Ухвала

від 11.10.2013 по справі 1-454/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-454/11 Головуючий у 1 інстанції: Стрельбицький Віталій Вікторович

Провадження № 11/783/759/13 Доповідач: Марітчак Т. М.

У Х В А Л А

іменем України

11 жовтня 2013 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючогоМарітчака Т.М., суддів апеляційного судуГалина В.П. та Пешкова М.І., за участю прокурораШахрайчук Н.І. та захисникаОСОБА_5 розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Галицького районного суду м. Львова від 04 червня 2013 року, якою стосовно, -

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, померлого ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Львова, громадянина України, з вищою технічною освітою, колишнього директора ТОВ «Леолюкс»

кримінальну справу про його обвинувачення у вчиненні суспільно небезпечного діяння передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України закрито, на підставі п. 2 ст. 6 КПК України (1960 р.).

Оскаржуваною постановою суду першої інстанції, накладені арешти на майно ОСОБА_6, після набрання постановою законної сили, скасовано та вирішено питання з речовими доказами.

У своїй постанові Галицький районний суд м. Львова від 04 червня 2013 року зазначив, що згідно постанови про направлення кримінальної справи до суду для вирішення питання про застосування примусових заходів медичного характеру, ОСОБА_6, перебуваючи на посаді директора ТОВ „Леолюкс" (юридична адреса: м. Львів, вул. Городоцька, 9, код: 32053088) з 02.12.02 року (протокол зборів засновників № 8) по 02.02.05 року (визнання підприємства ТОВ „Леолюкс" банкрутом у судовому порядку), у зв'язку з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на займаній посаді, здійснюючи керівництво діяльністю ТОВ "Леолюкс", розпоряджаючись майном підприємства та діючи відповідно до його статуту, був службовою особою підприємства, на яку, згідно чинного законодавства України, покладена відповідальність за організацію та здійснення контролю за правильністю обчислення та своєчасністю сплати податків, інших обов'язкових платежів до бюджетів та веденню господарської діяльності від імені підприємства, в період січня - березня 2004 року ухилявся від сплати податку на додану вартість на загальну суму 3 227 608,92 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Зокрема, згідно вищевказаної постанови, органом досудового слідства встановлено, що підприємство ТОВ „Леолюкс" зареєстроване відділом реєстрації і ліцензування департаменту економічної політики та ресурсів Львівської міської ради 25.06.2002 року. Співзасновниками підприємства були громадяни України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 З 23.12.02 року статутний фонд ТОВ "Леолюкс" в сумі 14 000 грн., був перерозподілений і до складу співвласників увійшли: Спільне українсько-канадське підприємство „Студія Лева" у формі товариства з обмеженою відповідальністю з часткою в сумі 9 800 грн., що склало 70 % статутного фонду, ОСОБА_9 з часткою в сумі 1 400 грн., ОСОБА_10 з часткою в сумі 1 400 грн. та ОСОБА_11 з часткою 1 400 грн. 07 жовтня 2002 року засновники підприємства ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вибули зі складу засновників.

Рішенням Галицького районного суду м. Львова від 08.11.2000 року по справі № 2-2857 та постановленими протягом 2001-2002 років, в роз'яснення цього рішення, ухвалами цього ж суду, до іноземної інвестиції, здійсненої у формі створеного Спільного українсько-канадського підприємства ТОВ "Студія Лева", застосовано державні гарантії захисту іноземних інвестицій передбачені cт. 9 Закону України "Про іноземні інвестиції" № 2198-ХІІ від 13 березня 1992 року, згідно з якою: "у тому разі, коли наступне спеціальне законодавство України про іноземні інвестиції змінює умови захисту іноземних інвестицій, зазначені в цьому Законі, до іноземних інвестицій протягом десяти років на вимогу іноземного інвестора застосовується спеціальне законодавство, що діяло на момент реєстрації інвестицій" і визначено, що СУКП ТОВ "Студія Лева" та створені з його участю дочірні підприємства, у статутному фонді яких не менше 51% належить СУКП ТОВ "Студія Лева", мають особливий правовий статус, у відповідності з яким до таких підприємств протягом 10-ти років, починаючи з 25.04.96 року, застосовується спеціальне, в тому числі податкове, митне, валютне та інвестиційне законодавство України, яке діяло на момент реєстрації іноземної інвестиції, внесеної при створенні СУКП ТОВ "Студія Лева" - 24.09.92 року. Як зазначено судом саме застосування державної гарантії встановленої ст. 9 Закону України „Про іноземні інвестиції" передбачає звільнення від сплати податків. Таким чином, зазначеним рішенням суду та його наступними ухвалами дочірнім підприємствам СУКП ТОВ "Студія Лева" було надано право, на період розгляду справи та при певних умовах, не сплачувати податки, у тому числі, податок на додану вартість.

