Постанова

від 12.09.2013 по справі 1-1218/11

ШЕВЧЕНКІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 1-1218/11

Провадження №1/761/146/2013

П О С Т А Н О В А

іменем України

12 вересня 2013 року Шевченківський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді Козятник Л.Г.

за участю секретарів Артюхіної М.А., Павко К.М., Лело Г.Є., Медицької У.І.

прокурорів Ковальова А.В., Кобилянського О.М., Черната О.А., Попова А.О., Голуба Є.В., Шаповалова Є.О.

захисника ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за обвинуваченням

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Софіївська Борщагівка Києво - Святошинського району Київської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, працюючого директором ТОВ «Алмаз-ТМ», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України,

в с т а н о в и в :

в провадженні Шевченківського районного суду м. Києва перебуває кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачени, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України.

В судовому засіданні постало питання про направлення кримінальної справи щодо ОСОБА_2 на додаткове розслідування у зв'язку з неправильністю та неповнотою досудового слідства вимог ст. ст. 22, 64 КПК України 1960 року та пред'явленням ОСОБА_2 неконкретного обвинувачення, що є порушенням його права на захист.

Прокурор вважав, що відсутні підстави для повернення даної кримінальної справи на додаткове розслідування.

Захисник та підсудний заперечили щодо направлення справи на додаткове розслідування, оскільки Окружним адміністративним судом м. Києва скасовано повідомлення-рішення на підставі акта документальної невиїзної перевірки ТОВ «Алмаз-ТМ від 23 червня 2009 року № 3/23-80/34695096, а тому відсутня шкода у вигляді фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, тобто відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 212 КК України, крім того, обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 366 КК України є безпідставним, так як відсутні докази на підтвердження винуватості останнього у вчиненні даного злочину. Вважали, що у справі необхідно постановити виправдувальний вирок.

Заслухавши думку учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи, суд прийшов до наступного висновку.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 281 КПК України 1960 року, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Згідно з роз'ясненнями, що містяться в п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», досудове слідство визнається неповним, якщо під час його проведення всупереч вимогам ст. ст. 22, 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження або спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Статтею 22 КПК України 1960 року визначено, що прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 64 КПК України 1960 року, при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: 1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); 2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; 3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання; 4) характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

Виходячи із вказаних норм процесуального закону, під повнотою дослідження слід розуміти правильне визначення предмету доказування, тобто, з'ясування усіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальній справі, системну оцінку всіх допустимих і належних доказів у сукупності, що є основою прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі.

Пред'явлене особі обвинувачення, згідно зі ст. 132 КПК України 1960 року, має бути конкретним і містити дані про час, місце та інші обставини вчинення злочину, оскільки особа має право знати, в чому саме вона обвинувачується і захищатися від пред'явленого їй обвинувачення. Дані положення випливають і з п. [а] ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року, згідно з якою, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

У випадку пред'явлення неконкретного обвинувачення, що є порушенням права на захист, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування з підстав істотного порушення закону.

Разом з тим, дані, що містяться в матеріалах справи свідчать про те, що органами досудового слідства допущені неповнота й неправильність, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.

Так, органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_2, будучи директором ТОВ «Алмаз-ТМ» і одночасно являючись єдиним фактичним керівником вказаного підприємства, здійснюючи в 2008 році господарську діяльність, пов'язану з придбанням та подальшою реалізацією на ринку України крупно-оптових партій каучуку, умисно ухилився від сплати подаку на прибуток та податку на додану вартість, шляхом формування валових витрат та податкового кредиту підприємства, із використанням завдомо підроблених документів, тим самим незаконо зменшуючи об'єкти оподаткування, які виникали у підприємства під час здійсненя власної господарської діяльності.

В жовтні 2007 року невстановленими слідством особами з метою здійснення фіктивного підприємництва зареєстровано на підставну особу - ОСОБА_3 підприємство ТОВ «Фортуна Фьючер 2007». Державна реєстрація ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» проведена виконавчим комітетом Одеської міської ради 15 жовтня 2007 року за адресою: м. Одеса вул. Преображенська б. 18.

