Постанова

від 18.05.2009 по справі 10/504-08

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

10/504-08

Україна

Харківський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И

12 травня  2009 року                                                                Справа № 10/504-08

Колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді   Кравець Т.В.,  суддів Гончар Т.В., Терещенко О.І.

при секретарі –Бухановій Т.А.

за участю представників:

позивача –не з'явився

відповідача –– Кас*яна Є.М. (дов. № 9 від 24.10.08р.)

розглянувши апеляційну скаргу  ТОВ «Конвалія»(вх. № 398 С/2-5 )

на  рішення господарського суду Сумської області  від  21.01.09 року по  справі  № 10/504-08 (суддя Малафєєва І.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Конвалія”, м. Шостка

до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

в с т а н о в и л а :

У вересні 2008 року позивач звернувся з позовом до відповідача та після уточнення позовних вимог просив суд визнати недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2008р. № 33 по справі № 02-06/31-2008 в частині:

1) визнання, що у 2007 році та січні - березні 2008 року ТОВ „Конвалія" (м. Шостка, вул. Шевченка, 45, ід. код 14024122) займало монопольне (домінуюче) становище на ринку „роздрібна торгівля низькооктановими бензинами" у територіальних межах Середино-Будського району Сумської області;

2) визнання, що у 2007 році та січні - березні 2008 року ТОВ „Конвалія" (м. Шостка, вул. Шевченка, 45, ід. код 14024122) займало монопольне (домінуюче) становище на ринку „роздрібна торгівля високооктановими бензинами" у територіальних межах Шосткинського району Сумської області;

3) визнання, що у 2007 році та січні - березні 2008 року ТОВ „Конвалія" (м. Шостка, вул. Шевченка, 45, ід. код 14024122) займало монопольне (домінуюче) становище на ринку „роздрібна торгівля високооктановими бензинами" у територіальних межах Середино-Будського району Сумської області;

4) визнання, що дії ТОВ „Конвалія", що полягали у необґрунтованому підвищенні у період з 4 по ЗО березня 2008 року роздрібних цін на низькооктанові бензини є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції"" у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими бензинами в частині встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку у межах Середино-Будського району Сумської області та накладення штрафу у розмірі 5000,00 грн. за вказане порушення;

5) визнання, що дії ТОВ „Конвалія", що полягали у необґрунтованому підвищенні у період з 12 по 19 березня 2008 року роздрібних цін на високооктанові бензини є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами в частині встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку у межах Шосткинського району Сумської області та накладення штрафу у розмірі 5000,00 грн. за вказане порушення;

6) визнання, що дії ТОВ „Конвалія", що полягали у необґрунтованому підвищенні у період з 1 по 19 березня 2008 року роздрібних цін на високооктанові бензини є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами в частині встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку у межах Середино-Будського району Сумської області та накладення штрафу у розмірі 5000,00 грн. за вказане порушення.           Послається на те, що вказане рішення не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки позивач не займає  монопольне становище по торгівлі бензинами на вказаних ринках.

          Рішенням господарського суду Сумської області  від 21.01.09 року ТОВ «Конвалія»в задоволенні позову –відмовлено. Суд мотивував своє рішення неправомірністю та необґрунтованістю позовних вимог.

         ТОВ «Конвалія»в апеляційній скарзі порушує питання про скасування зазначеного рішення та прийняття нового, яким повністю задовольнити його вимоги, посилаючись на невідповідність рішення вимогам чинного законодавства. Апеляційну скаргу ообгрунтовує тим, що законних підстав для застосування до позивача штрафних санкцій  за порушення антимонопольного законодавства не було.

           Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України

в запереченях на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, оскаржуване рішення –без змін.

           Представник позивача в судове засідання 12.05.09 р. не з'явився, не скориставшись своїми правами, передбаченими ст. 22 Господарського процесуального кодексу України,  хоча належним чином був повідомлених про день, час та місце розгляду справи, про причини неявки його представника суд апеляційної інстанції не повідомив.

            Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК України,  колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як видно із матеріалів справи та встановлено судом апеляційної інстанції оспорюваним рішенням Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету № 33 від 27.06.2008р. накладено на ТОВ «Конвалія»штрафи у сумі 15000 грн. за порушення конкурентного законодавства, передбаченого п. 2 ст. 50, п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»

Згідно з цим рішенням:

визнано, що товариство займає монопольне (домінуюче) становище  на ринку роздрібної торгівлі низькоактановими та високооктановими бензинами у територіальних межах Середино-Будського району Сумської області та високооктановими бензинами у територіальних межах  Шосткінського  району Сумської області;

визнано, що дії ТОВ «Конвалія», що полягали у необгрунтованосу підвищенні  роздрібних цін на  низькооктанові та високооктанові бензини у межах вказаних районів  є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50, п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»у вигляді  зловживання монопольним становищем  на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими та високооктановими  бензинами у частині встановлення таких цін реалізації товару, які не можливо було б встановити  за умов існування значної конкуренції на ринку у межах вказаних районів  Сумської області.

Позивач, не погоджуючись з рішенням відповідача, посилається на те, що він не займає монопольне становище по торгівлі низькооктановими та високооктановими бензинами на ринку в межах Середино-Будського та Шосткинського районів Сумської області, оскільки на вказаних ринках діють достатньо суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють роздрібну торгівлю низькооктановими та високооктановими бензинами, тому є помилковими і не відповідають вимогами Господарського кодексу України, Закону України „Про захист економічної конкуренції" та Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання ринку твердження та розрахунки відповідача щодо зайняття ТОВ „Конвалія" монопольного становища на цьому ринку, а саме тільки в м. Шостка налічується сім автозаправних станцій інших суб'єктів господарювання.

Крім того він був вимушений підвищити роздрібні ціни на нафтопродукти в зв'язку із підвищенням на них закупівельних цін. Також позивач посилався на висновок перевірки ТОВ “Конвалія”робочою групою у складі працівників Шосткінського відділення Державної інспекції з контролю за цінами  Сумській області  та Шосткінської міжрайпрокуратури від 02.04.2008р. №168, згідно яких рівень торгівельних надбавок в березні 2008 р. на АЗС ТОВ “Конвалія”знизився у порівнянні з січнем та лютим 2008р.

Однак відповідачем проведено дослідження ринків роздрібної торгівлі низькооктановими та високооктановими бензинами у відповідності до вимог Законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист економічної конкуренції" та Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання ринку, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України 05.03.02р. № 49-р та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.02р. за № 317/6605.

Дослідження  ринків,  за результатами  яких  було  визначено  монопольне  (домінуюче) становище Позивача відображено в додатку до рішення - Аналітичній довідці дослідження ринку роздрібної торгівлі низькооктановими та роздрібної торгівлі високооктановими бензинами у межах Шосткинського та   Середино-Будського районів Сумської області відповідно Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України 5 березня 2002 року № 49-р та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 року за №317/6605 .

Визначення кола суб'єктів господарювання, які діяли у 2007 році та січні - березні 2008 року на вищезазначених товарних ринках було здійснено тервідділенням, шляхом надсилання вимоги голови тервідділення кожному його учаснику щодо надання інформації про його конкурентів у межах Шосткинського та Середино-Будського районів Сумської області.

У відповідності до статей 22, 22-1 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” зазначена вимога є обов'язковою для виконання.

