Постанова

від 19.11.2013 по справі 916/1897/13

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" листопада 2013 р.Справа № 916/1897/13 Одеський апеляційний господарський суд у складі, колегії суддів:

головуючого судді: Мирошниченко М. А.,

суддів: Головей В. М. та Шевченко В. В.,

при секретарі судового засідання - Ляшенко М.І.

за участю представників :

Фірми "БАУЕР Машинен ГмбХ" - Єгоров Б.С . (за дорученням),

ТОВ "Південно-українська стивідорська компанія" - не з'явився,

ТДВ "Трансмост" - Шевчук Д.В. та Барателі Д.Т. (за дорученням),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одеса апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "Трансмост" на рішення господарського суду Одеської області від 18.09.2013 р. по справі № 916/1897/13 за позовом Фірми "БАУЕР Машинен ГмбХ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Південно-українська стивідорська компанія" та Товариства з додатковою відповідальністю "Трансмост" про стягнення 440 678,07 євро та визнання таким, що не може бути виконаний, пункт контракту

ВСТАНОВИЛА:

19.07.2013 р. Фірмою „Бауер Машинен ГМБХ" (далі позивач) у господарському суді Одеської області пред'явлено позов до Товариства з обмеженою відповідальністю "Південно-українська стивідорська компанія" (далі відповідач 1) та Товариства з додатковою відповідальністю "Трансмост" (далі відповідач 2 ) про стягнення :

з відповідача 2 (Товариства з додатковою відповідальністю "Трансмост") 418 644,17 євро, з яких:

заборгованість - в сумі 354 783,19 євро (що складає 95% від загальної суми заборгованості)

3% річних - в сумі 63 860,98 євро (що складає 95% від загальної суми нарахованих штрафних санкцій);

з обох відповідачів (Товариства з обмеженою відповідальністю "Південно-українська стивідорська компанія" та Товариства з додатковою відповідальністю "Трансмост") солідарно 22 033,90 євро, з яких:

заборгованість - в сумі 18 672,80 євро (що складає 5% від загальної суми заборгованості)

3% річних - в сумі 3 361,10 євро (що складає 5% від загальної суми нарахованих санкцій).

Позивач також просив суд стягнути на його користь понесені ним витрати по сплаті судового збору, а також визнати таким, що не може бути виконаним арбітражне застереження , викладене в п.п. 12.2 Контракту №55/02 від 25.06.2002р.(в новій редакції).

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач послався на наступне.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача-2 (Товариства з додатковою відповідальністю "Трансмост") заборгованості - в сумі 354 783,19 євро (що складає 95% від загальної суми заборгованості) та 3% річних - в сумі 63 860,98 євро (що складає 95% від загальної суми нарахованих штрафних санкцій);

Позивач зазначив, що між ним та Закритим акціонерним товариством „Трансмост", правонаступником якого є Товариство з додатковою відповідальністю "Трансмост", 27.02.2002 року було укладено контракт №55/02 (з додатками та додатковими угодами) згідно до умов якого, з урахуванням нової редакції цього контракту від 25.06.2002 року, він (позивач) зобов'язувався продати ЗАТ „Трансмост" на умовах DDU Чернівці обладнання для бурових робіт із приналежностями та запчастинами згідно із додатком №1, а також надати послуги з інженерного супроводження придбаних технологій по облаштуванню буроін'єкційних паль та паль споруджених за методом розкатки та проводити сервісне обслуговування після закінчення термінів гарантії до кінця дії цього контакту, а ЗАТ „Трансмост" оплатити цей товар та послуги у визначені контрактом строки та розмірі.

Позивач зазначив, що він виконав умови контракту, проте ЗАТ „Трансмост" лише частково розрахувався з ним за поставлений товар та наді послуги і має заборгованість в сумі 373 455,99 євро 95 % від суми якої, а саме 354 783,19 євро, він просить стягнути з відповідача - Товариства з додатковою відповідальністю "Трансмост", як правонаступника покупця за контрактом - Закритого акціонерного товариства „Трансмост"

На вказану суму заборгованості він також нарахував передбачені міжнародними договорами та чинним законодавством України 3% річних за період 01.07.2007 року по 01.07.2013 р. в сумі 67 222,08 євро 95 % від суми якої, а саме 63 860,80 євро він просить стягнути з відповідача - Товариства з додатковою відповідальністю "Трансмост", як правонаступника покупця за контрактом - Закритого акціонерного товариства „Трансмост".

Щодо позовних вимог про стягнення з обох відповідачів солідарно заборгованості - в сумі 18 672,80 євро (що складає 5% від загальної суми заборгованості) та 3% річних - в сумі 3 361,10 євро (що складає 5% від загальної суми нарахованих штрафних санкцій).

Позивач послався на те, що на забезпечення виконання ЗАТ „Трансмост" умов контракту між відповідачем -1 (Товариством з обмеженою відповідальністю "Південно-українська стивідорська компанія) та ним (позивачем ) 09.12.2011р. було укладено договір поруки згідно до умов якого відповідач-1 поручався за виконання ЗАТ „Трансмост" умов контракту і зобов'язувався у разі порушення останнім цих умов сплатити заборгованість проценти, пеню та збитки у розмірі не більше 5% від суми основного зобов'язання , а тому просив стягнути вказані грошові суми з відповідачів солідарно.

Щодо позовної вимоги про визнання таким, що не може бути виконаним арбітражне застереження, викладене в п.п.12.2 Контракту №55/02 від 25.06.2002р. (в новій редакції).

