Постанова

від 06.11.2013 по справі 910/4943/13

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" листопада 2013 р. Справа№ 910/4943/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Доманської М.Л.

Шипка В.В.

в судове засідання з'явились:

від позивача: Кушнаренко Н.І.- представник за довіреністю

Андраш А.О. - представник за довіреністю №1377 від 01.11.2013р.

від відповідача 1: Зуб'юк О.А. - представник за дов. б/н від 31.09.2011р.

Томаров І.Є. - представник за довіреністю б/н від 31.09.2011р.

від відповідача 2: не зявились.

від третьої особи: Кушнаренко Н.І.- представник за дов.№902 від 28.03.2013р.

розглянувши апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Українська Горілчана Компанія "Nemiroff" на рішення господарського суду міста Києва від 05.08.2013 р.

у справі № 910/4943/13 (головуючий суддя Блажіська О.Є., судді: Босий В.П., Шаптала Є.Ю.)

за позовом Компанії "Nemiroff Holdings Limited"

до 1. Дочірнього підприємства "Українська Горілчана Компанія "Nemiroff"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛВН-Трейдінг"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача:

Nemiroff Intellectual Property Establishment

про стягнення заборгованості 19 310 666, 10 доларів США

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 05.08.2013 р. позовні вимоги Компанії "Nemiroff Holdings Limited" задоволено частково.

Стягнуто з Дочірнього підприємства "Українська горілчана компанія "Nemiroff" (22800, Вінницька область, м. Немирів, вул. Горького, 31 код ЄДРПОУ 30805594) на користь Компанії "Nemiroff Holdings Limited" (Themistocles Dervis Street, Elenion Building, 2nd floor, CY-1066 Nicosia, Cyprus; свідоцтво про інкорпорацію від 11.02.2005 року, номер запису про державну реєстрацію згідно сертифікату реєстрації НЕ 157436) 17 961 825,87 доларів США (сімнадцять мільйонів дев'ятсот шістдесят одну тисячу вісімсот двадцять п'ять доларів США 87 центів)- сума основного боргу, що відповідно до курсу НБУ станом на 04.03.2013 року становить 143 568 874,18 гривень (сто сорок три мільйони п'ятсот шістдесят вісім тисяч вісімсот сімдесят чотири грн. 18 коп.); 320 017, 55 доларів США (триста двадцять тисяч сімнадцять доларів США 55 центів) - пеня за прострочення сплати роялті, що відповідно до курсу НБУ станом на 04.03.2013 року становить 2 557 900, 28 грн. (два мільйони п'ятсот п'ятдесят сім тисяч дев'ятсот грн. 28 коп.); 585 907,71 доларів США (п'ятсот вісімдесят п'ять тисяч дев'ятсот сім доларів США 71 цент) - сума 3% річних від простроченої суми основного боргу, що відповідно до курсу НБУ станом на 04.03.2013 року становить 4 683 160,33 гривень. (чотири мільйони шістсот вісімдесят три тисячі сто шістдесят грн. 33 коп.) та судовий збір у розмірі 68176, 91 грн.

Стягнуто солідарно з Дочірнього підприємства "Українська горілчана компанія "Nemiroff" (22800, Вінницька область, м. Немирів, вул. Горького, 31 код ЄДРПОУ 30805594) та Товариства з обмеженою відповідальність "ЛВН-Трейдінг" (01015, м. Київ, вул. Старонаводницька, 13-А,Секція Е, офіс 42, ЄДРПОУ 38238851) на користь Компанії "Nemiroff Holdings Limited" (Themistocles Dervis Street, Elenion Building, 2nd floor, CY-1066 Nicosia, Cyprus; свідоцтво про інкорпорацію від 11.02.2005 року, номер запису про державну реєстрацію згідно сертифікату реєстрації НЕ 157436) 300 000,00 доларів США (триста тисяч доларів США) суми боргу, що відповідно до курсу НБУ станом на 04.03.2013 року становить 2 397 900,00 гривень (два мільйони триста дев'яносто сім тисяч дев'ятсот грн. 00 коп.) та судовий збір в сумі 133, 76 грн.