Зокрема усіма суб'єктами зазначених ринків була надана запитувана на вимоги тервідділення інформація щодо обсягів реалізації нафтопродуктів у вартісних та натуральних показниках за 2007 рік та січень-березень 2008 року:

За   результатами   наданих   відповідей   учасниками   вищезазначених   товарних   ринків встановлено,  що у межах Шосткинського району Сумської області у 2007 році та у січні–березні 2008р. роздрібну торгівлю низькооктановими та високооктановими  бензинами здійснювало  п'ять  суб'єктів господарювання,  зокрема, ТОВ «НК Альфа-Нафта»в особі філії № 15 - «Сумська»(надалі - ТОВ «НК Альфа-Нафта»в особі філії № 15 - «Сумська»);  ТОВ «Конвалія»; ТОВ «Нафта»;  ТОВ «Іона-Ойл»(надалі - ТОВ «Іона-Ойл»); ТОВ «Альфа-Шостка-Петролиум»( надалі - ТОВ «Альфа-Шостка-Петролиум»).

У межах Середино-Будського району Сумської області у 2007 році та у січні –березні 2008р. роздрібну торгівлю низькоактановими та високооктановими бензинами здійснювало два суб'єкти господарювання, зокрема, ТОВ «Торговий дім «Полісся»( надалі - ТОВ «ТД «Полісся») та ТОВ «Конвалія».

Розрахунки частки суб*єктів господарювання на ринках «роздрібної торгівлі низькооктановими бензинами», «роздрібної торгівлі високооктановими бензинами»у територіальних     межах     Середино-Будського     району     та          «роздрібної     торгівлі

високооктановими бензинами»у територіальних межах Шосткинського району Сумської області територіальним відділенням проведено відповідно до розділу 8 Методіки визначення монопольного (домінуючого) становища суб*єктів господарювання ринку та виключно на підставі первинних даних наданих безпосередньо суб*єктами господарювання учасниками ринків.

Будь-яких інших офіційних документованих доказів діяльності на зазначених ринках інших суб'єктів господарювання тервідділенню вищезазначеними суб'єктами господарювання не надавалося. У судовому провадженні Позивачем не надано жодного належного письмового доказу у вигляді офіційно-документованої інформації щодо наявності інших учасників ринку та їхніх часток на ринку.

При проведенні дослідження монопольного становища групи суб'єктів господарювання, останні відповідно до вимог частини 5 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зобов'язані довести, що стосовно них не виконуються умови частини 4  цієї статті, згідно якої вважається, що кожен із двох чи більше суб'єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті.

Враховуючи положення зазначеної норми Закону тервідділенням в листі від 27.05.2008 №01 -26/1234 про наявність ознак монопольного становища товариства та інших суб'єктів господарювання - учасників ринку запропоновано позивачу у термін до 06.06.2008 року надати відділенню докази (у разі їх наявності) того, чи зазнають між собою зазначені суб'єкти господарювання значної конкуренції на вказаних ринках або, коли між ними існує незначна конкуренція, чи зазнають вони значної конкуренції з боку інших суб'єктів господарювання; попереджено, що у разі ненадання відповідних відомостей, відділення матиме достатні підстави для визначення вищезазначених суб'єктів господарювання такими, що займають монопольне (домінуюче) становище на регіональних ринках «роздрібної торгівлі низькооктановими бензинами», «роздрібної торгівлі високооктановими бензинами»у межах Середино-Будського району та «роздрібної торгівлі високооктановими бензинами»у межах Шосткинського району Сумської області.

В ході розгляду справи з'ясовано, що ТОВ "Конвалія" листом від 04.06.2008 №102 повідомило відповідача про те, що не в змозі надати докази наявності того, чи зазнають між собою значної конкуренції вказані суб'єкти господарювання в межах Шосткинського та Середино-Будського районів, оскільки Позивач не володіє інформацією про кількість реалізованого пального на АЗС інших суб'єктів, про ціни на придбані нафтопродукти тощо.

Відповідно   до   пунктів   10.1.3,   10.1.6.2  Методики  на  тервідділення   покладається обов'язок спростування (при потребі) доводів відповідача (відповідачів), щодо відсутності монопольного (домінуючого) становища на ринку; спростування (при наявності) доводів зазначених суб'єктів господарювання, що: між цими суб'єктами господарювання є значна конкуренція; суб'єкти господарювання разом узяті мають конкурентів і зазнають значної конкуренції.

