Постанова

від 16.04.2009 по справі 10/136-08

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

10/136-08

ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ  

 ПОСТАНОВА          

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ          

 16 квітня 2009 р.                                                                                    № 10/136-08  

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого судді:Кота О.В.,

суддів:Владимиренко С.В.,

Шевчук С.Р.

розглянув касаційну скаргуТовариства з обмеженою відповідальністю виробничо-житлового центру "Декорум"

на постановуЗапорізького апеляційного господарського суду від 18.12.2008р.

та рішеннягосподарського суду Херсонської області від 01.10.2008р.

у справі№10/136-08

за позовомВідкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"  

доТовариства з обмеженою відповідальністю виробничо-житлового центру "Декорум"

простягнення 50353,52грн.,

За участю представників:

•          позивача: Соловйова М.С., дов. №07/1530-09 від 02.01.2009р.;

•          відповідача: не з'явились.

ВСТАНОВИВ:

У березні 2008р. Відкрите акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" звернулося до господарського суду Херсонської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-житлового центру "Декорум" про стягнення 50353,52грн. по акту №125555 від 19.01.2007р.

Під час розгляду даної справи позивач у жовтні 2008р. надав суду заяву про уточнення позовних вимог, в якому просив стягнути з відповідача 24008грн. по акту №125555 від 19.01.2007р.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 01.10.2008р. у справі №10/136-08 (суддя Александрова Л.І.) позов задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-житлового центру "Декорум" на користь Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія" "Херсонобленерго" 24008грн. вартості недоврахованої електроенергії; 240,08грн. витрат по сплаті державного мита та 55,46грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Постановою Запорізького апеляційного господарського суду від 18.12.2008р. у справі №10/136-08 (колегія суддів у складі головуючого судді Кричмаржевського В.А., суддів Мойсеєнко Т.В., Хуторного В.М.) апеляційну скаргу відповідача залишено без задоволення, рішення господарського суду Херсонської області від 01.10.2008р. у даній справі змінено, з викладенням абзацу третього частини другої резолютивної частини рішення у наступній редакції: розрахунковий рахунок №260033807 у ВАТ "Перший Інвестиційний Банк", МФО 300506 - 240грн.08 коп. витрат по сплаті державного мита та 118грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу." В іншій частині рішення залишено без змін.

Не погоджуючись з прийнятими у справі судовими актами, відповідач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 18.12.2008р. та рішення господарського суду Херсонської області від 01.10.2008р. у справі №10/136-08 скасувати та припинити провадження у даній справі.

В судове засідання представники відповідача не з'явились. Враховуючи, що про час, дату та місце розгляду справи сторони були повідомлені своєчасно та належним чином, Вищий господарський суд України вважає за можливе розглянути касаційну скаргу за відсутності представників відповідача.

Відзив на касаційну скаргу відповідача на час розгляду справи в касаційній інстанції суду наданий не був, що в силу положень статті 1112 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржених судових актів.

Розглянувши матеріали справи, касаційну скаргу, заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 19.11.2004р. між сторонами був укладений договір про постачання електричної енергії №3018, за умовами якого позивач зобов'язався постачати відповідачу електричну енергію, а відповідач - розраховуватись за спожиту електричну енергію.

Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені Договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Як встановлено попередніми судовими інстанціями з актів-розпоряджень №177 від 23.12.2004р. та від 27.02.2006р. адмінбудівля відповідача за адресою: вул.Порт Елеватор, 2 у м. Херсоні була відключена від електромережі позивача.

Як зазначено судами першої та апеляційної інстанції, працівниками позивача при здійснені огляду об'єктів відповідача було виявлено самовільне підключення до Херсонських міських електромереж, про що складено Акт №125555 від 19.01.2007р. про порушення Правил користування електричною енергією, підписаний трьома представниками позивача, з відмовою від підпису представника відповідача. Внаслідок чого, пославшись на положення п.6.40, п.6.41 ПКЕЕ, Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджену постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за N782/12656, місцевий та апеляційний господарські суди дійшли висновку про дійсність вказаного акту.

При цьому, посилаючись на положення п.6.42 ПКЕЕ, суди попередніх інстанцій, вказали, що позивачем проведено розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії на суму 50353,52грн. відповідно до вимог п.2.6 вищезазначеної Методики.