В решті позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішення, Дочірнє підприємство "Українська Горілчана Компанія "Nemiroff" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою б/н від 14.08.2013 р., в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 05.08.2013 р. у справі № 910/4943/13 та прийняти нове, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.

Скаржник в апеляційній скарзі та доповненнях до неї зазначив, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права, рішення винесене з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, не доведенням обставин, що мають значення для справи, які господарський суд визнав встановленими, викладені у ньому висновки не відповідають обставинам справи.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечував проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та вважав її необґрунтованою, а отже, просить відмовити в її задоволенні.

В судовому засіданні 06.11.2013 від Відповідача 1 надійшло клопотання про повідомлення належним чином представника Компанії "Nemiroff Holdings Limited" у зв'язку із скасуванням всіх виданих ліцензій останнім, а саме: в газеті „Голос України" №113 (5613) від 19.06.2013р. було опубліковано інформацію про скасування компанією „Nemiroff Holdings Limited" довіреностей, які були видані в період з 11.02.2005 р. по 14.06.2013 р. Тому просить суд залучити повноваженого представника позивача.

Разом з тим, судова колегія зазначає, що від імені Компанії "Nemiroff Holdings Limited" на підставі довіреності від 01.11.13, підписаної Сальник М. А., що діє підставі довіреності, виданої та підписаної 11.03.2013, в судовому засіданні 06.11.13 був присутній належний представник Кушнаренко Н. І. Таким чином, клопотання про належне повідомлення сторони є таким, що не підлягає задоволенню.

Також, в судовому засіданні 06.11.2013 від Відповідача 1 надійшло клопотання про призначення судової експертизи у справі, а саме:

Для вирішення питань, що потребують спеціальних знань, призначити судову експертизу у справі №910/4943/13 за позовом Nemiroff Holdings Limited до Дочірнього підприємства «Українська горілчана компанія «Nemiroff», Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛВН-Трейдінг», третя особа Nemiroff Intellectual Property Establishment, про стягнення заборгованості - 19 310 666,10 доларів США.

2. Доручити проведення судової експертизи Київському науково-дослідному інстиіуту судових експертиз (Україна, 03680, Київ-680. вул. Смоленська, 6).

3. Поставити перед судовим експертом наступні питання:

Чи підтверджується документально, наявними у справі матеріалами, заборгованість Дочірнього підприємства «Українська горілчана компанія «Nemiroff» перед компанією Nemiroff Holdings Limited на підставі Ліцензійного договору №01022010-N від 01 лютого 2010 p., укладеного між Дочірнім підприємством «Українська горілчана компанія «Nemiroff» та компанією Nemiroff Holdings Limited?

У випадку наявності такої заборгованосгі, яким є документально підтверджений, наявними у справі матеріалами, розмір заборгованості Дочірнього підприємства «Українська горілчана компанія «Nemiroff» перед компанією Nemiroff Holdings Limited на підставі Ліцензійного договору №01022010-N від 01 лютого 2010 p., укладеного між Дочірнім підприємством «Українська горілчана компанія «Nemiroff» та компанією Nemiroff Holdings Limited?

Судова колегія, розглянувши вказане клопотання, вважає за необхідне відмовити у його задоволення з огляду на наступне.

Ст. 41 ГПК України «Призначення і проведення судової експертизи» установлює мету проведення експертизи - роз'яснення питань, що виникають у вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань. Отже, необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена саме тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень, оскільки експертиза - це саме науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

Відповідно до п. 1 листа ВГС України № 01-8/2651від 27.11.2006 року, судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Те саме зазначено і в п.2 роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 11.11.1998р. №02-5 424 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» (із доповненням, внесеними згідно з рекомендаціями президії Вищого господарського суду України від 16.01.2008р. №04-5/5).