Зважаючи на відсутність доказів, які повинен був надати позивач в ході розгляду справи про порушення конкурентного законодавства тервідділення не мало потреби спростовувати будь-які доводи ТОВ "Конвалія".

Матеріали справи також свідчать про те, що станом на 01.03.2008 року роздрібна ціна на низькооктанові бензини на АЗС Товариства у Середино-Будському районі становила 4,85 грн/л, а починаючи з 04.03. 2008 року ціни на АЗС Товариства на цей вид бензину поступово підвищувались і 30.03.2008 року були встановлені на рівні 5,30 грн/л., тобто збільшились на 9 відсотків, при цьому у зазначений період закупівельна ціна нафтопродукту становила 4,15 - 4,2 грн/л., тобто коливалася у межах 1 відсотка. Таким чином у період з 04 по 30.03.2008 року різниця ціни реалізації одного літру низькооктанових бензинів та ціни придбання зросла із 0,7 грн/л до 1,2 грн/л., або на 71 відсоток.

Враховуючи вищевикладене можна зробити висновок про необґрунтоване підвищення ТОВ «Конвалія»у період з 4 по 30.03.2008 року роздрібних цін на низькооктанові бензини, що кваліфікується як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»у вигляді зловживання монопольним) становищем на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими бензинами в частині встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку у межах Середино-Будського району.

Відповідачем також встановлено, що станом на 05.03.2008 року роздрібна ціна на високооктанові бензини марки А-92 на АЗС Товариства у Шосткінському районі становила 5,15 грн/л., а починаючи з 12.03.2008 року ціни на АЗС позивача на високооктанові бензини марки А-92 поступово підвищувались і 19.03.2008 року були встановлені на рівні 5,75 грн/л., тобто збільшились на 11 відсотків, при цьому у зазначений період закупівельна ціна нафтопродукту становила 4,9 грн/л. та не змінювалась. Тобто, у період з 12 по 19.03.2008 року різниця ціни реалізації одного літру високооктанових бензинів марки А 92 та ціни придбання зросла із 0,3 грн/л. до 0,85 грн/л., або на 183 відсотки.

Станом на 1 березня 2008 року роздрібна ціна на високооктанові бензини на АЗС позивача у Середино-Будському районі становила 5 грн/л, на бензин марки А-92 і починаючи з 01.03.2008 року ціни на АЗС позивача на цей вид бензину марки А-92 поступово підвищувались і 19.03.2008 року були встановлені на рівні 5,75 грн/л., тобто ціни роздрібної реалізації на бензин марки А-92 збільшились на 15 відсотків, при тому що у зазначений період закупівельна ціна нафтопродукту становила 4,6грн/л та не змінювалась. Тобто,  у період з 1 по 19.03.2008 року різниця ціни реалізації одного літру високооктанових бензинів марки А-92 та ціни придбання зросла із 0,4 грн/л до 1,15 грн/л, або на 187 відсотків.

Вищевказане спростовує пояснення ТОВ «Конвалія», що причиною підвищення роздрібних цін на нафтопродукти є підвищення у березні 2008 року закупівельних цін, і  тому не може вважатися обґрунтованим.

Таким чином, територіальним відділенням було встанволено, що дії ТОВ «Конвалія»по необґрунтованому підвищенню у період з 1 по 19 березня 2008 року роздрібних цін на високооктанові бензини кваліфікуються як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами в частині встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку у межах Середино-Будського та Шосткінського  району.