ОСОБА_6, достовірно знаючи, що СУКП ТОВ „Студія Лева" не створювало ТОВ „Леолюкс", а лише увійшло до складу його співвласників і тому ТОВ „Леолюкс" не є дочірнім підприємством СУКП ТОВ „Студія Лева" та на нього не розповсюджуються гарантії, які надавались ст. 9 Закону України „Про іноземні інвестиції", скористався зазначеним вище рішенням Галицького районного суду м. Львова від 08.11.2000 року, ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 02.07.02 року та іншими ухвалами цього ж суду, які були прийняті в роз'яснення рішення Галицького районного суду та незаконно, з метою ухилення від сплати податків, застосував до підприємства ТОВ „Леолюкс" статус дочірнього підприємства СУКП ТОВ „Студія Лева".

Незаконне застосування до ТОВ „Леолюкс" статусу дочірнього підприємства СУКП ТОВ „Студія Лева" з боку ОСОБА_6, як директора ТОВ „Леолюкс", виразилось у наданні до податкових органів різного роду документів, у тому числі роз'яснень до податкових декларацій з податку на додану вартість, які додавалися до кожної декларації при здачі їх до ДПІ у Галицькому районі м. Львова, де вказане підприємство зареєстровано, як платник податків. В таких роз'ясненнях ОСОБА_6 зазначав, що обсяги продажу вказані в податкових накладних звільнені від оподаткування, згідно ст.ст. 9, 32 Закону України „Про іноземні інвестиції" № 2198-ХІІ від 13.03.2002 року. При цьому ОСОБА_6 достовірно знав, що надане підприємствам з іноземними інвестиціями, їх дочірнім підприємствам, а також філіям, відділенням, іншим відокремленим підрозділам включаючи постійні представництва нерезидентів право не сплачувати податки втрачено на підставі: ст. 2 Закону України "Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження" № 1457-III від 17.02.2000 року, відповідно до якої підприємства, створені за участю іноземних інвестицій підлягають валютному і митному регулюванню та оподаткуванню за правилами, встановленими законодавством України з питань валютного і митного регулювання та оподаткування підприємств, створених без участі іноземних інвестицій, за винятком випадків, коли законами України встановлено пільговий порядок оподаткування підприємств, створених без участі іноземних інвестицій;

- ст. 3 вказаного Закону, відповідно до якої, спеціальне законодавство України про іноземні інвестиції, а також державні гарантії захисту іноземних інвестицій, визначені законодавством України, не регулюють питання валютного, митного та податкового законодавства, чинного на території України;

- ст. 5 вказаного Закону, відповідно до якої, його дія поширюється на підприємства з іноземними інвестиціям, незалежно від часу внесення іноземних інвестицій та їх реєстрації;

- ст. 7 цього ж Закону, відповідно до якої судові рішення про застосування до підприємств з іноземними інвестиціями, їхніх дочірніх підприємств, а також філій, відділень та інших відокремлених підрозділів державних гарантій захисту інвестицій, винесені на підставі Закону України "Про іноземні інвестиції" 1992 р., Декрету Кабінету Міністрів України від 20.05.93 року № 55-93 "Про режим іноземного інвестування", Постанови Верховної Ради України "Про порядок введення у дію Закону України "Про іноземні інвестиції" від 1992 року, підлягають виконанню виключно в частині, що не суперечить цьому Закону;

- рішенням Конституційного Суду України № 1-рп/2002 від 29.01.02 року із змінами та доповненнями внесеними Ухвалою Конституційного Суду від 14.03.02 року № 3-уп/2002, відповідно до якого положення ч. 1 ст. 5 Закону України "Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження" у взаємозв'язку з іншими положеннями цього Закону є підставою як для відмови у наданні так і для припинення раніше наданих пільг у сфері валютного і митного регулювання та справляння податків, зборів (обов'язкових платежів) підприємствам з іноземними інвестиціями, їх дочірнім підприємствам, а також філіям, відділенням, іншим відокремленим підрозділам, включаючи постійні представництва нерезидентів, незалежно від часу внесення іноземних інвестицій та їх реєстрації.

