Ухвала

від 20.01.2014 по справі 1007/11960/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1007/11960/2012 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11/780/29/14 Доповідач у 2 інстанції КостенкоКатегорія 24 20.01.2014

УХВАЛА

Іменем України

16 січня 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляціями: засудженого ОСОБА_7 , захисника засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2013 року, яким,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, приватного підприємця, одруженого, раніше не судимого:

засуджено за ч.3 ст.212 КК України у виді штрафу в розмірі 1 557 586, 80 грн. (один мільйон п`ятсот п`ятдесят сім тисяч п`ятсот вісімдесят шість грн. 80 коп.) з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності строком на 2 (два) роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч.1 ст.366 КК України (в редакції від 05.04.2001 року) у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. (вісімсот п`ятдесят грн.).

Відповідно до вимог ст.ст. 49, 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного за ч.1 ст.366 КК України покарання в зв`язку із закінченням строків давності та остаточно призначено покарання за ч.3 ст.212 КК України у виді штрафу в розмірі 1 557 586, 80 грн. (один мільйон п`ятсот п`ятдесят сім тисяч п`ятсот вісімдесят шість грн. 80 коп.) з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності строком на 2 (два) роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Відповідно до ч.4 ст.53 КК України призначений ОСОБА_7 штраф розстрочено виплатою в рівних частинах строком на один рік.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1 557 586, 80 грн. (один мільйон п`ятсот п`ятдесят сім тисяч п`ятсот вісімдесят шість грн. 80 коп.).

Вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи згідно протоколу № 2 від 18 вересня 2008 року загальних зборів учасників ТОВ «Грандекс Інвест», директором даного ТОВ, що зареєстроване за адресою: м.Бровари, Київської області, вул. Київська, 139, наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, відповідальною за стан та діяльність підприємства, ведення встановленої форми бухгалтерського обліку, сплату належних сум податків і зборів у встановлені Законами терміни в період з 01.09.2009 року по 30.09.2009 року з метою ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах шляхом штучного зменшення податкових зобов`язань податку на додану вартість використав в бухгалтерському та податковому обліку ТОВ «Грандекс Інвест» завідомо неправдиві документи про поставлені матеріали та комплектуючі, які фактично не поставлялись і не могли поставлятись від ТОВ «Стартайм», склав та надав до Броварської ОДПІ завідомо неправдивий документ -податкову декларацію з податку на додану вартість за вересень 2009 року, в якій безпідставно завищив податковий кредит та занизив податкові зобов`язання ТОВ, чим заподіяв бюджету України збитки в особливо великому розмірі, сума яких складає 155758, 80 грн.

В апеляції захисник ОСОБА_6 не погоджуючись з вироком суду просить його скасувати та постановити свій вирок, виправдавши ОСОБА_7 за ч.1 ст.366, ч.3 ст.212 КК України за недоведеністю участі останнього у вчиненні даних злочинів.

Апелянт вказує на однобічність та неповноту судового слідства, істотні порушення кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання особі засудженого.

Захисник вважає, що вина ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах не доведена. При цьому зазначає, що висновок експерта № 459 від 10.10.2011 року не може слугувати доказом обвинувачення, що саме ОСОБА_7 вносив до зазначених накладних відомості, що вказують на порушення податкового законодавства; акт перевірки ТОВ носить характер припущень і не підтверджений доказами; в матеріалах справи відсутні докази того, що на момент підписання договору купівлі-продажу між ТОВ «Грандекс Інвест» та ТОВ «Стартайм» ОСОБА_8 не міг перебувати в Україні, до того ж ні одним нормативним актом не встановлено, що договір має бути підписаний особою в місці його укладення. Даний договір ніким не оскаржувався. Сама ж особа ОСОБА_8 ні досудовим, ні судовим слідством не встановлена і не допитана, а тому стверджувати про фіктивність ТОВ «Стартайм» не припустимо. Будь-які докази, які б вказували на фіктивність даного товариства в справі відсутні.

Сам засуджений не мав наміру завдавати шкоду державі, що залишилось поза увагою суду.

Крім того, суд припустився помилки в частині вирішення питання при розв`язанні цивільного позову, де відповідно до цивільного законодавства позов мав бути заявлений не до ОСОБА_7 , а до ТОВ та щодо вилучених коштів у ОСОБА_9 в сумі 174 400 доларів США та 2 287 100 грн., які жодного відношення до ОСОБА_7 та до діяльності ТОВ «Грандекс Інвест» не мають.