Стосовно посилання позивача на акт Державної інспекції з контролю за цінами в Сумській області від 02.04.2008 №168, на підставі якого ґрунтуються висновки Шосткинської міжрайонної прокуратури, як один із основних доказів, на думку ТОВ «Конвалія», суд першої інстанції правомірно зазначив, що згідно з частиною 4 статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»(закон набрав чинності 26.12.2007) орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади  їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно Положення про Державну інспекцію з контролю за цінами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.12.2000 № 1819, основними завданнями Держінспекції є організація та   здійснення   контрольно-наглядових   функцій з питань додержання центральними та місцевими органами виконавчої влади, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, підприємствами, установами та організаціями вимог щодо формування, встановлення та застосування цін і тарифів.

Зазначені дії позивача не узгоджуються з приписами статей 13 та 14 Закону України "Про ціни і ціноутворення", згідно яких державний контроль за цінами, а також застосування економічних санкцій за порушення державної дисципліни цін можливі лише при встановленні і застосуванні державних фіксованих та регульованих цін і тарифів.

Зважаючи на вимоги вищезазначених імперативних норм Державна інспекція з контролю за цінами в Сумській області має право перевіряти встановлення і застосування лише державних фіксованих та регульованих цін.

З матеріалів справи вбачається, що Державною інспекцією з контролю за цінами в Сумській області була здійснена перевірка ТОВ «Конвалія»при встановленні ним вільних нерегульованих роздрібних цін на низькооктанові, високооктанові бензини та дизельне пальне. Однак проведення перевірки ТОВ «Конвалія»та складання за її результатами акту здійснено поза межами компетенції Державної інспекції з контролю за цінами в Сумській області. Крім того, ця перевірка здійснювалась вибірково, а тому висновки Державної інспекції з контролю за цінами не можуть бути взяті до уваги судом.

До того ж, відповідно до вимог статті 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За змістом наведеної норми допустимість доказів означає, що суд обмежений нормами права у виборі засобів доказування.

Поряд з цим, первинними документами, поданими позивачем відповідачеві підтверджується факти зростання у Середино-Будському районі у період з 4 по 30.03.2008 року торгівельної надбавки (різниці реалізації одного літру низькооктанових бензинів та ціни придбання) із 0,7 грн/л. до 1,2 грн/л. або на 71%, при тому, що у зазначений період (з 4 по ЗО березня 2008 року) закупівельна ціна нафтопродукту становила 4,15 - 4,2 грн/л., тобто коливалася у межах 1 відсотка; зростання у Шосткинському районі у період з 12 по 19 березня 2008 року торгівельної надбавки (різниці ціни реалізації одного літру високооктанових бензинів марки А 92 та ціни придбання) із 0,3 грн/л. до 0,85 грн/л., або на 183 відсотки, при тому що у зазначений період (з. 12 по 19 березня 2008 рок) закупівельна ціна нафтопродукту становила 4,9 грн/л. та не змінювалась;  зростання у Середино-Будському районі у період з 1 по 19.03.2008 року торгівельної надбавки (різниці ціни реалізації одного літру високооктанових бензинів марки А-92 та ціни придбання) із 0,4 грн./л до 1,15 грн./л, або на 187 відсотків при тому, що у зазначений період (з 01 по 19.03.2008 року) закупівельна ціна нафтопродукту становила 4,6 грн./л та не змінювалась.

Так, на вимогу голови Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №02-10/129 від 24.01.2008 позивач щомісячно надає тервідділенню  інформацію  за формою додатку №3  вимоги  щодо дати та ціни закупівлі нафтопродуктів у грн./л., роздрібної (відпускної) ціни грн./л. окремо по кожному адміністративно-територіальному району та виду палива. ТОВ «Конвалія»було попереджене про те, що подання завідомо недостовірних даних тягне за собою відповідальність згідно із статтею 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді накладення штрафу у розмірі до 1 відсотка доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції за останній звітний рік.