Разом з тим, в судовому засіданні представники сторін зазначили, що у них не має можливості надати необхідні документи для вирішення зазначених питань, викладених в клопотанні про призначення експертизи, крім того, при розгляді даної справи в суді першої інстанції питання призначення судової експертизи відповідачем 1 не порушувалось, суму нарахованого роялті не оспорювали, належної доказової бази для об'єктивного вирішення спору без проведення судової експертизи в матеріалах справи достатньо, а отже, доцільність задоволення вказаного клопотання не вбачається.

Крім того, 05.11.13 Відповідач 1 надав клопотання про витребування у Nemiroff Holdings Limited належних доказів, якими підтверджується розрахунок заборгованості ДП «Українська горілчана компанія «Nemiroff» за Ліцензійним договором № 010212010-Nвід 01.02.10 за період 01.07.11-23.01.12.

Судова колегія, розглянувши вказане клопотання, вважає за необхідне відмовити в його задоволенні, оскільки представник Позивача в судовому засіданні зазначив, що всі документи, які є в наявності, були передані суду першої інстанції і були долучені до матеріалів справи, будь яких інших додаткових документів, які б підтверджували розрахунок заборгованості, не існує і вони не можуть бути надані, оскільки вони знаходяться саме у відповідача, який безпосередньо здійснював господарську діяльність і відповідно вів облікову та іншу документацію.

Представник Відповідача 2 в судове засідання, незважаючи на те, що про час та місце судового засідання повідомлявся належним чином, так і не з"явився, не повідомивши суд про причини своєї неявки, у зв"язку з чим апеляційна інстанція вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі вказаного представника.

Судова колегія, розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

01.02.2010 року між Компанією "Nemiroff Holdings Limited" (позивачем) та Дочірнім підприємством "Українська горілчана компанія "Nemiroff" (відповідачем 1) був укладений Ліцензійний договір № 01022010-N (далі - Ліцензійний договір).

Спір, на думку позивача, виник на підставі того, що компанією "Nemiroff Holdings Limited" взяті на себе зобов'язання за Ліцензійним договором були виконані вчасно та належним чином, натомість відповідач 1 свої обов'язки щодо сплати ліцензійної винагороди не виконує.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з пунктом 2.1 ст. 2 Ліцензійного договору Ліцензіар (позивач) погоджується і надає Ліцензіатові (відповідачу 1) невиключну ліцензію на використання Ліцензованих Торговельних марок згідно з Додатками, на території, на якій дані Торговельні марки відповідно зареєстровані і можуть використовуватись на підставі ліцензії, що надається згідно з умовами цього Договору. Даним Договором підтверджується, що дана ліцензія поширюється на кожну нову територію після отримання там охорони на Ліцензовані Торговельні марки.

Пунктом 4.1 § 4 Ліцензійного договору встановлено, що Ліцензіар має право на отримання від Ліцензіата ліцензійної винагороди, що передбачена цим договором.

Згідно пункту 7.1 § 7 Ліцензійного договору, "Ліцензіат" виплачує "Ліцензіарові" роялті, розмір якого визначається окремою угодою, що є нєвід'ємною частиною даного Договору.

В Додатку № 2 від 01.02.2010 року про умови та порядок виплати роялті до ліцензійного договору № 01022010-N від 01.02.2010 року (далі - додаток № 2 до Ліцензійного договору), розмір Винагороди (Роялті) зазначається в наведеній в Додатку №2 таблиці і вираховується від вартості одиниці виробленої Ліцензіатом продукції.

В пункті 2 Додатку №2 до Ліцензійного договору сторони даного договору домовилися встановити плату за право користування Торговельними марками згідно з узгодженими додатками до Ліцензійного договору у вигляді роялті, розмір якого визначається в наведеній в додатку №2 таблиці і вираховується від вартості одиниці виробленої Відповідачем 1 продукції.

Пунктом 3 Додатку № 2 до Ліцензійного договору встановлено, що розмір щомісячної Винагороди (роялті) визначається на підставі Актів та звітів до них, які складаються щомісячно відповідно до порядку встановленого п.4 цього додатку. Продукція виготовлена в останній день кожного кварталу враховується в період поточного кварталу.