В квітні 2008 року ОСОБА_2 отримав за невстановлених слідством обставин юридичні реквізити ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» - підприємства, зареєстрованого з метою здійснення фіктивного підприємництва на підставну особу. При цьому, ОСОБА_2 розробив злочинний план, який полягав у завідомо незаконному формуванні валових витрат та податкового кредиту ТОВ «Алмаз-ТМ» із використанням завідомо підроблених первинних документів, складених від імені ТОВ «Фортуна Фьючер 2007»

Для досягнення своєї злочинної мети, ОСОБА_2 в 2008 році між ТОВ «Алмаз-ТМ» та ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» укладено договори № 30 від 08 квітня 2008 року, № 40 від 12 серпня 2008 року, № 42 від 03 вересня 2008 року з додатковою угодою від 03 вересня 2008 року, № 34 від 24 червня 2008 року з додатковою угодою від 01 липня 2008 року про постачання каучуку, техвуглицю (сажа П803) та піддонів, які відповідно до злочинного плану ОСОБА_2 мали стати підставою для оприбуткування товарів в бухгалтерському та податковому обліку ТОВ «Алмаз-ТМ», як таких, що начебто отримані від ТОВ «Фортуна Фьючер 2007».

Далі, протягом 2008 року, ОСОБА_2 перерахував наступні грошові кошти на рахунок фіктивного підприємства ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» № 26005311503001 відкритий в АБ «Південний», нібито в оплату за товари хімічної промисловості: 29.05.2008 в сумі 686785, 84 грн., 06.06.2008 в сумі 1200000, 00 грн., 24.06.2008 № 84 в сумі 800000, 00 грн., 04.08.2008 в сумі 33696, 00 грн., 04.08.2008 в сумі 721304, 00 грн., 06.08.2008 в сумі 300000, 00 грн., 14.08.2008 в сумі 112100, 39 грн., 14.08.2008 в сумі 137899, 61 грн., 15.08.2008 в сумі 200000, 00 грн., 15.08.2008 в сумі 200000, 00 грн., 20.08.2008 в сумі 1400000, 00 грн., 26.08.2008 в сумі 790000, 00 грн., 28.08.2008 в сумі 330038, 63 грн., 29.08.2008 в сумі 50000, 00 грн., 29.08.2008 в сумі 560000, 00 грн., 16.09.2008 грн. в сумі 48514, 02 грн., 16.09.2008 в сумі 173799, 76 грн., 19.09.2008 в сумі 48462, 03 грн., 19.09.2008 в сумі 196000, 00 грн., 19.09.2008 в сумі 1050000, 00 грн., 23.09.2008 в сумі 110000, 00 грн., 24.09.2008 в сумі 200000, 00 грн., 29.09.2008 в сумі 243600, 00 грн. та 29.09.2008 в сумі 840000, 00 грн.

Таким чином, директор ТОВ «Алмаз-ТМ» ОСОБА_2, здійснюючи в 2008 році господарську діяльність з придбання та продажу на ринку України крупно-оптових партій товарів хімічної промисловості, оприбуткування придбаних товарів здійснював на підставі завідомо підроблених документів, складених від імені підприємства, зареєстрованого з метою здійснення фіктивного підприємництва - ТОВ «Фортуна Фьючер 2007», при цьому, валові витрати та податковий кредит ТОВ «Алмаз-ТМ» формував на підставі завідомо підроблених видаткових та податкових накладних, складених від імені ТОВ «Фортуна Фьючер 2007».

За наслідками податкової перевірки ТОВ «Алмаз-ТМ», органами податкової служби України складено акт № 3/23-80/34695096 від 23 червня 2009 року «Про результати документальної невиїзної перевірки з питань правильності визначення податку на прибуток та податку на додану вартість, що підлягають сплаті до державного бюджету товариством з обмеженою відповідальністю ТОВ «Алмаз-ТМ» (код за ЄДРПОУ 34695096) при взаємовідносинах з ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» (код за ЄДРПОУ 35502330) за період з 01.01.2008 по 30.09.2008».