Позивач у відповідь на вказану вимогу голови тер відділення від 24.01.2008 надав супровідним листом за березень 2008 року дані щодо закупівлі та роздрібної реалізації нафтопродуктів на АЗС ТОВ "Конвалія" м. С-Буда (найменування нафтопродукту - Бензин А-76"). Згідно зазначеної позивачем інформації закупівельна ціна одного літру низькооктанового бензину А-76 у Середино-Будському районі коливалася від 4,10 до 4,20 грн./л., а відпускна (роздрібна ціна) зростала від 4,85 грн./л. до 5,40 грн./л., тобто у період з 4 по ЗО березня 2008 року торгівельна надбавка (різниця реалізації одного літру низькооктанових бензинів та ціни придбання) зросла із 0,7 грн/л. до 1,2 грн/л. або на 71% при тому, що у зазначений період (з 4 по ЗО березня 2008 року) закупівельна ціна коливалася у межах 1 відсотка.

Також були надіслані дані щодо закупівлі та роздрібної реалізації нафтопродуктів на АЗС "RED" ТОВ «Конвалія»м. Шостка (найменування нафтопродукту - Бензин А-92"). Згідно зазначеної позивачем інформації закупівельна ціна одного літру високооктанового бензину А-92 у Шосткинському районі у період з 12 по 19 березня 2008 року залишалася незмінною та становила 4,90 грн./л., а відпускна (роздрібна ціна) зростала від 5,20 грн./л. до 5,75 грн./л., тобто у  період з 12 по 19 березня 2008 року торгівельна надбавка (різниця ціни реалізації одного літру високооктанових бензинів марки А 92 та ціни придбання) зросла із 0,3 грн/л. до 0,85 грн/л., або на 183 відсотки, при незмінній закупівельній ціні у зазначеному періоді (з 12 по 19 березня 2008 рок).

Крім того надані дані щодо закупівлі та роздрібної реалізації нафтопродуктів на АЗС ТОВ "Конвалія" м. С-Буда. Найменування нафтопродукту - Бензин А-92". Згідно зазначеної позивачем інформації закупівельна ціна одного літру високооктанового бензину А-92 у Середино-Будському районі у період з 1 по 19.03.2008 року залишалася незмінною та становила 4,60 грн./л., а відпускна (роздрібна ціна) зростала від 5,00 грн./л. до 5,75 грн./л.

Тобто, у період з 1 по 19.03.2008 року торгівельна надбавка (різниця ціни реалізації одного літру високооктанових бензинів марки А-92 та ціни придбання) зросла із 0,4 грн./л до 1,15 грн./л, або на 187 відсотків при незмінній закупівельній ціні у зазначеному періоді (з 1 по 19.03.2008 року).

Для порівняння рівня торгівельних надбавок відповідач надав суду аналогічні дані щодо закупівлі та роздрібної реалізації нафтопродуктів на АЗС ТОВ "Конвалія" за лютий 2008 року та квітень 2008 року.

Іншою вимогою голови тервідділення від 20.03.2008 №02-10/599 у ТОВ «Конвалія»витребовувалася також і первинна документація на основі якої здійснювався розрахунок вищезазначених даних щодо закупівлі та роздрібної реалізації нафтопродуктів на АЗС ТОВ "Конвалія", а саме  копії накладних на поставлені у березні 2008 року високооктанові, низькооктанові бензини та дизельне пальне, копії  наказів  про  встановлення  роздрібних  цін  на  АЗС  Сумської  області  у позивача в березні 2008 року, Інформацію за формою таблиць №1, 2, 3, 4 та було попереджене ТОВ про те, що подання завідомо недостовірних даних тягне за собою відповідальність, передбачену статтею 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді накладення штрафу у розмірі до 1 відсотка доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції за останній звітний рік.

Листом від 26.03.2008 №57 позивач надав інформацію, в тому числі копії усіх накладних згідно яких у березні 2008 року закуповувалися низькооктанові, висооктанові бензини та дизельне пальне, а також копії усіх розпоряджень за березень 2008 року, згідно яких встановлювалися роздрібні ціни на нафтопродукти.

