення ТОВ «БТФ «Еліпс» вартості поставлених ДП «СМРП» пиломатеріалів (Т.3 а.с.109-111).

Приймаючи до уваги викладене, керуючись ст. 33, 99, 101,103,105 ГПК України, Донецький апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Прокуратури Запорізької області м.Запоріжжя, на рішення господарського суду Запорізької області від 08.07.2013р. у справі №5020-975/2012-5009/3951/12 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 08.07.2013р. у справі №5020-975/2012-5009/3951/12 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у встановленому законодавством порядку протягом 20 днів через Донецький апеляційний господарський суд.

Головуючий О.Л.Агапов

Судді Т.Д.Геза

О.В.Кододова

надр. 10 прим:

1 прим. - у справу; 3 прим. - прокурору;

2 прим. - позивачам;1 прим. - відповідачу;

2 прим. - ДАГС; 1 прим. - ГСЗО;