Пункт 4 Додатку № 2 до Ліцензійного договору встановлює, що загальна сума роялті по всіх видах продукції виготовленої "Ліцензіатом" за місяць визначається наступним чином:

а) визначається загальна кількість торговельних марок, які використовуються при виробництві одиниці продукції одного виду та подаються процентні ставки по усіх торговельних марках, які використовуються при виробництві одиниці продукції одного виду;

б) вартістю одиниці виробленої продукції є мінімальна ціна продукції, зазначена в затвердженому Ліцензіатом прайсі і діючому на останній день місяця, за яким складається Акт. Прайс є обов'язковим додатком до Акту;

в) загальна сума Роялті по одиниці продукції одного виду за місяць визначається шляхом множення вартості одиниці виробленої продукції на її загальну кількість, виготовленої Ліцензіатом за місяць та на процентні ставки по усіх торговельних марках, які використовуються при виробництві одиниці продукції цього виду;

г) вартість одиниці виробленої продукції, призначеної для реалізації на території України, визначається без ПДВ;

д) загальна сума роялті по всіх видах продукції, виготовленої Ліцензіатом за місяць, визначається шляхом додавання загальних сум роялті, визначених по кожному виду продукції, виготовленої Ліцензіатом за місяць відповідно до підпункту "в" п.4 цього додатку.

Згідно пункту 5 Додатку № 2 до Ліцензійного договору, Ліцензіат зобов'язується сплатити суму Роялті Ліцензіару протягом 90 (дев'яносто) календарних днів з дати підписання Акту.

У відповідності з п.8.1 § 8 Ліцензійного договору Ліцензіат (відповідач 1) зобов'язується щомісячно складати та надавати Ліцензіару (позивачу) Акт звітності по виробництву та/або реалізації будь-якої продукції та наданню послуг з використанням Торговельних марок за цим Договором, у якому обов'язково зазначає кількість та ціну реалізованої та/або виготовленої продукції та наданих послуг з використанням Торговельних марок.

Тобто, обов'язок визначення суми роялті, складання та надання позивачу щомісячної звітності за Ліцензійним договором покладено на відповідача 1.

Згідно пункту 6 Додатку №2 до Ліцензійного договору, валютою ціни роялті сторонами приймається долар США, перерахунок якої здійснюється за курсом НБУ, який встановлений на дату складання Акту.

Відповідно до пункту 7 до Додатку №2 до Ліцензійного договору валютою платежу приймається долар США або Євро. Перерахунок Євро або доларів США здійснюється за курсом НБУ на день сплати роялті.

Згідно позовної заяви позивач вказує, що починаючи з січня 2011 року і до 23.01.2012 року (моменту припинення дії ліцензійного договору № 01022010-N від 01.02.2010 року) відповідачем 1 не сплачувалось роялті. Факт несплати відповідачем 1 роялті за даний період не заперечувався.

В матеріалах справи наявні акти №№ 1-2011 від 31.01.2011р., 2-2011 від 28.02.2011р., 3-2011 від 31.03.2011р., 4-2011 від 30.04.2011р., 5-2011 від 31.05.2011р., 6-2011 від 30.06.2011р., складені та направлені позивачу відповідачем-1. Позивачем з метою отримання роялті за використання належних йому торгових марок, самостійно було складено та надіслано на адресу відповідача 1 акти: № 7-2011 від 31.07.2011р., № 8-2011 від 31.08.2011р., № 9-2011 від 30.09.2011р., № 10-2011 від 31.10.2011р., № 11-2011 від 30.11.2011р., № 11-2011 від 31.12.2011р., № 1-2012 від 23.01.2012р.

16.11.2012 року між позивачем та відповідачем 2 укладено договір поруки № 01022010-N-GU (Договір поруки).