Позивач зазначив, що це положення контракту не може бути реалізовано ним, оскільки сторонами контракту правильно не визначеного, як то вимагають міжнародні норми права, назву арбітражу що унеможливлює звернення його з позовом до цього арбітражу ,а тому спір повинен розглядатись за правилами ГПК України в господарському суді Одеської області враховуючи місцезнаходження відповідача-1.

Позивач також обґрунтовує у позові свою позицію щодо не пропуску ним строку позовної давності щодо заявлених ним позовних вимог з посиланням на переривання цього строку та норми міжнародного права..

07.08.2013 р. відповідач-1 надав до місцевого господарського суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що позовні вимоги він визнає частково. Відповідач 1 підтвердив факт укладення договору поруки із позивачем та поручительство перед ним за невиконання ТДВ „Трансмост" своїх зобов'язань за контрактом (із всіма додатками), у т.ч. включаючи нараховані відсотки, неустойку, збитки тощо, у загальному розмірі не більше 5% від суми основного зобов'язання, однак вважав що стягнення з нього вказаних грошових сум можливо лише при доведеності неспроможності відповідача самостійно виконати зобов'язання у загальному розмірі позовних вимог.

Цей відповідач також просив розглянути справу за його відсутністю. (а.с. 70-71)

09.08.2013 р. та 18.09.2013 р. позивач надав до місцевого господарського суду письмові пояснення (обґрунтування), щодо заявлених ним позовних вимог. (а.с. 72-78,189-191).

28.08.2013 р. відповідач-2 до місцевого господарського суду надав клопотання про припинення провадження по даній справі. Клопотання вмотивовано тим, що п. 12.2 контракту, з урахуванням додаткової угоди від 25.06.2002 р. не передбачено розгляд спорів, які виникають між сторонами контракту у господарських судах, оскільки сторони домовились вирішувати спори іншим органом. (а.с. 177-178)

28.08.2013 р. відповідач 2 до господарського суду першої інстанції надав заяву про застосування до спірних відносин позовної давності. В обґрунтування зазначеної заяви відповідач 2 зазначив, що позивач мав право пред'являти до нього претензії про оплату до 30.10.20010 р., що ним не було здійснено. Крім того згідно умов контракту останній платіж він повинен був здійснити до 30.06.2007 р. і він після 2007 року не здійснював будь-яких платежів, а тому твердження позивача щодо переривання строку позовної давності не відповідають дійсності та не підтверджені документально. (а.с. 182-183)

Рішенням господарського суду Одеської області від 18.09.2013 р. (повний текст якого підписано суддею Меденцевим П.А. 23.09.2013 р.) позовні вимоги задоволено частково, стягнуто солідарно з Товариства з додатковою відповідальністю "Трансмост" та з Товариства з обмеженою відповідальністю "Південно-українська стивідорна компанія" на користь Фірми "БАУЕР Машинен ГмбХ" частину заборгованості за поставлене обладнання у сумі 18 672,80 євро (що складає 5% від загальної суми заборгованості) та частину штрафних санкцій у вигляді 3% річних у розмірі 3 365,70 євро (що складає 5% від загальної суми нарахованих штрафних санкцій), стягнуто з Товариства з додатковою відповідальністю "Трансмост" на користь Фірми "БАУЕР Машинен ГмбХ" частину заборгованості за поставлене обладнання у сумі 354 783,19 євро (що складає 95% від загальної суми заборгованості) та частину штрафних санкцій у вигляді 3% річних у розмірі 63 948,45 євро (що складає 95% від загальної суми нарахованих штрафних санкцій), та суму судового збору у розмірі 68 820,00 грн.

Рішення суду вмотивоване тим, що у відповідача-2 перед позивачем утворилась заборгованість за поставлене обладнання в сумі 373 455 євро і цей відповідач будь-яких претензій щодо поставленого обладнання та наданих послуг не заявляв. Крім того, суд зазначив, що платежі в період з 06.08.2010 р. по 06.04.2011 р. були проведені відповідачем на загальну суму 103 379 євро на підставі додаткової угоди до контракту 12-10А від 07.07.2010 р. та враховані у загальній сумі Контракту згідно із угодою від 25.06.2002 р. до Контракту та додатку №3 до нього.

Щодо позовних вимог про стягнення частини заборгованості солідарно з ТДВ „Трансмост" та ТОВ „Південно-українська стивідорна компанія", місцевий суд вважає їх обґрунтованими з огляду на положення статей 526, 553, 554 ЦК України та відзиву на позов.

Відмовляючи у задоволенні клопотання ТДВ „Трансмост" про припинення провадження у справі, суд зазначив наступне, що він не погоджується із позицією відповідача щодо можливості розгляду справи у міжнародному арбітражному суді Федеральної палати економіки Австрії VIAC, адже, по-перше, цей орган не визначений в п. 12.2. Контракту №55/02, по-друге, з цього приводу є заперечення позивача, по-третє, визначене в п. 12.2. арбітражне застереження не відповідає вимогам регламенту з арбітражу та примирення (Віденські правила), якими керується VIAC.

Щодо вимог про визнання таким, що не може бути виконане, арбітражного застереження, що міститься в п. 12.2. Контракту №55/02, суд, встановивши дійсні обставини неможливості виконання арбітражного застереження, не може задовольнити вказані позовні вимоги, адже такий спосіб захисту порушених прав не відповідає ст. 16 ЦК України. (а.с. 194-201)

Не погоджуючись з зазначеним рішенням відповідач 2 звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив рішення господарського суду скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог, відмовити повністю.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги скаржник зазначив, що місцевий господарським судом при прийнятті рішення було порушено норми матеріального та процесуального права.