Водночас місцевим та апеляційним господарськими судами встановлено, що позивач надіслав на адресу відповідача витяг з протоколу №4 та додатковий рахунок №3018 за квітень 2007р. для здійснення оплати вартості недоврахованої електроенергії в сумі 50353,52грн., про що свідчить копія опису вкладення у цінний лист та фіскального чеку №6435 від 16.01.2008р.

Як зазначено попередніми судовими інстанціями, позивач під час розгляду справи, врахувавши заперечення відповідача щодо робочого часу об'єкту, здійснив перерахунок вартості необлікованої електроенергії, виходячи з 8-годинного робочого дня відповідача, внаслідок чого вартість необлікованої електричної енергії визначена позивачем на суму 24008грн., про що зазначено позивачем в заяві про уточнення позовних вимог.

Разом з тим, посилаючись на приписи п.6.43 ПКЕЕ суди, встановивши несплату відповідачем додаткового рахунку недоврахованої електричної енергії протягом 30 календарних днів від дня його отримання, дійшли висновку про обґрунтованість позовних вимог та стягнули з відповідача на користь позивача заборгованість на суму 24008грн.

При цьому, судом першої інстанції не були прийняті до уваги доводи відповідача щодо відсутності заборгованості перед позивачем за висновком судово-економічної експертизи у справі господарського суду Херсонської області №10/144-06 між тими ж сторонами, із зазначенням, що предметом спору у справі №10/144-06 була заборгованість відповідача перед позивачем за активну спожиту електричну енергію у період з 01.05.2003р. по 01.05.2006р., тоді як предметом даного спору є вартість необлікованої внаслідок порушення ПКЕЕ електричної енергії на підставі акту про порушення Правил користування електричною енергією №125555 від 19.01.2007р.

Крім того, суд першої інстанції вказавши, що відповідно до Додатку №5 до договору адмінбудівля відповідача відноситься до другого класу напруги з 7 тарифною групою - "непромислові споживачі", не прийняв до уваги посилання відповідача на безпідставність застосування тарифу встановленим для непромислових споживачів 2 класу при здійсненні розрахунку необлікованої електричної енергії.

З такими висновками місцевого господарського суду в обґрунтування задоволення заявлених уточнених позовних вимог погодився суд апеляційної інстанції.

Проте апеляційний господарський суд не погодився із визначеним місцевим господарським судом розміром витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, дійшовши висновку про необхідність покладення на відповідача з врахуванням приписів ст.49 ГПК України замість 55,46грн.-118грн., змінивши резолютивну частину рішення суду в цій частині.

Колегія суддів касаційної інстанції з вищенаведеними висновками судів попередніх інстанцій, наведених в обґрунтування задоволення позовних вимог погодитись не може та вважає їх передчасними з огляду на наступне.

Відповідно до ст.275 ГК України, ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Відповідно до статті 27 названого Закону правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Згідно п.7.6 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28, у разі самовільного підключення споживачем струмоприймачів або збільшення величини приєднаної потужності понад величину, визначену умовами договору та/або проектними рішеннями, приєднання струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку або порушення розрахункового обліку електричної енергії, зриву чи пошкодження пломб, зниження показників якості електричної енергії з вини споживача до величин, які порушують нормальне функціонування електроустановок електропередавальної організації та інших споживачів, невиконання припису уповноваженого представника відповідного органу виконавчої влади, який стосується вищенаведених порушень, постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право без попередження повністю припинити споживачу електропостачання (технічне забезпечення електропостачання споживача) після оформлення у встановленому цими Правилами порядку акта про порушення.