Під час своєї діяльності на посаді директора ТОВ „Леолюкс" ОСОБА_6 підписав від імені підприємства контракт № СЕ-02 від 01.10.2003 року з іноземною компанією "Chelsea Enterpises LLC" (США). Відповідно до умов даного контракту ТОВ „Леолюкс" ввезло на територію України нафту сиру російського походження, яка належала компанії "Chelsea Enterprises LLC", в кількості 1 330 097 метричних тонн. Митне оформлення вказаних товарно-матеріальних цінностей здійснювалось шляхом оформлення податкових векселів. Тобто, ОСОБА_6 оформив та підписав векселі в грудні 2003 року № ВК 733853272975 від 04.12.03 року на суму ПДВ 2 886 659,49 грн. з терміном погашення 02.01.04 року, в лютому 2004 року № ВК 733853273878 від 11.02.04 року на суму ПДВ 113 226,19 грн. з терміном погашення 11.03.04 року, № ВК 733853273877 від 16.02.04 року на суму ПДВ 113 861,62 грн. з терміном погашення 16.03.04 року та в березні 2004 року № ВК 733853275190 від 01.03.04 року на суму ПДВ 113 861,62 грн. з терміном погашення 30.03.04 року, які були передані до ДПІ Галицького району м. Львова для врахування їх як безумовне податкове зобов'язання ТОВ „Леолюкс".

Застосувавши, під час видачі податкових векселів діюче законодавство, ОСОБА_6, як директор ТОВ „Леолюкс", вийшов за межі застосування гарантій, передбачених Законом України „Про іноземні інвестиції" та рішення Галицького районного суду м. Львова від 08.11.2000 року по справі № 2-2857, при дотриманні яких підприємство з іноземними інвестиціями та його дочірні підприємства, певний час, мали право не сплачувати податки. Суми ПДВ, зазначені у податкових векселях, ОСОБА_6 відображав у рядку 6 податкових декларацій з ПДВ (суми відстрочення сплати ПДВ шляхом оформлення податкового векселя) та рядку 19.1 (до зменшення суми ПДВ, які не підлягають включенню до складу податкових зобов'язань у поточному звітному (податковому) періоді (податкові векселі, видані в поточному звітному (податковому) періоді). Однак, в порушення вимог постанови КМУ від 01.10.1997 р. № 1104 "Про затвердження "Порядку випуску, обігу та погашення векселів, які видаються на суму податку на додану вартість при ввезенні (пересиланні) товарів на митну територію України", ОСОБА_6 податкові векселі у передбачений строк не погашав, не відображаючи їх у рядку 19.2 податкової декларації (до збільшення суми ПДВ, які підлягають включенню до складу податкових зобов'язань у поточному звітному (податковому) періоді (податкові векселі, сума зобов'язань по яких включається до складу податкових зобов'язань платника в звітному (податковому) періоді).

В подальшому, ОСОБА_6 імпортовані нафтопродукти від компанії нерезидента "Chelsea Enterprises LLC" США, переробляв на ВАТ "Херсоннафтопереробка" (код ЄДРПОУ 00152433), звідки і здійснював подальшу їх реалізацію.

Враховуючи вищевикладене, на думку органів досудового слідства, ОСОБА_6 порушив п. 1.3 ст.1, п. 2.1 ст. 2, пп. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3, п. 4.1 ст. 4, пп. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7, п. 11.5 ст. 11 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 року, вибірково використовуючи зазначені вище рішення Галицького районного суду м. Львова, які він незаконно застосував до ТОВ „Леолюкс" і які врегульовували спірні правові відносини на період розгляду справи, не сплатив, відповідно до курсу НБУ, який діяв станом на час погашення векселів, податок на додану вартість в січні 2004 року на суму 2 886 659,49 грн. та в березні 2004 року на суму 340 949,43 грн., внаслідок чого умисно ухилився від сплати податку на додану вартість на загальну суму 3 227 608,92 грн., що більше ніж п'ять тисяч, установлених законодавством України, неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, і яка є особливо великим розміром ухилення від сплати податків.