Так скаржник посилається на те, що позивач не направив на його адресу копію позовної заяви, проте судом першої інстанції позов прийнято до провадження. Скаржник посилається на те, що не усунувши обставини, що зумовили залишення позову без розгляду, позивач порушив приписи ч. 4 ст. 81 ГПК України, за умовами якої він міг звернутись з даним позовом до господарського суду тільки після такого усунення. Місцевий господарський суд необґрунтовано відмовив відповідачу у задоволенні клопотання про припинення провадження у справі. Також скаржник зазначив, що неспроможним є твердження суду першої інстанції відносно того, що арбітражне застереження не може бути розповсюджене на спір, що виник між сторонами контракту та особою, котра не є стороною контракту, а саме-відповідачем-1, оскільки відповідач просив припинити провадження у справі № 916/1897/13 саме в частині стягнення коштів з ТДВ „Трансмост".

Скаржник зазначив, що місцевий господарський суд в своєму рішенні вказав, що обладнання було повністю поставлене та введено в експлуатацію та те, що жодних претензій з боку відповідача-2 не заявлено, проте позивач ці обставини не довів. Підтвердженням цих фактів може бути акт приймання-передачі або інший прирівняний до нього документ. Сторони такий документ не підписували, бухгалтерією підприємства така операція не обліковувалась, оскільки послуги не були надані.

Щодо строку позовної давності, скаржник зазначив наступне, що відповідачем-2 було надано до суду першої інстанції заяву про застосування позовної давності до позовних вимог, так місцевим господарським судом свідомо не взято до уваги останню частину ст. 20 Конвенції ООН про позовну давність. Щодо платежу по контракту 12-10 А врахований у загальній сумі Контракту №55/02 на підставі додатку (як вважає суд) № 2 від 25.06.2002 р., то вона не відповідає дійсності, оскільки ані додаток №2 від 25.06.2002 р. до Контракту №55/02, який є невід'ємною частиною даного контракту, ані документ від 25.06.2002 р., складений німецькою мовою, ні платежі здійснені відповідачем по додатковій угоді до контракту 12-10 А не доводять факт визнання ТДВ „Трансмост" будь-якої заборгованості по контракту № 55/02. Також скаржник зазначив, що відповідач 2 не міг та не мав права перераховувати позивачу кошти за будь-які послуги.

До скаргам скаржник додав контракт №12-10А з додатками до нього.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 14.10.2013 р. вказану апеляційну скаргу, прийнято до провадження та призначено до розгляду на 05.11.2013 р. об 10:00 год., про що всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені в порядку ст. 98 ГПК України.

05.11.2013 р. Позивач надав суду письмові заперечення на апеляційну скаргу у яких просив залишити скаргу без задоволення, а рішення місцевого суду без змін.

Фіксація судового процесу здійснювалась за допомогою технічних засобів.

Представник ТОВ "Південно-українська стивідорська компанія" в судове засідання не з'явився, хоча був повідомлений належним чином про час дату та місце розгляду справи, клопотань про відкладення розгляду справи не заявив, про причини свого нез'явлення суд не повідомив.

Враховуючи викладені обставини, а також думку представників інших учасників процесу, колегія суддів прийняла рішення про початок розгляду справи за його відсутністю.

Колегія суддів залучила до матеріалів справи доданий скаржником до скарги контракт №12-10А з додатками до нього, оскільки посилання на нього робиться в рішенні місцевого суду що оскаржується скаржником.

Представник скаржника (відповідача -2)- Шевчук Д.В. в усних поясненнях наданих суду в судовому засіданні 05.11.2013 р. просив задовольнити скаргу в повному обсягу, а рішення місцевого господарського суду скасувати та ухвалити нове яким відмовити в позові.

В судовому засіданні відповідно до приписів ст. 77 ГПК України оголошувалась перерва до 19.11.2013 р. о 12.30, про що представники позивача та відповідача-2 були повідомлені в судовому засіданні безпосередньо (під особистий розпис), а представник відповідача 1 листом.

Після оголошеної перерви в судове засідання 19.11.2013 р. представник ТОВ "Південно-українська стивідорська компанія" знов не з'явився, а також не з'явився другий представник скаржника - Шевчук Д.В..

Колегія суддів задовольнила письмове клопотання представника скаржника про залучення до матеріалів справи акту знищення документів та акту податкової інспекції для надання їм оцінки в сукупності з наявними у справі іншими доказами.

Колегія суддів відхилила клопотання представника позивача Єгорова Б.С. про відкладення розгляду справи.

Так обґрунтовуючи це клопотання представник позивача Єгоров Б.С. послався на обмеженість в нього як представника повноважень на участь у розгляді цієї справи одноособово та у зв'язку з необхідністю повідомити про розгляд справи безпосередньо позивача.

Проте колегія суддів вважає ці доводи необґрунтованими з огляду на таке.

По-перше, в матеріалах справи міститься довіреність видана позивачем Єгорову Б.С. згідно якої позивач доручає йому здійснювати представництво позивача по розгляду судом цієї справи. При цьому в зазначеній довіреності немає посилань на будь-яку обмеженість прав та повноважень цього представника при участі у розгляді цієї справи та заборону представляти позивача цим представником одноособово.

По-друге, у позовній заяви де зазначена адреса позивача також містяться данні про його представника якому і направлялись повідомлення про розгляд справи і він прибув в судове засідання. При цьому цей представник мав можливість повідомити свого довірителя про розгляд справи і як він повідомив суд ним було зроблено.