Аналогічного змісту подав апеляцію і засуджений ОСОБА_7 , який теж просить вирок суду скасувати та постановити щодо нього виправдувальний вирок, оскільки його участь у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366 та ч.3 ст.212 КК України не доведено.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_6 , який просив вирок суду скасувати і задовольнити апеляцію, виправдавши засудженого, а в судових дебатах теж просив направити справу на новий судовий розгляд; пояснення засудженого ОСОБА_7 , який підтримав подану ним та його захисником апеляцію, а в судових дебатах просив направити справу на новий судовий розгляд; пояснення прокурора, який заперечив щодо поданих апеляцій та просив вирок суду залишити без змін, провівши судові дебати, надавши останнє слово ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів знаходить, що апеляції слід задовольнити частково з наступних підстав.

Як вбачається із справи, висновки суду про доведеність винності у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.1 ст.366 КК України зроблені судом на підставі доказів, які з дотриманням кримінально-процесуального закону були досліджені і перевірені під час розгляду справи та їм дана належна оцінка.

Зокрема, суд виходив з показань свідків: ОСОБА_10 , яка проводила дослідження фінансових операцій, проведених за участю ТОВ «Грандекс Інвест» по взаєморозрахунках з платником податків ТОВ «Стартайм» за період вересня 2009 р. та ОСОБА_11 , який проводив позапланову невиїзну перевірку ТОВ «Грандекс Інвест» в частині дотримання вимог податкового законодавства при взаємовідносинах з ТОВ «Стартайм», які підтвердили завищення суми податкового кредиту за вересень 2009 року та заниження відповідно податку на додану вартість ТОВ «Грандекс Інвест». При цьому вказали на відсутність у даних підприємств складів, документів пов`язаних з транспортуванням, шляхових документів, документів по вантажно-розвантажувальних роботах, довіреностей, на час перевірки підприємства були в розшуку. Було встановлено, що ТОВ «Стартайм» містить ознаки фіктивності і податковий кредит формувався на документах, які були підписані не посадовою особою.

Дані показання об`єктивно підтверджуються даними акту про результати документальної позапланової перевірки ТОВ «Грандекс Інвест» в частині дотримання вимог податкового законодавства при взаємовідносинах з ТОВ «Стартайм» від 06.12.2011 року (т.8, а.с. 6-15) та висновком № 20/35-021/35326185 від 29.06.2011 року «Про результати дослідження фінансових операцій, проведених з участю ТОВ «Грандекс Інвест» по взаєморозрахунках з ТОВ «Стартайм» за вересень 2009 року (т.1, а.с.38-45), якими встановлено заниження ТОВ «Грандекс Інвест» податку на додану вартість за вересень 2009 року, що підлягає сплаті до бюджету в сумі 1557586 грн. 80 коп.; даними копії договору купівлі-продажу № 08-2009-03 від 13.08.2009 року між ТОВ «Грандекс Інвест» та ТОВ «Стартайм», даними копій первинних документів бухгалтерського та податкового обліків ТОВ «Грандекс Інвест».

Про те, що перелічені у вироку податкові і видаткові накладні, які були використані ОСОБА_7 при формуванні податкового кредиту, підроблені, вбачається з даних почеркознавчої експертизи № 459 від 10.10.2011 року СТКЗР Броварського МВ НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області.

Сам засуджений в судовому засіданні ствердив факт складання, підписання та подачі до Броварської ОДПІ податкової декларації з податку на додану вартість за вересень 2009 року, яка стала підставою для визначення розміру податку.

ОСОБА_7 не заперечував і того, що він був директором ТОВ «Грандекс Інвест» і єдиною посадовою особою в цьому товаристві, яка займалась складанням і підписанням всіх службових документів, в т.ч. і для ДПІ.

Це стверджується і показанням свідка ОСОБА_9 , даними протоколу № 2 від 18.09.2008 року загальних зборів учасників ТОВ «Грандекс Інвест».

На підставі зазначених доказів, які були ретельно досліджені в судовому засіданні та отримали належну оцінку у вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи вчинених ОСОБА_7 злочинів і правильно кваліфікував злочинні дії засудженого за ч.1 ст.366, ч.3 ст.212 КК України.

Наведені в апеляціях доводи про те, що відсутня суб`єктивна сторона (прямий умисел) злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, що ОСОБА_7 не мав наміру завдати шкоди державі, що акт перевірки ТОВ «Грандекс Інвест» носить характер припущень та відсутні докази, які б засвідчили «фіктивність» ТОВ «Стартайм» суперечать встановленим у справі фактичним обставинам і спростовані наявними в її матеріалах та наведеними у вироку доказами, які узгоджуються між собою.