Проведеною перевіркою встановлено наступні порушення податкового законодавства в діях директора ТОВ «Алмаз-ТМ» ОСОБА_2:

п.п. 5.3.9. п. 5.3 ст. 5 Закону України від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємства» (із змінами та доповненнями) в результаті чого занижено податок на прибуток у періоді, що перевірявся - 9 місяців 2008 року, на загальну суму 2131708 грн., у тому числі в 2 кварталі 2008 року - 1533276 грн. та в 3 кварталі 2008 року - 598432 грн.;

п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03 квітня 1997 року № 168/97-ВР (із змінами та доповненнями), в результаті чого занижено податок на додану вартість у періоді, що перевірявся, на загальну суму 358295 грн., у тому числі, у серпні 2008 року - на 314384 грн., у вересні 2008 року - на 43911 грн.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, директор ТОВ «Алмаз-ТМ» ОСОБА_2, у невстановлений день липня 2008 року, знаходячись за адресою: м. Київ вул. Предславинська № 39, оф. 516, склав та підписав декларацію з податку на прибуток підприємства ТОВ «Алмаз-ТМ» за 1 півріччя 2008 року, в якій в колонці « 3»в рядках за кодом « 04» та « 06» суми валових витрат в розмірі 48305105 грн. сформовано на підставі завідомо підроблених видаткових накладних, складених від імені ТОВ «Фортуна Фьючер 2007». Крім того, в рядках за кодом « 12», « 12.1», « 14» та « 17» вказаної декларації не відображено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток ТОВ «Алмаз-ТМ» за півріччя 2008 року в розмірі 1533276 грн.

Після цього, підписана директором ТОВ «Алмаз-ТМ» ОСОБА_2 декларація з податку на прибуток підприємства ТОВ «Алмаз-ТМ» за півріччя 2008 року була подана ним 31 липня 2008 року до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва за адресою: м. Київ вул. Багговутівська б. 26, де вона зареєстрована за № 195530.

Продовжуючи релізацію свого злочинного умислу, директор ТОВ «Алмаз-ТМ» ОСОБА_2, у невстановлений день вересня 2008 року, знаходячись за адресою: м. Київ вул. Предславинська № 39, офіс 516, склав та підписав податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Алмаз-ТМ» за серпень 2008 року, в якій в колонці «Б» розділу ІІ «податковий кредит» в рядку 17 суму дозволеного податкового кредиту сформовано на підставі завідомо підроблених подакових накладних, складених від імені підприємства, зареєстрованого з метою здійсненя фіктивного підприємництва - ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» у сумі 680701 грн. Крім того, в рядках 18.1 та 20 розділу ІІІ «розрахунки з бюджетом за звітний період» вказаної декларації не відображено суму податкового зобов'язання з ПДВ ТОВ «Алмаз-ТМ» за серпень 2008 року в розмірі 314384 грн.

Після цього, підписана директором ТОВ «Алмаз-ТМ» ОСОБА_2 податкова декларація з податку на додану вартість ТОВ «Алмаз-ТМ» за серпень 2008 року була подана ним 16 вересня 2008 року до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва за адресою: м. Київ вул. Багговутівська № 26, де вона зареєстрована за № 236246.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, директор ТОВ «Алмаз-ТМ» ОСОБА_2 у невстановлений день жовтня 2008 року, знаходячись за адресою: м. Київ вул. Предславинська № 39, офіс 516, склав та підписав податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Алмаз-ТМ» за вересень 2008 року, в якій в колонці «Б» розділу ІІ «податковий кредит» в рядку 17 суму дозволеного податкового кредиту сформовано на підставі завідомо підроблених податкових накладних, складених від імені підприємства, зареєстрованого з метою здійснення фіктивного підприємництва - ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» у сумі 1045542. Крім того, в рядках 18.1 та 20 розділу ІІІ «розрахунки з бюджетом за звітний період» вказаної декларації не відображено суму податкового зобов'язання з ПДВ ТОВ «Алмаз-ТМ» за вересень 2008 року в розмірі 43911 грн.

Після цього, підписана директором ТОВ «Алмаз-ТМ» ОСОБА_2 податкова декларація з податку на додану вартість ТОВ «Алмаз-ТМ» за вересень 2008 року була подана ним 17 жовтня 2008 року до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва за адресою: м. Київ вул. Багговутівська № 26, де вона зареєстрована за № 277635.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, директор ТОВ «Алмаз-ТМ» ОСОБА_2 у невстановлений день жовтня 2008 року, знаходячись за адресою: м. Київ вул. Предславинська № 39, офіс 516, склав та підписав декларацію з податку на прибуток підприємства ТОВ «Алмаз-ТМ» за 3 квартали 2008 року, в якій в колонці « 3» в рядках за кодом « 04» та « 06» суми валових вират в розмірі 61346005 грн. сформовано на підставі завідомо підроблених видаткових накладних, складених від імені ТОВ «Фортуна Фьючер 2007». Крім того, в рдках за кодом « 12», « 12.1», « 14» та « 17» вказаної декларації не відображено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток ТОВ «Алмаз-ТМ» за 3 квартали 2008 року в розмірі 598432 грн.