По-третє, будь-яких письмових клопотань або заяв з боку безпосередньо позивача щодо обмеженості прав Єгорова Б.С. на представництво його інтересів та про відкладення розгляду справи для направлення іншого або ще одного представника до суду не надходило.

Колегія суддів відхилила клопотання представника позивача про залучення до матеріалів справи додатку до додатку № 2 до контракту № 55/02, оскільки згідно приписів ст.101 ГПК України додаткові докази приймаються судом апеляційної інстанції лише у разі якщо заявник обґрунтує неможливість надання їх суду першої інстанції з поважних причин, однак цей представник не довів неможливість подання цього документу суду першої інстанції або поважність причин такого не подання.

Представник скаржника (відповідача-2) Барателі Д.Т в усних поясненнях наданих суду в судому засіданні 19.11.2013 р. підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити.

Представник позивача в усних поясненнях наданих суду судому засіданні 19.11.2013р просив відмовити в задоволенні скарги.

Згідно ст. 85 ГПК України в судовому засіданні 19.11.2013 р. оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.

Заслухавши усні пояснення представників сторін , обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, письмових запереченнях на неї, дослідивши та оцінивши обставини справи і наявні в ній докази, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи, і ці обставини встановив і дослідив місцевий суд, між позивачем - фірмою „Бауер Машинен ГМБХ" (Продавець) (Німеччина) та ЗАТ „Трансмост" (Покупець) (Україна), правонаступником якого є відповідач-2 , було укладено Контракт № 55/02 від 27.02.2002 року, додатки №1 та №2 від 27.02.2002 року та додаткова угода. (далі по тексту - Контракт №55/02).

25.06.2002 р. сторони Контракту № 55/02 уклали між собою додаткову угоду до Контракту № 55/02 якою виклали у новій редакції цей Контракт № 55/02 та додатки №1 та №2 від 27.02.2002 року, а також додаткову угоду від 06.06.2002 р. до цього Контракту № 55/02.

Згідно умов укладеного Контракту №55/02 (в новій редакції) сторони передбачили наступне.

Згідно п.1.1. Контракту № 55/02 продавець продає, а покупець придбає на умовах DDU обладнання для бурових робіт із при належностями та запчастинами згідно із Додатком №1.

Згідно п. 1.2 Контракту № 55/02 Продавець надає Покупцю послуги з інженерного супроводження та проводить сервісне обслуговування після закінчення термінів гарантії.

Умовами п. 8.2. Контракту № 55/02 сторони передбачили, що гарантійний строк на обладнання становить 12 місяців, але не більше 1500 мотогодин.

Відповідно до п. 7.1. Контракту № 55/02 сторони оговорили загальний порядок пред'явлення претензій за кількістю та якістю поставленого обладнання, тобто відповідно до встановлених правил.

Будь-які питання щодо поставки некомплектного або неякісного обладнання повинні бути врегульовані сторонами протягом встановленого строку (при поставці некомплектного обладнання претензії заявляються протягом 30-ти днів, за скритими недоліками - протягом 4-х місяців (Інструкції П-6, П-7).

Згідно п.8.3 Контракту № 55/02 претензії щодо роботи обладнання протягом гарантійного строку повинні бути заявлені Покупцем у строк 12 місяців з дня прийомки обладнання, але в будь-якому випадку - не пізніше 30-денного строку після спливу гарантійного терміну .

Умовами розділу 9 Контракту № 55/02 сторони обумовили також порядок інспектування та іспиту поставленого обладнання.

Загальна сума Контракту № 55/02 з урахуванням додатку № 2 від 25.06.02 р. склала 3 121 227,4 євро, у т.ч. вартість послуг з інженерного супроводження та сервісного обслуговування на суму 373 455,00 євро .

29.08.2002 р. сторони підписали між собою додаток №3 до Контракту № 55/02 на поставку додаткового обладнання на суму 45 433 євро.

16.09.2002 р. сторонами було підписано додаток №5 до Контракту № 55/02 на поставку додаткового обладнання на суму 109 000 євро, а 11.10.2002 р. тими ж сторонами підписано додаток № 6 до Контракту № 55/02 на поставку додаткового обладнання на суму 9 647,70 євро, в якому визначили, що загальна сума Контракту № 55/02 змінюється до суми 3 296 721,40 євро.

22.10.2002 р. сторони підписали Додаток №4 до Контракту № 55/02 на поставку додаткового обладнання на суму 226 860 євро, в якому визначили, що станом на 22.10.2002 р. загальна сума заборгованості за Контрактом № 55/02 із врахуванням цього Додатку №4, а також додатків 1, 3, 5, 6, - становить 3 378 789,10 євро.

Місцевий суд встановивши вказані умови контракту з урахування вищезазначених додатків дійшов висновку, що загальна сума Контракту № 55/02 із урахуванням заборгованості за Контрактом № 12/10 від 22.12.1995 р. в сумі 133 379 євро, яку було зараховано до графіку платежів згідно із додатком до додатку № 2 до Контракту № 55/02 склала 3 512 168,10 євро.

Проте з цим висновком погодитись не можна з огляду на таке.

По-перше, ні в самому Контракті № 55/02 (як в старої так і в нової редакції) ні в додатках до нього немає будь-яких посилань на будь-який інший контракт, в т.ч. на Контракт № 12/10 від 22.12.1995 р. і про те, що поставки за цими іншими контрактами зараховуються в суму Контракту № 55/02.