Щодо доказів фіктивності ТОВ «Стартайм», то на це вказує як правильно зазначив у вироку суду першої інстанції, відсутність первинної документації, в т.ч. товаро-транспортних накладних, актів приймання передачі товару, довіреностей, документів, що засвідчують транспортування, зберігання товару, знаходження за показаннями свідка ОСОБА_11 підприємства в розшуку.

Твердження апелянтів про відсутність доказів того, що на момент підписання договору купівлі-продажу від 03.08.2009 року ОСОБА_8 не міг перебувати в Україні є необґрунтованими, оскільки спростовуються даними листів № 4437/7/26-40 від 30.06.2011 року та № 0.253-10384/0/15-11 від 12.09.2011 року, згідно яких у період взаємовідносин між ТОВ «Стартайм» та ТОВ «Грандекс Інвест» громадянин ОСОБА_8 на території України не перебував, так як зафіксовано в`їзд на Україну 11.02.2009 року та виїзд 17.03.2009 року.

Доводи, зазначені в апеляції захисника ОСОБА_6 про те, що висновок експерта № 459 від 10.10.2011 року не може слугувати доказом обвинувачення того, що сам ОСОБА_7 вносив до видаткових накладних відомості, що вказують на порушення податкового законодавства не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_7 інкриміновані дії по складанню та наданню до ДПІ офіційного документу, яким є податкова декларація з податку на додану вартість за вересень 2009 року, до якого внесено завідомо неправдиві відомості.

З огляду на вищенаведене твердження апелянтів про недоведеність участі ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366, ч.3 ст.212 КК України є непереконливими.

Самі ж вимоги апеляцій щодо винесення виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 суперечать ст.378 КПК України, так як вирок, який має право постановити апеляційний суд може бути тільки обвинувальний.

Покарання засудженому призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України з урахуванням характеру і ступеня тяжкості скоєних злочинів, даних про особу винного (раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога і психіатра не перебуває), наявність пом`якшуючої та обтяжуючої покарання обставин.

З урахуванням викладеного, призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Судом вірно звільнено засудженого від призначеного покарання за ч.1 ст.366 КК України на підставі ст.49, 74 КК України, оскільки даний злочин є злочином невеликої тяжкості і після його вчинення пройшли строки давності (більше 3-х років).

Колегія суддів знаходить, що посилання апелянтів на помилкове вирішення питання щодо вилучених коштів ОСОБА_9 є безпідставними.

Водночас доводи апелянтів про порушення судом вимог закону при розв`язанні цивільного позову є обґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.328, ч.5 ст.334 КПК України, постановляючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому, викладаючи підстави прийнятого рішення в мотивувальній частині вироку.

Як вбачається з вироку, судом задоволено цивільний позов ДПІ та стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави заподіяну шкоду в розмірі 1557586 грн. 80 коп., яка виникла внаслідок ухилення від сплати податків ТОВ «Грандекс Інвест».

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.5 Постанови пленуму Верховного Суду України від 31.03.1989 року № 3 зі змінами від 25.12.1992 року, 03.12.1997 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином і стягнення безпідставно нажитого майна», при розгляді цивільного позову в кримінальній справі з питань, не врегульованих КПК України, суд може керуватись відповідними нормами ЦПК України.

Зі змісту ч.3 ст.96 ЦК України учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов`язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов`язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом, тобто засновники приватного підприємства не відповідають за зобов`язаннями підприємства своїм власним майном.

Згідно зі ст.1172 ЦК України юридична або фізична особа повинна відшкодувати шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків. Таким чином, відповідальність за заподіяну працівником під час виконання трудових обов`язків матеріальну і моральну шкоду, несе організація, з якою цей працівник перебуває у трудових відносинах, а останній відповідає перед нею в порядку регресу, якщо законом не встановлено іншого.

Відповідно до вимог ч.1 ст.9 Закону України «Про систему оподаткування» обов`язок сплачувати податки лежить на платниках податків.

Судом при прийнятті рішення щодо цивільного позову належним чином не з`ясовано ці питання та передчасно прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 заборгованості по податках на користь держави.

Враховуючи наведене вирок суду в частині розв`язання цивільного позову підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 р.), п.11,13 розділу ХI Перехідних положень, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляції засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2013

року щодо ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

В решті позов залишити без змін.

Судді: