Постанова

від 15.01.2014 по справі 912/1337/13

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.01.2014 року Справа № 912/1337/13

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Антонік С.Г. (доповідач)

суддів: Чоха Л.В., Чимбар Л.О.

при секретарі судового засідання: Ревковій Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Кіровоградської області від 05.11.2013 року у справі № 912/1337/13

за позовом: Приватного підприємства "Коріда-Сервіс", с.Подорожнє, Світловодський район, Кіровоградська область

до відповідача : Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Кіровоград

за участю третьої особи , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Приватне підприємство охоронна фірма «Коріда"

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 05.11.2013р. (суддя Макаренко Т.В.) позов задоволено.

Визнано недійсним рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.08.2013 року № 131 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання вчинення ПП "Коріда-Сервіс" порушення, передбаченого п.1 ст. 50, п.4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення на ПП "Коріда-Сервіс" штрафу у розмірі 68 000,00 грн.

Стягнуто з Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь приватного підприємства "Коріда-Сервіс" судовий збір в сумі 1 147,00 грн.

Рішення суду мотивоване тим, що рішенням відповідача не доведено антиконкурентних узгоджених дій ПП ОФ «Коріда» та ПП «Коріда-Сервіс», під час участі в торгах, які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також того, що їх діями були спотворенні результати торгів. Не наведенні докази обмеження конкуренції, іншого негативного впливу на стан конкуренції, внаслідок дій ПП ОФ «Коріда» та ПП «Коріда-Сервіс».

Не погодившись з рішенням суду, відповідач у справі звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, в позові відмовити.

В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що безпідставним є посилання суду на підпункти 8.2., 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011 року № 15, оскільки даними підпунктами надані роз'яснення щодо схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів, які кваліфікуються за частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , а не за пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону. Про вказане територіальним відділенням було зазначено у відзиві на позовну заяву Позивача та не було прийнято судом до уваги.

Скаржник вважає, що даний висновок суду про недоведеність анти конкурентних дій є невірним, оскільки характер та кількість збігів, вказаних у Рішенні № 131, виключають можливість того, що документи, які були подані Позивачем та ПП ОФ «Коріда» у складі пропозицій конкурсних торгів, готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними.

Наявність однакових помилок та спільних особливостей в оформленні пропозицій конкурсних торгів дає підстави вважати, що між Позивачем та ПП ОФ «Коріда» відбувся обмін інформацією з метою забезпечення одному з них перемоги в тендері, чим були усунуті змагальність та конкуренція між ними, та було організовано несправжнє змагання, після якого право на укладання договору дісталося ПП ОФ «Коріда».

Суд не врахував того, що антиконкурентна узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає самій суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, не застосував пункт 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», внаслідок чого помилково залишив поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки Позивача та ПП ОФ «Коріда»), а докази такого спотворення територіальним відділенням викладено в Рішенні № 131.

Також судом не надано належної оцінки фактам та не відображено те, що Позивач та ПП ОФ «Коріда» при оскарженні Рішення № 131 діяли узгоджено, що підтверджується, зокрема, їх позовними заявами та заявами про уточнення позовних вимог, які містять схожість оформлення та допущення однакових помилок, та які наявні в матеріалах справи. Враховуючи вищевикладене, судом невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, чим порушено положення статті 43 ГПК України стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Відповідач своїм правом на участь в судовому засіданні не скористався. Про час і місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Позивач у відзив і на апеляційну скаргу вказав, що ПП «Коріда-Сервіс» та ПП ОФ «Коріда» є окремими юридичними особами, що надають послуги охоронного характеру згідно ліцензії. Засновником ПП ОФ «Коріда» до 31.01.2013р. був Медяник О.Г., який 31.01.2013р. був виключений зі складу засновників і участі в діяльності цього підприємства не приймав, а був засновником та директором ПП «Коріда-Сервіс». При розподілі майна. комп'ютерної техніки та технічних засобів, з робочого комп'ютеру «Коріда-Сервіс» було скопійовано методику підготовки та надання документів для участі у тендерній закупівлі, що була спільною для обох підприємств і яка була використана директором і засновником ПП ОФ «Коріда» Біленьким О.В. під час підготовки документів для участі ПП ОФ «Коріда» у тендерній закупівлі. Цим і пояснюються допущені ідентичні за змістом граматичні та технічні помилки, які не впливають на хід проведення тендерних торгів. Саме на цих допущених помилках ґрунтуються доводи антимонопольного комітету про існування антиконкурентних узгоджених дій ПП ОФ «Коріда» та ПП «Коріда-Сервіс».