По-друге, в матеріалах справи відсутній такий документ як додаток до додатку №2 від 25.06.02 року на який послався місцевий суд і яким нібито сторони виклали графік чергових платежів на загальну суму 3 121 227,40 євро, при цьому зазначили, що до загального графіку платежів включений платіж за Контрактом № 12/10 від 22.12.1995р. в сумі 133 379 євро, що разом із сумою за Контрактом в розмірі 2 987 848,40 євро складає всього 3 121 227,40 євро., а відтак посилання на цей доказ не може прийматись до уваги та враховуватись при вирішенні цього спору

Будь-яких інших належних та достатніх доказів того що в суму Контракту №55/02 окрім сум зазначених безпосередньо в ньому та додатках до нього, тобто крім 3 378 789,10 євро, входять ще інші суми, в т.ч. за іншими зобов'язаннями, позивач у порушення приписів ст. 33 ГПК України не надав суду першої інстанції, хоча такий обов'язок згідно вказаної статті покладено в даному випадку саме на нього.

З огляду на викладене колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що загальна сума Контракту № 55/02 з урахування додатків до нього становить 3 378 789,10 євро, а не 3 512 168,10 євро, як це зазначив місцевий суд.

Матеріали справи свідчать, що за умовами Контракту № 55/02 позивач (Продавець) поставив відповідачу 2 обладнання для бурових робіт із при належностями та запчастинами згідно із Додатком №1, додатками 3, 4, 5, 6.

Слід зазначити, що факт поставки обладнання в повному обсягу не оспорюється і визнається обома сторонами цього контакту.

Предметом цього спору є стягнення боргу в сумі 373 455,99 євро та нарахованих на нього відсотків річних.

Позивач в обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вказана суму заборгованості виникла у зв'язку з неповною оплатою відповідачем -2 саме вартості поставленого за Контрактом № 55/02 обладнання, а не за надання ним відповідачу-2 інженерних послуг та послуг з сервісного обслуговування.

Відповідач-2 навпаки вважає, що він розрахувався з позивачем за отримане за Контрактом № 55/02 обладнання повністю. При цьому він визнає, що не сплатив позивачу 373 455,99 євро, однак обґрунтовує це тим, що вказана суму він згідно умов Контракту № 55/02 повинен був сплатити лише у разі надання йому позивачем інженерних послуг та послуг сервісного обслуговування, а таки послуги позивачем йому не надавались.

Місцевий суд дослідивши ці позиції сторін дійшов висновку, що вказані послуги позивачем були надані відповідачу-2, а відтак заявлена позивачем до стягнення сума заборгованості в розмірі 373 455,99 євро є обґрунтованою.

Проте зазначений висновок місцевого суду на переконання колегії суддів є помилковим з огляду на таке.

Як вбачається з пояснень представників позивача і відповідача-2 в суді апеляційної інстанції при здісненні розрахунків за Контрактом № 55/02 в платіжних документах робилось посилання лише на сам Контракт № 55/02 без деталізації, за що саме відповідач-2 перераховує грошові кошти, тобто за обладнання та/або за послуги передбачені цим контрактом.

У зв'язку з відсутністю вказаних платіжних документів та банківських виписок (сторони їх не представили суду оскільки частина них була знищені у зв'язку з закінченням строку зберігання, а частина не збереглася) перевірити цей факт суд не має можливості і тому погоджується з позицією сторін, оскільки вона не має розбіжностей, в частині відсутності деталізації при оплаті призначення платежів за обладнання та/або за послуги.

За таких обставин, тобто враховуючи відсутність вказаної деталізації, на переконання колегії суддів має значення волевиявлення саме платника грошових коштів, тобто як він вважав за, що він здійснює платіж, оскільки саме він вирішує за, що саме він платить.

Приймаючи до уваги, що відповідач-2 послідовно стверджує, що послуги за Контрактом № 55/02 йому позивачем не надавались, то можливо зробити висновок, що він здійснював платежі саме за отримане від позивача обладнання.

Наявна у справі довідка позивача щодо зарахування частини платежів, як оплати за послуги (а.с.79) не може прийматись до уваги, оскільки як зазначалось вище, докази що відповідач-2 оплачував ці послуги відсутні і цей відповідач не визнає надання йому послуг і відповідно оплату їх.

Оцінюючи доводи сторін щодо надання вищезазначених послуг та висновки місцевого суду з цього питання, колегія суддів встановила наступне.

Як зазначалось вище, згідно п. 1.2 Контракту № 55/02 позивач (продавець) зобов'язувався надати відповідачу-2 (покупцю) послуги з інженерного супроводження придбаних технологій по облаштуванню буроін'єкційних паль та паль збудованих методом розкатки та проводити сервісне обслуговування після закінчення термінів гарантії до закінчення дії цього контракту.

Вартість вказаних послуг згідно п.2.2. Контракту №55/02 складає 373 455,00 євро.

Місцевий суд задовольняючи позов дійшов висновку, що позивач повністю виконав свої зобов'язання з поставки обладнання, його монтажу та введення в експлуатацію. Місцевий суд також визнав слушною позицію позивача, що за умовами Контракту №55/02 та своєї суттю послуги з інженерного супроводження надавалися в період монтажу та введення в експлуатацію поставленого обладнання, а послуги із сервісного обслуговування - після закінчення строків гарантії, - до кінця дії Контракту №55/02.

Ці обставини за висновком місцевого суду підтверджуються протоколом запуску в експлуатацію обладнання від 30.10.2002 р. та розпискою в отриманні обладнання від 28.11.2002 р. При цьому місцевий суд погодився з представником позивача, що послуги з інженерного супроводження були надані позивачем відповідачу-2 до 28.11.2002р. (до моменту монтажу та введення в експлуатацію поставленого обладнання), а послуги з сервісного обслуговування - в період з 28.11.2003р.

Проте на переконання колегії суддів апеляційної інстанції зазначені висновки не відповідають фактичним обставинам та не підтверджені належними та достатніми доказами, з огляду на таке.

Слід зазначити, що таке юридичне поняття/термін як інженерне супроводження в законодавстві України відсутнє, однак існує юридичне поняття /термін - інжиніринг який згідно Податкового кодексу України визначається як надання послуг (виконання робіт) із складення технічних завдань, проектних пропозицій, проведення наукових досліджень і техніко-економічних обстежень, виконання інженерно-розвідувальних робіт з будівництва об'єктів, розроблення технічної документації, проектування та конструкторського опрацювання об'єктів техніки і технології, надання консультації та авторського нагляду під час монтажних та пусконалагоджувальних робіт, а також надання консультацій, пов'язаних із такими послугами (роботами).

Сервісне обслуговування це комплекс послуг щодо введення в експлуатацію, технічного обслуговування, гарантійного та післягарантійного ремонту обладнання.

В якості підтвердження надання послуг позивач послався, і з цим погодився місцевий суд, на протокол запуску в експлуатацію бурового агрегату від 30.10.2002 р. та розписку про отримання обладнання.

Аналізуючи вказані документи, колегія суддів апеляційної інстанції встановила наступне.

Як вбачається зі змісту протоколу запуску в експлуатацію бурового агрегату від 30.10.2002 р. (підписаного представниками позивача і відповідача-2) його дійсно складено згідно Контракту №55/02 і в ньому зазначено, що здійснено монтаж обладнання та виявлені недоліки які необхідно усунути. (а.с.51)

З цього документу не можливо встановити хто саме здійснив цей монтаж ,

Однак представники відповідача-2 пояснили суду апеляційної інстанції, що саме його робітники здійснили цей монтаж і представник позивача не оспорював цей факт пославшись на те, що на позивача умовам контракту не покладено обов'язок по монтажу, а лише обов'язок по інженерному супроводженню та сервісному обслуговуванню

Викладене свідчить, монтаж обладнання здійснив відповідач-2.

З розписки про отримання обладнання (а.с.50) вбачається що позивач дійсно передав відповідачу обладнання за Контрактом № 55/02 і що при випробовуванні цього обладнання були виявлені недоліки та відхилення від норми, що на погляд колегії суддів свідчить по те, що позивач (його представники) дійсно були присутні при випробуванні.

Але сам по собі факт отримання відповідачем -2 обладнання здійснення ним його монтажу та випробування в присутності представників позивача, на переконання колегії суддів не свідчить, що позивач надавав відповідачу -2 передбачене умовами контракту інженерне супроводження у розумінні поняття інжиніринг, а також сервісне обслуговування.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що вказані документи ніяким чином не підтверджують факт надання позивачем відповідачу -2 передбачених умовами контракту послуг, а відтак вони не можуть вважатись належними, допустимими та достатніми доказами надання цих послуг.

Приймаючи до уваги викладені обставини та відсутність інших доказів які б підтверджували надання позивачем відповідачу 2 зазначених послуг згідно умов Контракту № 55/02, а також не визнання відповідачем-2 факту надання йому позивачем вказаних послуг колегія суддів дійшла висновку, що позивач не довів обґрунтованість своєї позиції щодо надання цих послуг, а відтак і підставність зарахування перерахованих йому відповідачем -2 грошових коштів в рахунок оплати за ці послуги .

За таких обставин колегія суддів, з урахуванням приписів ст. 43 ГПК України, дійшла висновку, що враховуючи розмір перерахованих відповідачем -2 позивачу грошових сум, які визнаються позивачем, відповідач-2 повністю розрахувався з позивачем за отримане за Контрактом № 55/2 обладнання, а з огляду на те, що позивач у порушення приписів ст. 33 ГПК України не довів надання відповідачу-2 послуг передбачених п.1.2 Контракту № 55/02 в будь - якому обсягу, в т.ч. на суму 373 455,00 євро. (п.2.2 Контракту № 55/02), правові підстави для стягнення з відповідача-2 на користь позивача зазначеної в позові суми заборгованості (373 455,00 євро) і відповідно нарахованих на неї річних відсутні.

Приймаючи до уваги, що колегія суддів апеляційної інстанції встановила, що правові підстави для стягнення на користь позивача з відповідача-2 вказаних сум відсутні, у зв'язку з відсутністю заборгованості та недоведеністю позивачем протилежного, то відповідно немає будь-яких правових підстав для стягнення на користь позивача з відповідача 1 та відповідача-2 солідарно 5% розміру від зазначених грошових сум.

При цьому колегія суддів апеляційної інстанції робить ці висновки з урахуванням того, що ні позивач ні відповідач-2 не надали суду інших документів (доказів), в т.ч. первинних бухгалтерських, оскільки вони не збереглись у сторін, тобто можливість збору та витребування інших додаткових доказів та наданню їм оцінки втрачена з об'єктивних причин.