Відповідно до статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції-" доказами у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення; ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін (в даному випадку ТОВ "Конвалія", яка надала інформацію щодо щоденного співвідношення закупівельних і роздрібних цін на нафтопродукти у березні 2008 року) і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Таким чином тервідділенням з дотриманням вказаної статті 41 Закону були встановлені ті обставини справи, які дозволили визнати дії ТОВ «Конвалія»по необгрунтованому підвищенню у вищенаведених періодах березня 2008 року роздрібних цін на низькооктанові, високооктанові бензини порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»у вигляді зловживання монопольним становищем на відповідному товарному ринку, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку у межах Середино-Будського, Шосткиньського районів.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги є неправомірними, необґрунтованими і не підлягаючими задоволенню.            З таким висновком повністю погоджується колегія суддів апеляційної інстанції,  приймаючи до уваги наступне.

Відповідальність за порушення законодавства про захист економічної конкуренції пов'язана з наявністю монопольного становища на ринку.

Відповідно до вимог частини 5 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції-" монопольним (домінуючим) вважається становище кожного з кількох суб'єктів господарювання, якщо стосовно них виконуються, зокрема, такі умови:

сукупна частка не більше ніж трьох суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків і при цьому вони не доведуть, що стосовно них не виконуються умови частини четвертої цієї статті, згідно якої вважається, що кожен із двох чи більше суб'єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті.

Враховуючи положення зазначеної норми, а також результати проведеного тервідділенням дослідження, суд  першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що ТОВ "Конвалія" є одним із тих суб'єктів господарювання, якому належить найбільша частка на відповідному товарному ринку. Зазначене свідчить про правильне застосування в цій частині положень статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції"".

Будь-яких інших офіційних документованих доказів діяльності на зазначених ринках інших суб'єктів господарювання, як вже зазначалося, тервідділенню вищезазначеними суб'єктами господарювання не надавалося. У судовому провадженні позивачем не надано жодного належного письмового доказу у вигляді офіційно-документованої інформації щодо наявності інших учасників ринку та їхніх часток на ринку.

В силу статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»зловживанням монопольним становищем вважаються дії, що можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, у вигляді встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

На виконання вимог частини 5 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ТОВ "Конвалія" на етапі розгляду тервідділенням справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не довело, що зазнає значної конкуренції на ринку, в той час як останнім абзацом листа тервідділення від 21.01.2009 М 01-24/140 його попереджено, що у разі ненадання відповідних відомостей, відділення матиме достатні підстави для визначення вищезазначених суб'єктів господарювання такими, що займають монопольне (домінуюче) становище на регіональних ринках «роздрібної торгівлі низькооктановими бензинами», «роздрібної торгівлі високооктановими бензинами»у межах Середино-Будського району та «роздрібної торгівлі високооктановими бензинами»у межах Шосткинського району Сумської області.

За змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

До того ж у пункті 15.2 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008 № 04-5/247 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що підприємницька діяльність передбачає вивчення ринку певного товару (і надання певних послуг), а тому суб'єкти господарювання мають усвідомлювати можливість настання певного обмеження їх діяльності та відповідальності за порушення конкурентного законодавства. Тобто виходячи зі змісту цього пункту, суб'єкти господарювання (в тому числі ТОВ "Конвалія") мають усвідомлювати своє становище на ринку, що зумовлює їхню обізнаність про наявність або відсутність значної конкуренції на ринку.

Крім того важливими є положення пункту 15.3 Рекомендацій Президії ВГСУ, згідно якого обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас на думку Президії ВГСУ за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Тобто відсутність у суб'єкта господарювання доводів про наявність значної конкуренції, які останній мав надати у відповідь на лист територіального відділення 27.05.2008 №01-26/1234 (на етапі розгляду справи про порушення конкурентного законодавства, як того вимагає норма Закону) свідчить про безпідставність заперечень Позивача щодо відсутності у нього монопольного становища на відповідних товарних ринках.