Не погоджуючись з постановою Галицького районного суду м. Львова від 04 червня 2013 року прокурор, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, подала на неї апеляцію, в якій просить оскаржувану постанову скасувати, кримінальну справу повернути в суд першої інстанції на новий судовий розгляд, в іншому складі суду.

Прокурор обґрунтовує своє прохання тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Судом не дано належної оцінки всім доказам, зібраним по справі, зокрема згідно реєстраційних документів ТОВ «Леолюкс» СУКП ТОВ «Студія Лева» не створювало ТОВ «Леолюкс», а лише увійшло до складу його співвласників, тому ТОВ «Леолюкс» не є дочірнім підприємством СУКП ТОВ «Студія Лева» та на нього не розповсюджуються гарантії, які надавались ст. 9 Закону України «Про іноземні інвестиції», у зв'язку з цим ОСОБА_6, який був директором ТОВ «Леолюкс», на якого було покладено обов'язок сплачувати податки в розмірах встановлених законом, крім цього повинен був знати про те, що на ТОВ «Леолюкс» не розповсюджуються гарантії, які надавались ст. 9 Закону України «Про іноземні інвестиції», тому ухилення від сплати податків на суму 2 886 659,49 грн., могло бути лише умисним.

Враховуючи даний факт, суд неправильно послався на Постанову Пленуму Верховного суду України від 08.10.2006 року № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» у тій частині, що кримінальна відповідальність за ст. 212 КК України настає не за факт несплати в установлений строк податків, а за умисне ухилення від їх сплати.

Крім цього, згідно Закону України «Про систему оподаткування» від 18.02.1997 року правильність обчислення своєчасності сплати податків і зборів та додержання законів про оподаткування несуть платники податків, тобто ОСОБА_6, як директор підприємства ТОВ «Леолюкс».

Заслухавши прокурора, про задоволення поданої апеляції, думку захисника ОСОБА_5 про відмову в задоволенні апеляції прокурора і залишення оскаржуваної постанови без змін, колегія суддів Апеляційного суду Львівської області приходить до висновку, що необхідно задовольнити подану прокурором апеляцію з наступних підстав.

Твердження суду першої інстанції з приводу того, що ОСОБА_6 не мав умислу на вчинення злочину передбаченого ст. 212 КК України не ґрунтується на матеріалах справи з огляду на наступне.

Зі змісту ст. 212 КК України вбачається, що відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять у систему оподаткування, введені в установленому законом порядку і зараховуються до бюджетів чи державних цільових фондів настає лише в разі, коли це діяння вчинено умисно.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 перебував на посаді директора ТОВ «Леолюкс» і достовірно знаючи, що СУКП ТОВ „Студія Лева" не створювало ТОВ „Леолюкс", а лише увійшло до складу його співвласників і тому ТОВ „Леолюкс" не є дочірнім підприємством СУКП ТОВ „Студія Лева" та на нього не розповсюджуються гарантії, які надавались ст. 9 Закону України „Про іноземні інвестиції", скористався зазначеним вище рішенням Галицького районного суду м. Львова від 08.11.2000 року, ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 02.07.02 року та іншими ухвалами цього ж суду, які були прийняті в роз'яснення рішення Галицького районного суду та незаконно, з метою ухилення від сплати податків, застосував до підприємства ТОВ „Леолюкс" статус дочірнього підприємства СУКП ТОВ „Студія Лева".