На момент проведення конкурсу вказані особи не були пов'язані відносинами контролю. Участь у конкурсних торгах по лоту №2 крім ПП «Коріда-Сервіс» та ПП ОФ «Коріда» приймали ще ПП «Явір 2000», ПП «Бомонд», ТОВ «Правовий центр «Ліга-Крим». Цінова пропозиція ПП ОФ «Коріда» не була найнижчою, але пропозиція ТОВ «Правовий центр «Ліга-Крим» була відхилена на підставі п.1 ст.29 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Згідно протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів № 2 від 11.02.2013р. найбільш економічно вигідною за критерієм «найменша ціна» визнана по лоту № 1 пропозиція ПП «Бомонд», по лоту № 2 - пропозиція ПП ОФ «Коріда», по лоту №№ 3, 4 пропозиція ВДСО при УМВС України в Кіровоградській області. Враховуючи кількість учасників торгів та лотів, територіальним відділенням АКМУ у рішенні не доводилося того факту, яким чином схожість в оформлені пропозицій конкурсних торгів та допущених помилках при їх складанні ПП ОФ «Коріда» та ПП «Коріда-Сервіс» спотворило результати торгів. Обмін інформації стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, схожість в оформленні документів, поданих у складі конкурсних пропозицій, однаковість конвертів, в яких такі пропозиції подавалися, не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Таким чином, відповідач неповно з'ясував обставини справи, які могли вплинути на результати проведеного позивачем дослідження та на прийняття ним рішення. Рішення господарського суду є законним і обґрунтованим, а апеляційна скарга такою, що не підлягає задоволенню.

Третя особа у відзиві на апеляційну скаргу зазначила, що позивач та третя особа є самостійними юридичними особами, не залежними одна від одної. На участь у торгах цінова пропозиція ПП ОФ «Коріда» складала 79 315,20 грн., а ПП «Коріда-Сервіс» - 102 816 грн. До участі у проведенні торгів, крім позивача та третьої особи, було допущено ще 6 учасників. Схожість в оформленні документів та допущених помилках пояснюється тим, що при розподілі майна з робочого комп'ютера ПП «Коріда-Сервіс» було скопійовано методику підготовки та надання документів для участі у тендерній закупівлі. Однак допущені помилки в оформлені документів не впливають на хід і результати торгів.

Використання одного автомобіля пояснюється перехідним періодом розподілу майна між засновниками ПП ОФ «Коріда» та ПП «Коріда-Сервіс», а також тим, що ФОП Поліщук В.І. (власник автомобіля) має право самостійно укладати договори про надання послуг з іншими юридичними та фізичними особами. І це ніяк не може свідчити про вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Враховуючи кількість учасників торгів та лотів, територіальним відділенням АКМУ у рішенні не доводилося того факту, яким чином схожість в оформлені пропозицій конкурсних торгів та допущених помилках при їх складанні ПП ОФ «Коріда» та ПП «Коріда-Сервіс» спотворило результати торгів. Обмін інформації стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, схожість в оформленні документів, поданих у складі конкурсних пропозицій, однаковість конвертів, в яких такі пропозиції подавалися, не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Відповідач неповно з'ясував обставини справи, які могли вплинути на результати проведеного позивачем дослідження та на прийняття ним рішення. Рішення господарського суду є законним і обґрунтованим, а апеляційна скарга такою, що не підлягає задоволенню.