Пунктом 6.40 цих Правил передбачено, що у разі виявлення у споживача пошкоджень або зриву пломб електропередавальної організації та/або пломб держповірки або за умови збереження цілісності пломб держповірки та електропередавальної організації пошкодження розрахункових приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу приладу обліку тощо), встановлення перемички, шунтуючої коло струму лічильника, використання різного роду пристроїв з метою зменшення показів приладу обліку, несанкціонованого втручання у параметри багатофункціональних лічильників, порушення цілісності ізоляції вторинних кіл трансформаторів струму чи напруги, знеструмлення кіл струму або кіл напруги приладу обліку, самовільного встановлення споживачем трансформаторів струму чи напруги, коефіцієнти трансформації яких не відповідають указаним на  паспорті (табличці) трансформатора та/або вказаним у договорі про  постачання, інших дій або бездіяльності споживача з метою зниження значення показів засобу обліку, покази розрахункового засобу обліку не враховуються, а електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) здійснює перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії за період від дня останнього контрольного огляду засобу обліку представником електропередавальної організації (постачальника електричної енергії за регульованим тарифом) чи фактично проведеної і підтвердженої актом технічної перевірки роботи схеми комерційного обліку, що мала передувати виявленню порушень, але цей період має не перебільшувати шести місяців. Якщо у споживача електричної енергії виявлено підключену та/або приєднану поза розрахунковим засобом обліку приховану проводку, пристрій, що занижує покази засобу обліку, порушення умов монтажу, виявити які представник постачальника електричної енергії при попередніх відвідуваннях не мав можливості, споживачу робиться перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії з  дати допуску електроустановок споживача в експлуатацію, але не більше трьох років. Перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії та його вартості здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. N562, зареєстр. в Мінюсті України 04.07.2006р. за N782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням.

За змістом наведеної норми підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за необліковану електричну енергію є саме факт порушення Правил користування електричною енергією з метою зниження показів обліку.

У відповідності до п.8.1 Правил користування електричною енергією позивач має право складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Відповідно до вимог пункту 6.41 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або  умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Тобто, за своєю правовою природою акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведені перевірки дотримання споживачем зазначених Правил.

Однак судами попередніх інстанцій всупереч положень ст.43 ГПК України не було надано належної правової оцінки акту про порушення Правил користування електричною енергією підприємствами та організаціями від 19.01.2007р. №125555 (т.1 а.с.32) а, відтак, не з'ясовано: наявність в цьому акті необхідних та достатніх вихідних даних для визначення обсягу недоврахованої відповідачем електричної енергії; не з'ясовано, чи є три особи, які підписали цей акт від постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) його повноважними представниками з посиланням на належні та допустимі докази, які про це свідчать.

При цьому, судами попередніх інстанцій всупереч положень ст.38 ГПК України не витребувано акту недопуску №1/18, зазначеного в акті від 19.01.2007р. №125555.

Водночас згідно п.6.42 вищевказаних Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для  оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити до суду рішення комісії протягом 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу.

Під терміном "недоврахована електрична енергія" визначено обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (пункт 2.1 Правил).

Обсяг недоврахованої електричної енергії визначається на підставі пунктів 2.1.7, 2.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, відповідно до яких методика застосовується у разі самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або проводів до мережі електропередавальної організації. Обсяг електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується на підставі акту порушень, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Проте, судами попередніх інстанцій в порушення положень ст.ст.38, 43 ГПК України не з'ясовано: чи повідомлявся відповідач позивачем про час і дату засідання комісії позивача з розгляду акту про порушення від 19.01.2007р. №125555 у визначений п.6.42 вказаних Правил строк; яке рішення було прийнято цією комісією за результатами розгляду акту про порушення від 19.01.2007р. №125555 та яким протоколом воно було оформлено для з'ясування виявленого позивачем при перевірці порушення відповідачем Правил користування електричною енергією та дослідження правильності прийнятого комісією рішення щодо математичних обчислень вартості недоврахованої електроенергії, наявності підстав для тверджень про те, що відповідач, як споживач електроенергії, дійсно допустив порушення Правил користування електричною енергією, на чому наполягав позивач.

Крім того, поза увагою судів попередніх інстанцій залишено й з'ясування обставин, чи направлявся вказаний протокол комісії відповідачу з витребуванням та дослідженням належних та допустимих доказів, які про це свідчать.

Натомість суди попередніх інстанцій, посилаючись в оскаржених судових актах на витяг з протоколу №4 (т.1 а.с.34), всупереч приписів ст.ст.38, 43 ГПК України не витребували у сторін повного тексту протоколу №4 (Акт №125555) та не надали йому належної правової оцінки у контексті спірних правовідносин, а також не зясували, за який період позивачем здійснено донарахування відповідачу заявленої до стягнення необліковованої електроенергії, тоді як в цьому витягу вказано: "провести донарахування по перерізу ввідного кабелю з 05.07.2006р. по 19.01.2007р.".

Водночас, місцевим та апеляційним господарськими судами не досліджено на підставі належних та допустимих доказів з дотриманням вимог ст.ст.38, 43 ГПК України, чи направлявся відповідачу позивачем розрахунок величини вартості недоврахованої електричної енергії, не перевірено, чи відповідає цей розрахунок обсягу безобліково спожитої електроенергії вимогам вищезазначених Правил та Методики, а також не з'ясовано, чи направлялися, при цьому, позивачем відповідачу розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії, адже суди в оскаржених судових актах послалися лише на додатковий рахунок позивача №3018 (т.1 а.с.35) за квітень 2007р.

Проте цьому рахунку, суди попередніх інстанцій не надали належної правової оцінки, а відтак не з'ясували, чому позивачем виставлено саме додатковий рахунок №3018 за квітень 2007р. по акту №125555 (зі строком його сплати 5 днів), тоді як акт №125555 прийнятий 19.01.2007р., а також не з'ясували особу, яка підписала додатковий рахунок від імені бухгалтера позивача.

Поряд з цим, у відповідності до п.6.43 Правил кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачем на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом. Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Крім того, суди, зауваживши, що відповідно до додатку №5 до договору адмінбудівля відноситься до 2 класу напруги з 7 тарифною ставкою - непромислові споживачі, не вказали на підставі додатку №5 до якого саме договору вказана будівля віднесена до цього класу, адже в матеріалах справи наявні й додаток №5 до договору №3018 від 19.11.2004р. (т.1 а.с.29) та додаток №5 до договору від 30.04.2004р. №3018 (т.2 а.с.4-19).

Водночас місцевим господарським судом не було перевірено, з якого часу, внаслідок яких обставин та на підставі яких документів позивач припинив постачання електроенергії відповідачу.

Крім того, суди, прийнявши здійснений позивачем в заяві про уточнення позовних вимог перерахунок обсягу необлікованої фактично спожитої відповідачем електричної енергії, не зясували, чи відповідають такі дії позивача вимогам Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4  липня 2006 року за N 782/12656.

Всупереч вимогам ст.ст. 47, 43 ГПК України, ні апеляційний суд, ні суд першої інстанції зазначених обставин не встановлювали та лише обмежились посиланням на докази, які були представлені по справі кожною з сторін, без будь-якої їх оцінки, у т.ч. з витребуванням вказаних в них документів.

Викладене свідчить про передчасність висновків судів попередніх інстанцій щодо наявності підстав для стягнення з відповідача вартості необлікованої електроенергії.

Неповне встановлення судами обставин, що мають значення для справи, є порушенням вимог: ст.47 ГПК України, яка визначає, що судові рішення приймаються за результатами обговорення усіх обставин справи; ст.38 ГПК України, яка зобов'язує суд у разі, якщо подані сторонами докази є недостатніми, витребувати від підприємств та організацій незалежно від їх участі у справі документи і матеріали, необхідні для вирішення спору; ст.43 ГПК України, за якою господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на викладені вимоги ГПК України господарський суд повинен з'ясувати усі обставини справи, що входять до предмету доказування в ній та мають значення для її розгляду.

Натомість з матеріалів справи вбачається, що господарськими судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді справи та прийнятті судових рішення та постанови не взято до уваги та не витребувано усіх доказів у справі в їх сукупності з наданням їм належної правової оцінки, що, враховуючи суть спору, свідчить про нез'ясування судом всіх обставин, які мають суттєве значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно ст.1117 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Оскільки передбачені ст.ст. 1115, 1117 ГПК України межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені попередніми судовими інстанціями чи відхилені ними, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, рішення та постанова у справі підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, витребувати та залучити до матеріалів справи зазначені документи, які стосуються спірних відносин, дати їм належну правову оцінку, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті, і в залежності від встановленого, правильно застосувати норми матеріального права до спірних правовідносин та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення у відповідності до норм процесуального права.

Відповідно до ст.11112 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Керуючись ст.ст.1115, 1117, 1119-11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-житлового центру "Декорум" задовольнити частково.

Постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 18.12.2008р. та рішення господарського суду Херсонської області від 01.10.2008р. у справі №10/136-08 скасувати.

Справу №10/136-08 передати на новий розгляд до господарського суду Херсонської області в іншому складі суду.

Головуючий суддя:О. Кот

Судді:

С. Владимиренко

С. Шевчук