Пунктом 1.1. Договору поруки передбачено, що предметом цього договору є зобов'язання Поручителя (відповідача 2) перед Кредитором (позивачем) солідарно відповідати за виконання Дочірнім підприємством "Українська горілчана компанія Nemiroff" (Відповідачем 1) за зобов'язаннями перед позивачем - Кредитором за Ліцензійним договором № 01022010-N від 01.02.2010 року (Основним договором), а саме під зобов'язаннями за цим договором є:

- зобов'язання Боржника перед Кредитором по сплаті роялті відповідно до п.7.1 основного зобов'язання (за Ліцензійним договором);

- зобов'язання Боржника перед Кредитором по сплаті пені у розмірі 0,1% від належної до виплати суми за кожен день прострочення, передбаченої п.7.2 Основного договору (Ліцензійного договору).

Відповідно до п. 2.1 Договору поруки, поручитель відповідає солідарно за зобов'язаннями Боржника перед Кредитором, що витікають з Основного договору (Ліцензійного договору). Але в будь-якому випадку розмір відповідальності не повинен перевищувати розміру забезпечуваного зобов'язання, зазначеного в п. 3 цього Договору. Поручитель цією порукою забезпечує виконання зобов'язання за Основним договором в повному обсязі (п. 2.2).

Пунктом 3.1 Договору поруки передбачено, що поручитель відповідає перед Кредитором за виконання зобов'язань Боржником, згідно Основного договору (Ліцензійного договору) у сумі, що дорівнює 300 000,00 доларів США, виражену в гривнях України, визначену за офіційним курсом Національного банку України на день висунення вимог.

06.12.2011 року між позивачем та ТОВ "ТД "Немирофф" укладено угоду про відступлення права вимоги по сплаті суми роялті в розмірі 10266 337,27 доларів США.

Згідно з п.1. вищезазначеної угоди позивач відступає, а ТОВ "ТД "Немирофф" приймає право вимоги виплати суми роялті в розмірі 10 266 337,27 доларів США від Дочірнього підприємства "Українська горілчана компанія Nemiroff" (боржника) за ліцензійним договором № 01022010-N від 01.02.2010 року, укладеним між позивачем та відповідачем 1.

Пункт 2 угоди визначає, що відступлення права вимоги здійснюється у відношенні до суми роялті за період січень - квітень 2011 року, право вимоги підтверджується наступними документами: ліцензійним договором № 01022010-N від 01.02.2010 року, актом № 1-2011 від 31.01.2011р., актом № 2-2011 від 28.02.2011р., актом № 3-2011 від 31.03.2011р., актом № 4-2011 від 30.04.2011р.

Отже, судом першої інстанції зроблений вірний висновок, що позивачем відступлено право вимоги лише в частині суми роялті за період січень - квітень 2011 року і будь які твердження відповідача 1 про те, що позивач втратив статус кредитора по відношенню до відповідача 1 з моменту здійснення уступки права вимоги за Ліцензійним договором на підставі вищезазначеної угоди про відступлення права вимоги є безпідставними.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 статтею 512 ЦК України заміна кредитора у зобов'язанні може відбутися переданням ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Відповідно до ст. 514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже, оскільки згідно ст. 179 ГК України щодо можливості сторін погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечить чинному законодавству, та враховуючи той факт, що при відступлені права вимоги по сплаті суми роялті за період з січня по квітень 2011 року позивач не втратив свого права на отримання в подальшому роялті за використання належних йому торгових марок.

Даний висновок узгоджується з позицією Вищого господарського суд України, викладеною в постанові від 23.03.2011 у справі № 33/341.

Також, 20.12.2012 року між Компанією "Nemiroff Holdings Limited" (позивачем) та ТОВ "ТД "Немирофф" було укладено угоду про відступлення права вимоги по сплаті суми роялті в розмірі 6 029769,34 доларів США.