Представник позивача та третьої особи в судовому засіданні 18.12.2013р. підтримали доводи наведені в відзивах на апеляційну скаргу. Просили рішення суду залишити в силі, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судове засідання 15.01.2014р. надійшло клопотання ПП «Коріда-Сервіс» про перенесення розгляду справи у зв'язку з неможливістю участі у судовому засіданні повноважного представника через хворобу. Колегія суддів вважає, що клопотання не підлягає задоволенню з тих підстав, що представник позивача надав суду необхідні пояснення в судовому засіданні 18.12.2013р. і матеріали справи містять достатні дані для розгляду апеляційної скарги без участі представника позивача.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом норм чинного законодавства при винесенні рішення, заслухавши пояснення представників сторін встановила наступне.

Рішенням адміністративної колегієї Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято від 20.08.2013 року № 131 у справі № 55-юр.с/06-13 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що ПП Охоронна фірма "Коріда" (вул. Куйбишева,4 м.Світловодськ, Кіровоградська область, 27500, ідент.код 31972616), ПП "Коріда-Сервіс"(вул. Колгоспна, с.Подорожнє, Світловодський район, Кіровоградська область, 27522, ідент. код 33455182), під час участі у відкритих торгах на закупівлю послуг з проведення розслідувань і забезпечення безпеки, які були проведені 11.02.2013 року Головним управлінням юстиції у Кіровоградській області, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статі 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

За вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини рішення, згідно частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ПП ОФ "Коріда" штраф у розмірі 47 000 грн. (п.2 рішення);на ПП "Коріда-Сервіс" штраф у розмірі 68 000 грн.(п.3 рішення).

Рішення відповідача обгрунтоване наступним:

- заявки на отримання ДКТ ПП ОФ "Коріда" та ПП "Коріда-Сервіс" мали нехарактерну для звичайних випадків схожість у формулюванні речень та порядку розміщення слів у ньому і таке дає підстави вважати, що між ними відбувався обмін інформацією, з метою взяття участі у зазначених торгах;

- аналізом наданих пропозицій конкурсних торгів ПП ОФ "Коріда", ПП "Коріда-Сервіс" (надалі - Учасники) виявлено схожість в їх оформленні та допущення однакових помилок при їх складанні, що свідчить про узгоджену поведінку Учасників щодо підготовки участі у торгах;

- наявність однакових помилок і спільних особливостей в оформленні пропозицій конкурсних торгів дає підстави вважати, що між Учасниками процедури закупівлі відбувся обмін інформацією з метою забезпечення одному з учасників перемоги в тендері, чим було усунуто змагальність та конкуренція Учасників, організовано несправжнє змагання, після якого право на договір досталося одному з Учасників;

- наявність однакових помилок та спільних особливостей в оформленні пропозицій конкурсних торгів за відсутністю шаблону замовника, одночасне звернення до Кіровоградської філії ДП "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України про видачу витягу, Світловодської ОДПІ для надання довідки, тощо, та одночасне їх отримання не може пояснюватися випадковим збігом, і дає підстави вважати, що між учасниками процедури закупівлі відбувся обмін інформації з метою забезпечення одному з учасників перемоги в тендері, чим були усунуті змагальність та конкуренція учасників;

- внаслідок таких дій конкуренцію між учасниками було усунуто, а право на укладення договору отримало ПП ОФ "Коріда" не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів;

- виходячи із заперечень ПП ОФ "Коріда" та ПП "Коріда-Сервіс" можна зробити висновок, що приватні підприємства протягом 2012 року були пов'язані відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивач звернувся до господарського суду Кіровоградської області з позовом (з урахуванням уточнень від 25.09.2013р. та 16.10.2013р.) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального управління Антимонопольного комітету України від 20.08.2013 № 131 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо визнання вчинення ПП "Коріда-Сервіс" антикорупційних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення на ПП "Коріда-Сервіс" штрафу у розмірі 68 000,00 грн.

Як встановлено матеріалами справи, Головним управлінням юстиції у Кіровоградській області оголошено про проведення відкритих торгів на закупівлю послуги з проведення розслідувань і забезпечення безпеки, код згідно класифікатора 74.60.1. Обсяг надання послуг - 4 лоти: 1 лот - послуги охоронців (м.Кіровоград), 2 лот - послуги охоронців (м.Світловодськ), 3 лот - послуги, що надаються за сигналом тривоги (ОПС), 4 лот - послуги з забезпечення безпеки інші (ПЦС) (а.с.132).