Оцінюючи позовні вимоги позивача про визнання таким, що не може бути виконаний, пункт контракту, щодо арбітражного застереження (угоди), а також позицію відповідача-2 щодо непідвідомчості та непідсудності цього спору господарським судам України зокрема господарському суду Одеської області у зв'язку з арбітражною угодою та висновки місцевого суду з цього питання колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

У п. 12 Контракту № 55/02 сторони визначили, що у відношенні цього контракту діє матеріальне право Європейської Спільноти і що спори які виникають між сторонами цього контракту підлягають розгляду з виключенням підсудності загальним судам в арбітражі у відповідності з регламентом Арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті м. Відень (Австрія)

Вирішуючи вказаний спір, господарський суд повинен виходити із встановленою ч. 3 ст. 4 ГПК України пріоритетності застосування міжнародних договорів України, згоду на обов'язковість яких надано Верховною радою України.

Відповідно до ст. 9 Конституції України діючи міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надано Верховною радою України, є частиною національного законодавства України.

З вказаною правовою нормою кореспондуються положення ст. 19 Закону України „Про міжнародні договори України".

Ст. 124 ГПК встановлена компетенція у справах за участю іноземних підприємств і організацій, в якій, зокрема, зазначено, що господарські суди розглядають справи за участю іноземних підприємств, якщо місцезнаходження відповідача на території України.

Підвідомчість та підсудність справ за участю іноземних підприємств визначається за правилами, передбаченими ст. ст. 12-17 ГПК України.

Згідно Роз'яснення Президії Вищого господарського суду України від 31.05.2002р. N 04-5/608 „Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій" господарським судам слід враховувати, що сторони зовнішньоекономічного договору мають право передбачити у ньому або шляхом укладення окремої угоди (арбітражна умова, арбітражне застереження) передачу спорів, що виникають з такого договору, на вирішення третейського суду (постійно діючого або створеного для вирішення конкретного спору - ad hoc). Ця домовленість повинна чітко визначати, який саме орган вирішення спорів обрали сторони: Міжнародний комерційний арбітражний суд, Морську арбітражну комісію при Торгово-промисловій палаті України або інший третейський суд в Україні чи за кордоном.

Господарський суд може порушити провадження зі справи у випадку наявності у зовнішньоекономічному договорі арбітражної угоди, якщо визначить, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана (пункт 3 статті 2 Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, Нью-Йорк, 1958).

Названа норма узгоджується з вимогами статті 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", згідно з пунктом 1 якої суд, до якого подано позов з питання, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін просить про це не пізніше подання своєї першої заяви по суті спору, припинити провадження у справі і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана. Так, арбітражна угода не може бути виконана, якщо сторони неправильно виклали назву третейського суду або зазначили арбітражну установу, якої не існує.

При цьому господарським судам слід враховувати, що звернення до арбітражу - це право, а не обов'язок сторони (стаття 12 ГПК), яке реалізовується у встановленому порядку (стаття 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж"), а підсудність суду справи з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі.

Зазначеної позиції дотримується Вищий господарський суд України й в інформаційному листі від 12.03.2009 р. N 01-08/163.

Згідно із наданими суду першої інстанції сторонами письмовими доказами, листом Міністерства юстиції України, міжнародним арбітражем в Австрії є міжнародний арбітражний суд Федеральної палати економіки Австрії (VIAC).

Оцінюючи положення п. 12.2. Контракту № 55/02 колегія судів апеляційної інстанції погоджується з позицією місцевого суду, що арбітражне застереження про передачу спору на розгляд Арбітражного суду при ТПП м. Відень (Австрія), - не може бути виконане, оскільки немає такого органу, як Арбітражний суд при ТПП м. Відень.

Місцевий суд також обґрунтовано не погодився із позицією відповідача-2 щодо можливості розгляду справи у міжнародному арбітражному суді Федеральної палати економіки Австрії VIAC, оскільки, по-перше, цей орган не визначений в п. 12.2. Контракту № 55/02, по-друге, з цього приводу є заперечення позивача, по-третє, визначене в п. 12.2. арбітражне застереження не відповідає вимогам регламенту з арбітражу та примирення (Віденські правила), якими керується VIAC.

При цьому місцевий суд слушно звернув увагу на те, що за положеннями Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж, що набула чинності для України 07.01.1964р., та Закону України „Про міжнародний комерційний арбітраж", передача спорів до арбітражу потребує однозначного волевиявлення сторін відносно такої передачі із чітким зазначенням органу, що буде здійснювати вирішення такого спору.

За таких обставин місцевий суд дійшов вмотивованого висновку, що положення п. 12.2. Контракту № 55/02 не можуть вважатись згодою сторін про передачу справи на розгляд до міжнародного арбітражного суду Федеральної палати економіки Австрії VIAC.

Також цілком правильним є висновок місцевого суду, що арбітражне застереження не може бути розповсюджена на спір, що виник між сторонами контракту та особою, котра не є стороною укладеного контракту, а саме: відповідачем-1.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов правильного висновку про неможливість виконання арбітражного застереження, що міститься в п. 12.2. Контракту № 55/02, й, відповідно, про підсудність цього спору, враховуючи місцезнаходження відповідача-1, господарському суду Одеської області.

Оцінюючи заяву відповідача-2 про застосування строків позовної давності і заперечення позивача щодо такого застосування, а також висновки місцевого суду з цього питання колегія суддів звертає увагу на наступне.

Оскільки суд апеляційної інстанції дійшов висновку, щодо відсутності у відповідача-2 заборгованості перед позивачем за Контрактом № 55/02, тобто відсутності порушеного права позивача то відповідно вирішення питання щодо застосування позовній давності є недоречним, оскільки позовна давність може застосовуватись лише при наявності факту порушення прав.