Згідно умов п.1 угоди "Компанія "Nemiroff Holdings Limited" уступає, а ТОВ "ТД "Немирофф" приймає право вимоги виплати суми роялті в розмірі 6 029769,34 доларів США від Дочірнього підприємства "Українська горілчана компанія Nemiroff" (боржника), за ліцензійним договором № 01022010-N від 01.02.2010 року, укладеним між Компанією "Nemiroff Holdings Limited" та ДП "Українська горілчана компанія Nemiroff"".

Відступлення права вимоги заборгованості ДП "Українська горілчана компанія Nemiroff" щодо сплати роялті за використання Ліцензованих Торговельних марок перед Компанією "Nemiroff Holdings Limited" була здійсненна по відношенню до суми роялті за травень 2011 року в розмірі 2 830173,43 доларів США та частини роялті за липень 2011 року в розмірі 3 199595,91 доларів США, що складають разом 6 029769,34 доларів США, про що свідчить Угода про відступлення права вимоги від 20.12.2012 року.

Отже, позивач втратив статус кредитора до відповідача 1 щодо отримання суми роялті частково, а саме: за травень 2011 року та частково за липень 2011 року, відповідно до умов угоди про відступлення права вимоги від 20.12.2012р. (пункт 2.).

Листом від 19.12.2011 року позивач повідомив відповідача 1, що у разі, якщо останній не здійснить оплату всієї суми заборгованості за Ліцензійним договором протягом 30 календарних днів з дати отримання повідомлення, то Ліцензійний договір № 01022010-N від 01.02.2010 року буде вважатись припиненим з 23.01.2012 року без додаткового повідомлення з боку Позивача.

Як передбачено п. 16.1 § 16 Ліцензійного договору, якщо одна із сторін порушує будь-яке положення даного Ліцензійного договору, інша сторона, насамперед, повинна зажадати, щоб порушення було усунуто без зволікання. Якщо сторона, що допустила порушення за договором, не припиняє небажану поведінку протягом 30 днів після одержання такої вимоги, інша сторона має право без повідомлення розірвати даний Ліцензійний Договір.

У відповідності з п. 20.1 § 20 Ліцензійного договору, повідомлення чи інші сповіщення, відповідно до даного Договору, повинні надаватися кожною із сторін у письмовій формі англійською мовою і вручатися за адресою чи надсилатись рекомендованим листом на адресу іншої сторони, чи надсилатись факсимільним повідомленням на факсів номер іншої сторони, що додається нижче. Повідомлення, відправлені рекомендованим листом, вважаються отриманими на 7 день (якщо останній день припадає на вихідний або святковий день, то така дата переноситься на наступний робочий день) з тієї дати, коли вони були відправлені. Повідомлення, відправлені факсимільними повідомленнями, вважаються отриманими з того моменту, коли факсимільне повідомлення було відправлено, за умови, що відправник надасть звіт, що підтверджує успішне відправлення документів.

Пункт 20.3 § 20 Ліцензійного договору визначає, що у випадку зміни поштової адреси сторона зобов'язується відразу повідомити про це іншу сторону. У противному випадку, - повідомлення, надіслане останньому за відомою адресою, вважається належним повідомленням за даним договором.

Відповідачем-1 не надано суду доказів зміни адреси та направлення відповідного повідомлення до позивача.

Крім того, враховуючи надані позивачем докази відправлення листа від 19.12.2011р. як рекомендованим листом так і засобами факсимільного зв'язку: - 20.12.2011р. о 12:19 на факсовий номер Відповідача 1, зазначений в Ліцензійному договорі, Позивач надав суду звіт про успішне відправлення (є в матеріалах справи);

- 20.12.2011р. о 09:31 електронною поштою на мейл Відповідача 1 - vicedir@plant.nemiroff.ua (докази направлення також є в матеріалах справи)

- рекомендованим листом від 22.12.2011 року з відміткою про те, що даний лист є рекомендованим (прим. Registered - переклад: рекомендований, зареєстрований, іменний,записаний, цінний)

та положення п. 16.1. § 16 Ліцензійного договору, висновок суду, що Ліцензійний договір № 01022010-N від 01.02.2010 року припинив свою дію з 23.01.2012 року, є вірним та таким, що повністю підтверджується наявними матеріалами справи.