Згідно реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів свої пропозиції на участь в торгах надали:

- ВДСО при УМВС України в Кіровоградській області по лотам 3, 4;

- Управління державної служби охорони при УМВС України у Вінницькій області по лотам 3, 4;

- ПП «Фортеця ПіеР» по лоту 1;

- ПП «Явір 2000» по лотам 1, 2;

- ТОВ «Правовий центр «Ліга Крим» по лоту 2;

- ПП «Коріда-Сервіс» по лоту 2;

- ПП Бомонд по лотам 1, 2;

- ПП охоронна фірма «Коріда» по лоту 2.

Відповідно до протоколу № 7 засідання комітету з конкурсних торгів від 11.02.2013р., протоколу № 1 від 11.02.2013р. про розкриття пропозицій конкурсних торгів, протоколу № 2 від 11.02.2013р. оцінки пропозицій конкурсних торгів по лоту №2 відхилено пропозицію учасника ТОВ «Правовий центр «Ліга Крим». цінова пропозиція якого складала 73 072,80 грн., на підставі п.1 ст.29 Закону, у зв'язку з невідповідністю умовам документації конкурсних торгів. Переможцем по лоту № 2 визнано ПП охоронна фірма «Коріда» з ціновою пропозицією 79 315,20 грн. Цінові пропозиції по лоту № 2 ПП «Явір 2000», ПП «Коріда-Сервіс», ПП Бомонд були відповідно 96 940,80грн., 102 816 грн., 94 737,60 грн.

Згідно ч.1 ст.5 закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі Закон), узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Як в матеріалах справи так і в рішенні антимонопольного комітету відсутні докази щодо укладання між позивачем та третьою особою угод у будь-якій формі або наявності будь-якої іншої погодженої конкурентної поведінки.

Частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до п.п.12, 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України» № 15 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1 , 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій , або недобросовісної конкуренції.

Приймаючи рішення, антимонопольний комітет зазначив, що наявність однакових помилок та спільних особливостей в оформлені пропозицій конкурсних торгів за відсутності шаблону замовника, одночасне звернення до Кіровоградської філії ДП «Інформаційний центр» Міністерства юстиції України про видачу витягу, Світловодської ОДПІ для надання довідки. тощо. та одночасне отримання не може пояснюватись випадковим збігом та дає підстави вважати, що між учасниками процедури закупівлі відбувся обмін інформацією з метою забезпечення одному з учасників перемоги в тендері, чим були усунуті змагальність та конкуренція учасників.

Внаслідок таких дій конкуренцію між учасниками було усунуто, а право на укладання договору отримало ПП охоронна фірма «Коріда» не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів.

Однак висновок про те, що ПП ОФ «Коріда» отримало перемогу в конкурсі не на конкурентних засадах, що є спотворенням результатів торгів, спростовуються матеріалами справи, оскільки як зазначалося вище конкуренцію позивачу крім третьої особи складали ПП «Явір 2000», ТОВ «Правовий центр «Ліга Крим» та ПП Бомонд.

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про те, що обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, схожість в оформленні документів, поданих у складі конкурсних пропозицій, однаковість конвертів, в яких такі пропозиції подавалися, не є достатнім підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також діями що спотворюють результат торгів.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсним рішень органів Антимонопольного комітету України є не повне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Господарський суд правильно дійшов висновку, що відповідачем не доведено скоєння ПП «Коріда-Сервіс» порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

З вищезазначених підстав апеляційна скарга задоволенню не підлягає. Рішення господарського суду слід залишити в силі.

На підставі викладеного, керуючись ст..ст.101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 05.11.2013 року у справі № 912/1337/13 залишити без змін.

Повний текст постанови складений 20.01.2014р.

Головуючий:

---

С.Г. Антонік

Судді:

---

Л.О.Чимбар

---

Л.В.Чоха