Незаконне застосування до ТОВ „Леолюкс" статусу дочірнього підприємства СУКП ТОВ „Студія Лева" з боку ОСОБА_6, як директора ТОВ „Леолюкс", виразилось у наданні до податкових органів різного роду документів, у тому числі роз'яснень до податкових декларацій з податку на додану вартість, які додавалися до кожної декларації при здачі їх до ДПІ у Галицькому районі м. Львова, де вказане підприємство зареєстровано, як платник податків. В таких роз'ясненнях ОСОБА_6 зазначав, що обсяги продажу вказані в податкових накладних звільнені від оподаткування, згідно ст.ст. 9, 32 Закону України „Про іноземні інвестиції" № 2198-ХІІ від 13.03.2002 року. При цьому ОСОБА_6 достовірно знав, що надане підприємствам з іноземними інвестиціями, їх дочірнім підприємствам, а також філіям, відділенням, іншим відокремленим підрозділам включаючи постійні представництва нерезидентів право не сплачувати податки втрачено на підставі: ст. 2 Закону України "Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження" № 1457-III від 17.02.2000 року, відповідно до якої підприємства, створені за участю іноземних інвестицій підлягають валютному і митному регулюванню та оподаткуванню за правилами, встановленими законодавством України з питань валютного і митного регулювання та оподаткування підприємств, створених без участі іноземних інвестицій, за винятком випадків, коли законами України встановлено пільговий порядок оподаткування підприємств, створених без участі іноземних інвестицій;

- ст. 3 вказаного Закону, відповідно до якої, спеціальне законодавство України про іноземні інвестиції, а також державні гарантії захисту іноземних інвестицій, визначені законодавством України, не регулюють питання валютного, митного та податкового законодавства, чинного на території України;

- ст. 5 вказаного Закону, відповідно до якої, його дія поширюється на підприємства з іноземними інвестиціям, незалежно від часу внесення іноземних інвестицій та їх реєстрації;

- ст. 7 цього ж Закону, відповідно до якої судові рішення про застосування до підприємств з іноземними інвестиціями, їхніх дочірніх підприємств, а також філій, відділень та інших відокремлених підрозділів державних гарантій захисту інвестицій, винесені на підставі Закону України "Про іноземні інвестиції" 1992 р., Декрету Кабінету Міністрів України від 20.05.93 року № 55-93 "Про режим іноземного інвестування", Постанови Верховної Ради України "Про порядок введення у дію Закону України "Про іноземні інвестиції" від 1992 року, підлягають виконанню виключно в частині, що не суперечить цьому Закону;

- рішенням Конституційного Суду України № 1-рп/2002 від 29.01.02 року із змінами та доповненнями внесеними Ухвалою Конституційного Суду від 14.03.02 року № 3-уп/2002, відповідно до якого положення ч. 1 ст. 5 Закону України "Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження" у взаємозв'язку з іншими положеннями цього Закону є підставою як для відмови у наданні так і для припинення раніше наданих пільг у сфері валютного і митного регулювання та справляння податків, зборів (обов'язкових платежів) підприємствам з іноземними інвестиціями, їх дочірнім підприємствам, а також філіям, відділенням, іншим відокремленим підрозділам, включаючи постійні представництва нерезидентів, незалежно від часу внесення іноземних інвестицій та їх реєстрації.

Таким чином, на думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи. Судом не дано належної оцінки всім доказам, зібраним у справі, зокрема згідно реєстраційних документів ТОВ «Леолюкс» СУКП ТОВ «Студія Лева» не створювало ТОВ «Леолюкс», а лише увійшло до складу його співвласників, тому ТОВ «Леолюкс» не є дочірнім підприємством СУКП ТОВ «Студія Лева» та на нього не розповсюджуються гарантії, які надавались ст. 9 Закону України «Про іноземні інвестиції», у зв'язку з цим ОСОБА_6, який був директором ТОВ «Леолюкс», на якого було покладено обов'язок сплачувати податки в розмірах встановлених законом, крім цього повинен був знати про те, що на ТОВ «Леолюкс» не розповсюджуються гарантії, які надавались ст. 9 Закону України «Про іноземні інвестиції», тому ухилення від сплати податків на суму 2 886 659,49 грн., могло бути лише умисним.

Керуючись ст.ст. 362, 365-366, 377 КПК України (1960 року) колегія суддів, -

ухвалила:

апеляцію прокурора задовольнити, а постанову Галицького районного суду м. Львова від 04 червня 2013 року про закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_6 на підставі п. 2 ст.6 КПК України ( 1960 року) скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд, в іншому складі суду.

Судді:

підпис підпис підпис

Марітчак Т.М. Галин В.П. Пешков М.І.

Копія відповідно до оригіналу.

Суддя апеляційного суду Т. Марітчак