Проте враховуючи правові позиції сторін спору та висновки місцевого суду який розглянув це питання, колегія суддів вважає за необхідне також надати оцінку доводам сторін та висновкам місцевого суду з цього питання.

Згідно додатку №2 до Контракту №55/02 останній платіж за цим контрактом повинен бути здійснений відповідачем-2 - 30.06.2007 р.

Відповідач-2 наполягає, що оскільки останній платіж за поставлений товар повинен був здійснений до 30.06.2007 р., то позивач із врахуванням положень ст. 261 ЦК України повинен був пред'явити претензії до 30.06.2010 р. (тобто в межах трирічного строку позовної давності).

Проте як зазначалось вище сторони у п. 12.1. Контракту №55/02 зазначили про застосування до нього права Європейської Спільноти.

За таких обставин місцевий суд дійшов правильного висновку про те, що до спірний відносин між позивачем та відповідачем-2 за Контрактом №55/02 необхідне застосовувати положення Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11.04.1980 р., що набула чинності для України з 01.02.1991 р. та Конвенція ООН про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів 1974 р., що набула чинності для України 01.04.1994р.

Згідно зі ст. 8, 10 вищезазначеної останньої Конвенції строк позовної давності встановлюється у 4 роки; право на позов, що випливає з порушення договору, виникає в той день, коли мало місце таке порушення.

Статтею 20 Конвенції визначено, що якщо божник до закінчення строку позовної давності у письмовій формі визнає свої зобов'язання перед кредитором, то від дня такого визнання розпочинається новий чотирирічний строк давності позову. Сплата відсотків або часткове виконання зобов'язання боржником тягне за собою ті ж самі наслідки, що й визнання зобов'язання.

Враховуючи вказані правові норми до відносин позивача і відповідача-2 за цим контрактом слід застосовувати чотирирічний строк позовної давності, а який відповідно закінчився 30.06.2011р.

Враховуючи вказані обставини відповідач-2 вважає, що позивач пропустив строк позовної давності для пред'явлення вимоги про стягнення боргу і як зазначалось вище звернувся до місцевого суду з заявою про його застосування.

Позивач вважає і з цим погодився місцевий суд, що мало місце переривання строку позовної давності, оскільки відповідач -2 частково оплачував заборгованість в 2010 та 2011 роках.

Проте в підтвердження такої сплати позивач надав суду лише один документ (а.с.49) який складено на іноземній мові без відповідного завіреного нотаріального перекладу, а відтак цей документ не можливо вважати належним та допустимим доказом здійснення такої оплати.

Будь-яких інших первинних бухгалтерських/банківських документів (доказів) здійснення відповідачем оплати які б підтверджували факт переривання перебігу позовної давності у 2010-2011 роках позивач у порушення приписів ст.33 ГПК України не надав, а відповідач-2 не визнає факту здійснення ним оплати в період 2010 - 2011р.

Водночас з наданих відповідачем-2 суду апеляційної інстанції документів, а саме акту перевірки податкової інспекції від 26.12.2008р. з додатками до нього вбачається, що станом на 01.01.2007 р. відповідач -2 мав заборгованість перед позивачем по Контракту №55/02 в розмірі 85 4407,59 євро однак станом на 30.09.2008 р. заборгованість по цьому контракту відсутня. З додатків до цього акту вбачається, що останній платіж і остаточних розрахунок відповідач по цьому контракту здійснив 12.07.2007 р..

З огляду на данні зазначені у вказаному акті (додатках до нього) можливо зробити висновок, що по -перше, відповідач-2 повністю розрахувався з позивачем за Контрактом №55/02, а по-друге, строк позовної давності, враховуючи дату останнього платежу закінчився 12.07.2011 р.

При цьому колегія суддів погоджується з доводами представника відповідача -2, що у зазначеному акті допущено описку (помилку) щодо дати укладання контракту і йдеться річ саме за контракт стягнення за яким є предметом цього спору.

З огляду на викладене та враховуючи дату звернення позивача до місцевого господарського суду з цим позовом (19.07.2013р.) колегія суддів вважає, що позивач пропустив строк позовної давності по заявленим ним вимогам , а тому враховуючи заяву відповідача-2 про застосування наслідків такого пропуску в задоволенні позовних вимог відповідно до ч.4 ст.267 ЦК України також слід відмовити.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення місцевого суду скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 99,101-105,122 ГПК України, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду -

ПОСТАНОВИЛА:

1). Апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "Трансмост"- задовольнити.

2). Рішення господарського суду Одеської області від 18.09.2013 р. по справі № 916/1897/13 скасувати та виконання за ним припинити .

3). Позов Фірми "БАУЕР Машинен ГмбХ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Південно-українська стивідорська компанія" та Товариства з додатковою відповідальністю "Трансмост" про стягнення 440 678,07 євро та визнання таким, що не може бути виконаний, пункт контракту - залишити без задоволення .

4). Стягнути з Фірми "БАУЕР Машинен ГмбХ" на користь Товариства з додатковою відповідальністю "Трансмост" - 49754 грн. 75 коп. - відшкодування понесених витрат по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги.

5). Зобов'язати господарський суд Одеської області видати наказ відповідно до пункту чотири резолютивної частини цієї постанови з зазначенням у ньому всіх необхідних реквізитів Фірми "БАУЕР Машинен ГмбХ" та Товариства з додатковою відповідальністю "Трансмост"

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена, у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено та підписано 19.11.2013 р.

Головуючий: Мирошниченко М. А.

Судді: Головей В. М.

Шевченко В. В.