Після цього, підписана директором ТОВ «Алмаз-ТМ» ОСОБА_2 декларація з податку на прибуток підприємства ТОВ «Алмаз-ТМ» за 3 квартали 2008 року була подана ним 27 жовтня 2008 року до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва за адресою: м. Київ вул. Багговутівська № 26, де вона зареєстрована за № 292614.

Таким чином, директор ТОВ «Алмаз-ТМ» ОСОБА_2, діючи умисно, шляхом заниження об'єктів оподаткування ухилився від сплати: в строк до 20.08.2008 податку на прибуток підприємства за перше півріччя 2008 року в розмірі 1533276 грн., в строк до 30.09.2008 податку на додану вартість за серпень 2008 року в розмірі 314384 грн., в строк до 30.10.2008 податку на додану вартість за вересень 2008 року в розмірі 43911 грн., в строк до 20.11.2008 податку на прибуток підприємства за 3 квартал 2008 року в розмірі 598432 грн., а всього податків на загальну суму 2490003 грн., яка більш ніж в 5000 разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто ОСОБА_2 спричинив державі шкоду в особливо великих розмірах.

Таким чином, ОСОБА_2, будучи службовою особою - директором ТОВ «Алмаз-ТМ», в порушення п.п. 5.3.9 п. 5 ст. 5 Закону України від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями) та п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03 квітня 1997 року № 168/97-ВР (із змінами та доповненнями), умисно ухилився від сплати податку на прибуток підприємства за 9 місяців 2008 року на суму 2131708 грн. та податку на додану вартість у серпні - вересні 2008 року на суму 358295 грн., а всього податків на загальну суму 2490003 грн., яка більш ніж в п'ять тисяч разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є особливо великим розміром.

Крім того, ОСОБА_2, будучи службовою особою - директором ТОВ «Алмаз-ТМ», з метою ухилення цим підприємством від сплати податку на прибуток та податку на додану ватість, вніс в офіційні документи - декларацію з податку на прибуток підприємств за півріччя 2008 року, декларацію з податку на прибуток підприємств за 9 місяців 2008 року, податкову декларацію з податку на додану вартість за серпень 2008 року та податкову декларацію з податку на додану вартість за вересень 2008 року ТОВ «Алмаз-ТМ», які були офіційно подані в Державну податкову інспекцію Шевченківського району м. Києва, як звітні документи, що визначають фінансові результати по сплаті зазначених податків, завдомо неправдиві відомості.

При вищевказаних обставинах, директор ТОВ «Алмаз-ТМ» ОСОБА_2, здійснюючи у 2008 році господарську діяльність з придбання та продажу на ринкуУкраїни крупно-оптових партій товарів хімічної промисловості, оприбуткування придбаних товарів здійснював на підставі завідомо підроблених документів, складених від імені підприємства, зареєстрованого з метою здійснення фіктивного підприємства - ТОВ «Фортуна Фьючер 2007», при цьому, валові витрати та подаковий кредит ТОВ «Алмаз-ТМ» формував на підставі завідомо підроблених видаткових та податкових накладних, складених від імені ТОВ «Фортуна Фьючер 2007».

Так, ОСОБА_2, переслідуючи злочинний умисел ухилення від сплати податків, який полягав у необхідності документального оформлення угод та первинних документів, що мали свідчити про начебто здійснені господарські операції з придбання ТОВ «Алмаз-ТМ» у ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» каучуку, вуглецю та піддонів, знаходячись за адресою: м. Київ вул. Предславинська б. 39, офіс 516, у невстаноілений слідством час, особисто підписав, завіривши печаткою підприємства, складені при невстановлених обствавинах угоди та первинні документи, які видані від імені ТОВ «Алмаз-ТМ», надавши їм статусу офіційних документів, а саме:

Договір поставки № 30 від 08 квітня 2008 року з ТОВ «Фортуна Фьючер 2007», який містить завідомо неправдиву інформацію про начебто придбання ТОВ «Алмаз-ТМ» у ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» каучуку різних марок.