Відповідно п. 5.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 12 від 17.10.2012 року "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", у застосуванні положень частини другої статті 1110 ЦК України необхідно мати на увазі, що передбачена нею можливість відмови від ліцензійного договору не потребує для своєї реалізації звернення до суду (що не виключає можливості оскарження в суді обґрунтованості такої відмови). Відмова вважається такою, що відбулася, з моменту одержання ліцензіаром або ліцензіатом повідомлення про неї, якщо інше не передбачено договором.

Згідно з ч.7 ст. 180 Господарського кодексу України, закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

За час дії Ліцензійного договору (з 01.02.2010 року по 23.01.2011 року) сума Роялті у відповідності до акту № 1-2010 від 28.02.2010 на суму 2 576 715,65 доларів США, акту № 2-2010 від 31.03.2010 на суму 2 235 637,65 доларів США, акту № 3-2010 від 30.04.2010 на суму 4 444 567,49 доларів США, акту № 4-2010 від 31.05.2010 на суму 3 871 558,60 доларів США, акту № 5-2010 від 30.06.2010 на суму 2 985 742,12 доларів США, акту № 6-2010 від 31.07.2010 на суму 1 590 890,54 доларів США, акту № 7-2010 від 31.08.2010 на суму 3 110 986,06 доларів США, акту № 8-2010 від 30.09.2010 на суму 3 851 715,94 доларів США, акту № 9-2010 від 31.10.2010 на суму 4 502 477,25 доларів США, акту № 10-2010 від 31.11.2010 на суму 5 136 000,99 доларів США, акту № 11-2010 від 20.12.2010 на суму 4 445 071,08 доларів США, акту № 12-2010 від 31.12.2010 на суму 1934 783,24 доларів США, акт № 1-2011 від 31.01.2011 на суму 1 477 639,90 доларів США, акт № 2-2011 від 28.02.2011 на суму 2 668 660,87 доларів США, акту № 3-2011 від 31.03.2011 на суму 2 685 751,54 доларів США, акту № 4-2011 від 30.04.2011 на суму 3 434 284,96 доларів США, акту № 5-2011 від 31.05.2011 на суму 2 830 173,43 доларів США, акту № 6-2011 від 30.06.2011 на суму 69 285,36 доларів США, акту № 7-2011 від 31.07.2011 на суму 3378 037,75 доларів США, акту № 8-2011 від 31.08.2011 на суму 4 088 596,12 доларів США, акту № 9-2011 від 30.09.2011 на суму 3 290 456,88 доларів США, акту № 10-2011 від 31.10.2011 на суму 3 449 481,19 доларів США, акту № 11-2011 від 30.11.2011 на суму 2 647 050,00 доларів США, акту № 11-2011 від 31.12.2011 на суму 3 282 342,00 доларів США, акту № 1-2012 від 23.01.2012 на суму 956 172,48 доларів США склала суму в розмірі 74 944 079,09 доларів США.

Відповідачем 1 на виконання умов Ліцензійного договору було здійснено оплату роялті в розмірі 40 686146,61 доларів США, що підтверджується наданими позивачем банківськими виписками.

Таким чином, заборгованість відповідача 1 перед позивачем по сплаті сум Роялті за Ліцензійним договором (основний борг) становить суму в розмірі: 74 944 079,09 доларів США - (40 686 146,61 + 16 296 106,61 доларів США, згідно договорів уступки) = 17 961 825,87 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 04.03.2013 року становить 143 568 874,18 гривень.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог-відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до п.1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язані встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 193 Господарського кодексу України зазначається, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Відповідно до ч.1 ст. 1109 ЦК України за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону.

У ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об'єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об'єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об'єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір (ч. 3 ст. 1109 ЦК України).

Отже, ліцензійний договір за загальним правилом є оплатним.