З огляду на зазначене тервідділенням було застосовано пункти 10.3 та 10.4 Методики, згідно яких вважається, що суб'єкт (суб'єкти ) господарювання не зазнають значної конкуренції, якщо завдяки своїй ринковій владі має (мають) здатність ущемлювати інтереси інших суб'єктів господарювання чи споживачів.

Відповідно до пункту 10.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України 5 березня 2002 року № 49-р та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 1 квітня 2002 року за №317/6605.суб'єкт (суб'єкти) господарювання не зазнає(ють) значної конкуренції, якщо завдяки своїй ринковій владі має (мають) здатність не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію, зокрема обмежувати конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання, чи ущемлювати інтереси інших суб'єктів господарювання чи споживачів.

Відтак Сумське обласне територіальне відділення АМКУ дотрималося вимог керівного нормативно-правового акта при визначенні позивача таким, що займає монопольне становище на відповідних ринках.

Тервідділенням з дотриманням статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" були встановлені ті обставини справи, які дозволили визнати дії ТОВ «Конвалія»по необгрунтованому підвищенню у вищенаведених періодах березня 2008 року роздрібних цін на низькооктанові, високооктанові бензини порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону

Таким чином Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України діяло в межах повноважень, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, з урахуванням положень Закону України «Про захист економічної конкуренції», Господарського кодексу України та Закону України «Про ціни та ціноутворенню».

Вчинення ТОВ "Конвалія" порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем, що полягають у необгрунтованому підвищенні роздрібних цін на низькооктанові та високооктанові бензини (встановлення таких цін, що не могли бути встановлені за умов існування значної конкуренції) не може бути спростоване збитковістю підприємства у той чи інший період, оскільки фінансовий стан суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище, не зумовлює обов'язкове вчинення цим суб'єктом дій, що можуть бути обумовлені лише конкурентною ринковою поведінкою.

Крім того у статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та інших нормах цього Закону відсутні посилання на "збитковість підприємства" як на підставу, що спростовує порушення конкуренційного законодавства, в тому числі й порушення у вигляді зловживання монопольним становищем.

За відсутності значної ринкової влади, яка обумовлюється монопольним (домінуючим) становищем, суб'єкт господарювання у разі наявності від'ємних (незадовільних) фінансових результатів господарської діяльності вживає адекватні ринкові заходи, наприклад, щодо здешевлення закупівельних цін (пошуку нових постачальників), збільшення обсягу, а відтак обороту товару за рахунок здешевлення роздрібних цін тощо.

Разом з тим суб'єкт господарювання, що володіє значною ринкового владою, здійснюючи пошук шляхів покращення свого фінансового становища, може скористатися своєю ринковою владою та перекласти свої ризики на споживачів товару шляхом встановлення у довготривалих або короткотривалих періодах часу необгрунтовані ціни.

Таким чином Антимонопольним комітетом правомірно визвано, що у діях позивача вбачаються порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені п. 1 ч. 2 ст. 13 та п.2 ч. 1 ст. 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді того, що останній займав монопольне (домінуюче) становище на відповідних ринках.

У зв*язку з вищевикладеним, колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції обґрунтованим та законним, а тому не вбачає підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 99, 101, п. 1 ст. 103, 105,  110 ГПК України, колегія суддів апеляційного господарського суду одностайно,-          

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Конвалія” залишити без задоволення.

Рішення  господарського суду Сумської області  від  21.01.09 року по  справі  № 10/504-08 залишити без змін

           Справу №10/504-08 повернути до господарського суду Сумської області.

Постанова набирає чинності з дня її прийняття.

Роз'яснити сторонам, що вони можуть на дану постанову подати касаційну скаргу протягом місяця до Вищого господарського суду України через Харківський апеляційний господарський суд.

              Головуючий суддя                                                              Т.В. Кравець

                                      суддя                                                             Т.В. Гончар                                                                                     

                                     суддя                                                              О.І. Терещенко                                                                                    

Постанова підписана 18.05.2009 р.