Договір поставки № 34 від 24 червня 2008 року з ТОВ «Фортуна Фьючер 2007», який містить завідомо неправдиву інформацію про начебто придбання ТОВ «Алмаз-ТМ» у ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» каучуку різних марок.

Додаткову угоду № 1 від 01 липня 2008 року до договору поставки № 34 від 24 червня 2008 року з ТОВ «Фортуна Фьючер 2007», яка містить завідомо неправдиву інформацію про начебтог придбання ТОВ «Алмаз-ТМ» у ТОВ «Фортуна Фьючер 2007»техвуглецю та піддонів.

Договір поставки № 40 від 12 серпня 2008 року з ТОВ «Фортуна Фьючер 2007», який містить завідомо неправдиву інформацію про начебто придбання ТОВ «Алмаз-ТМ» у ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» каучуку різних марок, техвуглецю та піддонів.

Договір поставки № 42 від 03 вересня 2008 року з ТОВ «Фортуна Фьючер 2007», який містить завідомо неправдиву інформацію про начебто намір ТОВ «Алмаз-ТМ» придбати товари у ТОВ «Фортуна Фьючер 2007».

Додаткову угоду № 1 від 03 вересня 2008 року до договору поставки товару № 42 від 03 вересня 2008 року з ТОВ «Фортуна Фьючер 2007», яка містить завідомо неправдиву інформацію про начебто придбання ТОВ «Алмаз-ТМ» у ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» каучуку, техвуглецю та піддонів.

Видаткову накладну № 1 від 08 квітня 2008 року, яка містить завідомо неправдиву інформацію про начебто отримання ТОВ «Алмаз-ТМ» від ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» каучуку різних марок.

Видаткову накладну № 3 від 10 червня 2008 року, яка містить завідомо неправдиву інформацію про начебто отримання ТОВ «Алмаз-ТМ» від ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» техвуглецю.

Видаткову накладну № 4 від 24 червня 2008 року, яка містить завідомо неправдиву інформацію про начебто отримання ТОВ «Алмаз-ТМ» від ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» каучуку різних марок.

Видаткову накладну № 11 від 12 серпня 2008 року, яка містить завідомо неправдиву інформацію про начебто отримання ТОВ «Алмаз-ТМ» від ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» каучуку різних марок.

Видаткову накладну № 7 від 07 липня 2008 року, яка містить завідомо неправдиву інформацію про начебто отримання ТОВ «Алмаз-ТМ» від ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» техвуглецю та піддонів.

Видаткову накладну № 12 від 12 серпня 2008 року, яка містить завідомо неправдиву інформацію про начебто отримання ТОВ «Алмаз-ТМ» від ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» техвуглецю та піддонів.

Видаткову накладну № 15 від 03 вересня 2008 року, яка містить завідомо неправдиву інформацію про начебто отримання ТОВ «Алмаз-ТМ» від ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» техвуглецю та піддонів.

Видаткову накладну № 16 від 03 вересня 2008 року, яка містить завідомо неправдиву інформацію про начебто отримання ТОВ «Алмаз-ТМ» від ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» каучуку.

Таким чином, ОСОБА_2 створив документальну видимість нвчебто здійснених господарських операцій по придбанню ТОВ «Алмаз-ТМ» у ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» каучуку, техвуглецю та піддонів, зазначивши у вказаних вище документах завідомо неправдиві дані щодо предметів прдажу та його ціни.

Далі, директор ТОВ «Алмаз-ТМ» ОСОБА_2 у невстановлений день липня 2008 року, знаходячись за адресою: м. Київ вул. Предславинська б. 39, офіс 516, склав та підписав декларацію з податку на прибуток підприємств ТОВ «Алмаз-ТМ» за 1 півріччя 2008 року, в якій в колонці « 3» в рядках за кодом « 04» та « 06» суми валових витрат в розмірі 48305105 грн. сформовано на підставі завідомо підроблених видаткових накладних, складених від імені ТОВ «Фортуна Фьючер 2007». Крім того, в рядках за кодом « 12», « 12.1», « 14» та « 17» вказаної декларації не відображено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток ТОВ «Алмаз-ТМ» за півріччя 2008 року в розмірі 1533276 грн.