Неналежне виконання відповідачем 1 зобов'язань за Ліцензійним договором, а саме не складання та не надання позивачу актів та звітів до них, - не звільняє відповідача 1 від сплати роялті за даним ліцензійним договором в сумі 17 961 825,87 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 04.03.2013 року становить 143 568874,18 гривень.

Відповідно до ст. 546 ЦК України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Статтею 554 ЦК України передбачено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Пунктом 1.1. Договору поруки № 01022010-N-GU від 16.11.2012 року, передбачено, що предметом цього договору є зобов'язання Поручителя (відповідача 2) перед Кредитором (позивачем) солідарно відповідати за виконання Дочірнім підприємством "Українська горілчана компанія Nemiroff" (Відповідачем 1) за зобов'язаннями перед позивачем - Кредитором за Ліцензійним договором № 01022010-N від 01.02.2010 року (Основним договором), а саме під зобов'язаннями за цим договором є:

- зобов'язання Боржника перед Кредитором по сплаті роялті відповідно до п.7.1 основного зобов'язання (за Ліцензійним договором);

- зобов'язання Боржника перед Кредитором по сплаті пені у розмірі 0,1% від належної до виплати суми за кожен день прострочення, передбаченої п.7.2 Основного договору (Ліцензійного договору).

Пунктом 3.1 Договору поруки передбачено, що поручитель відповідає перед Кредитором за виконання зобов'язань Боржником, згідно Основного договору (Ліцензійного договору) у сумі, що дорівнює 300 000,00 доларів США, виражену в гривнях України, визначену за офіційним курсом Національного банку України на день висунення вимог.

Отже, враховуючи те, що зобов'язання за Ліцензійним договором є забезпеченим порукою, а також зважаючи на пряму норму закону (ч.1 ст. 543 ЦК України), згідно якої у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо, - вимоги позивача щодо стягнення заборгованості з відповідача 1 та відповідача 2 як солідарних боржників судом визнаються обґрунтованими.

Згідно зі ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права і законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміють витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно ст.610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Приписами ст.611 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Частиною 1 ст.546 ЦК України передбачено, що виконання зобов'язання може забезпечуватись, зокрема, неустойкою. Згідно з ч. 1 ст.549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Для пені, як різновиду неустойки, характерним є те, що вона обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення зобов'язання (ч. 3 ст.549 ЦК України).

Відповідно до п. 6 ст.232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Пунктом 7.2 § 7 Ліцензійного договору передбачено, що у випадку несвоєчасної виплати Ліцензіару Винагороди, Ліцензіат зобов'язується сплатити Ліцензіару пеню в розмірі 0,1% за кожний день прострочення.

Згідно ст.625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Суд першої інстанції, здійснивши перерахунок 3 % річних та пені, встановив наступне:

- 585 907,71 доларів США - 3% річних від простроченої суми,

- 310 017, 55 доларів США - пені, по курсу НБУ станом на 04.03.1013

року - 2 557 900, 28 грн.

Отже, судова колегія Київського апеляційного господарського суду констатує, що факт неналежного виконання відповідачем 1 своїх зобов'язань за договором щодо сплати заборгованності доведено позивачем належними і допустимими доказами та не спростовано відповідачем 1, у зв'язку з цим, висновки суду першої інстанції в цій частині є цілком законними і обгрунтованими.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, обов'язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Проте, в даному випадку, всупереч вимог вказаної норми закону, Відповідачем 1 не було надано суду апеляційної інстанції належних доказів на підтвердження своїх доводів та вимог, заявлених в апеляційній скарзі.

Таким чином, апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду м. Києва від 05.08.2013 р. у справі № 910/4943/13 є законним і обґрунтованим, та таким, що підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 99, 101-106 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Українська Горілчана Компанія "Nemiroff" на рішення господарського суду Київської області від 29.11.2012 р. у справі № 7/085-12 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 05.08.2013 р. у справі № 910/4943/1 залиши без змін.

3. Матеріали справи повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Постанова виготовлена та підписана 08.11.2013

Головуючий суддя Верховець А.А.

Судді Доманська М.Л.

Шипко В.В.