Після цього, підписана директором ТОВ «Алмаз-ТМ» ОСОБА_2 декларація з податку на прибуток підприємств ТОВ «Алмаз-ТМ» за півріччя 2008 року була подана ним 31 липня 2008 року до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва за адресою: м. Київ вул. Багговутівська б. 26, де вона зареєстрована за номером № 195530.

Крім того, директор ТОВ «Алмаз-ТМ» ОСОБА_2, у невстаноілений день жовтня 2008 року, знаходячись за адресою: м. Київ вул. Предславинська б. 39, офіс 516, склав та підписав декларацію з податку на прибуток підприємств ТОВ «Алмаз-ТМ» за 3 квартали 2008 року, в якій в колонці « 3» в рядках за кодом « 04» та « 06» суми валових витрат в розмірі 61346005 грн. сформовано на підставі завідомо підроблених видаткових наклвдних, складених від імені ТОВ «Фортуна Фьючер 2007». Крім того, в рядках за кодом « 12», « 12.1», « 14» та « 17» вказаної декларації не відображено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток ТОВ «Алмаз-ТМ» за 3 квартали 2008 року в розмірі 598432 8 грн.

Після цього, підписана директором ТОВ «Алмаз-ТМ» ОСОБА_2 декларація з податку на прибуток підприємств ТОВ «Алмаз-ТМ» за 3 квартал 2008 року була подана ним 27 жовтня 2008 року до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва за адресою: м. Київ вул. Багговутівська б. 26, де вона зареєстрована за номером № 292614.

Форма та порядок складання декларації про прибуток підприємства затверджена наказом ДПА України від 29 березня 2003 року № 143 «Про затвердження форми декларації з податку на прибуток підприємства та Порядку її складання», який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 08 квітня 2003 року за № 271/7592, тобто декларація про прибуток підприємства є офіційним звітним документом ТОВ «Алмаз-ТМ», який визначає фінансовий результат по сплаті цього податку за наслідками господарської діяльності підприємства протягом відповідного звітного періоду.

Крім того, директором ТОВ «Алмаз-ТМ» ОСОБА_2, у невстановлений день вересня 2008 року, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Предславинська № 39, офіс 516, склав та підписав податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Алмаз-ТМ» за серпень 2008 року, в якій в колонці «Б» розділу ІІ «податковий кредит» в рядку 17 суму дозволеного податкового кредиту сформованого на підставі завідомо підроблених податкових накладних, складених від імені підприємства, зареєстрованого з метою здійснення фіктивного підприємства - ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» у сумі 680701 грн. Крім того, в рядку 18.1 та 20 розділу ІІІ «Розрахунки з бюджетом за звітний період» вказаної декларації не відображено суму податкового зобов'язання з ПДВ ТОВ «Алмаз-ТМ» за серпень 2008 року в розмірі 314384 грн.

Після цього, підписана директором ТОВ «Алмаз-ТМ» ОСОБА_2 податкова декларація з податку на додану вартість ТОВ «Алмаз-ТМ» за серпень 2008 року була подана ним 16 вересня 2008 року до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва за адресою: м. Київ вул. Багговутівська б. 26, де вона зареєстрована за номером № 236246.

Крім того, директор ТОВ «Алмаз-ТМ» ОСОБА_2 у невстановлений день жовтня 2008 року, знаходячись за адресою: м. Київ вул. Предславинська б. 39, офіс 516, склав та підписав податкову декларацію з податку на додану вартість ТОВ «Алмаз-ТМ» за вересень 2008 року, в якій в колонці «Б» розділу ІІ «податковий кредит» в рядку 17 суму дозволеного податкового кредиту сформовано на підставі завідомо підроблених податкових накладних, складених від імені підприємства, зареєстрованого з метою здійснення фіктивного підприємства - ТОВ «Фортуна Фьючер 2007» у сумі 1045542. Крім того, в рядках 18.1 та 20 розділу ІІІ «розрахунки з бюджетом за звітний період» вказаної декларації не відображено суму податкового зобов'язання з ПДВ ТОВ «Алмаз-ТМ» за вересень 2008 року в розмірі 43911 грн.

Після цього, підписана директором ТОВ «Алмаз-ТМ» ОСОБА_2 податкова декларація з ПДВ ТОВ «Алмаз-ТМ» за вересень 2008 року була подана ним з 17 жовтня 2008 року до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва за адресою: м. Київ вул. Багговутівська б. 26, де вона зареєстрована за номером № 277635.

Форма та порядок заповнення податкової декларації з ПДВ затверджена наказом ДПА України від 30 травня 1997 року № 166 (у редакції наказу ДПА України від 02 листопада 2000 року № 568), який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11 грудня 2000 року за № 903/5124, тобто декларація ПДВ є офіційним звітним документом ТОВ «Алмаз-ТМ», який визначає фінансовий результат по сплаті цього податку або його відшкодування за наслідками господарської діяльності підприємства протягом відповідного звітного періоду.

Таким чином, ОСОБА_2 в процесі реалізації злочинного умислу направленого на умисне ухилення від сплати податку на прибуток підприємства та податку на додану вартість, вчинив службове підроблення перерахованих вище офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді фактичного ненадходження до державного бюджету коштів на загальну суму 2490003 грн., яка в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

З урахуванням наведеного, ОСОБА_2 своїми діями: які виразилися в умисному ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 212 КК України; які виразились у службовому підробленні, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншому підробленні документів, складанні та видачі завідомо неправдивих документів, що спричинили тяжкі наслідки, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 366 КК України.

Аналізуючи пред'явлене досудовим слідством обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, суд приходить до висновку, що воно викладене не конкретно, ґрунтується на припущеннях, досудове слідство у справі проведено однобічно, неповно, тобто з порушенням вимог ст. 22 КПК України 1960 року, обставини, що підлягають доказуванню відповідно до ст. 64 КПК України взагалі не встановлені.

Слідчий, пред'являючи обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, свій висновок мотивував зібраними у справі доказами.

Проте, даний висновок досудового слідства належним чином не обґрунтований, не в повній мірі відповідає матеріалам справи.

Так, об'єктивна сторона основного складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України характеризується наявністю трьох обов'язкових ознак: а) діяння у вигляді ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку; б) наслідками у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах, тобто заподіяння державі шкоди у значних розмірах; в) причинним зв'язком між діянням і наслідками.

Тобто, юридичний склад, передбаченого ст. 212 КК України злочину, є матеріальним.

Згідно з обвинувальним висновком, ОСОБА_2 будучи службовою особою - директором ТОВ «Алмаз-ТМ», умисно ухилився від сплати податку на прибуток підприємства за 9 місяців 2008 року на суму 2131708 грн. та податку на додану вартість у серпні - вересні 2008 року на суму 358295 грн., а всього податків на загальну суму 2490003 грн., спричинивши державі шкоду в особливо великих розмірах, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 212 КК України.

Порушення податкового законодавства в діях директора ТОВ «Алмаз-ТМ» ОСОБА_2 встановлено перевіркою органами податкової служби України ТОВ «Алмаз-ТМ», за наслідками якої складено акт № 3/23-80/34695096 від 23 червня 2009 року «Про результати документальної невиїзної перевірки з питань правильності визначення податку на прибуток та податку на додану вартість, що підлягають сплаті до державного бюджету товариством з обмеженою відповідальністю ТОВ «Алмаз-ТМ» (код за ЄДРПОУ 34695096) при взаємовідносинах з товариством з обмеженою відповідальністю «Фортуна Фьючер 2007» (код за ЄДРПОУ 35502330) за період з 01.01.2008 по 30.09.2008».

У той же час, інкримінуючи ОСОБА_2 вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, органами досудового слідства його юридичне формулювання викладено наступним чином - «своїми діями, які виразилися в умисному ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах, ОСОБА_2 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 212 КК України.

Таким чином, викладені в обвинувальному висновку фактичні обставини вчинення ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, не відповідають його юридичному формулюванню, в якому наведено ряд кваліфікуючих ознак вчинення даного злочину з альтернативним їх викладенням, що свідчить про неконкретність обвинувачення, зокрема, з юридичного формулювання не вбачається, дії ОСОБА_2 призвели до фактичного ненадходження коштів в особливо великих розмірах до бюджетів чи державних цільових фондів, тобто, органами досудового слідства не конкретизовано, кому саме заподіяно шкоду ОСОБА_2

Окрім того, в ході судового розгляду було досліджено постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 травня 2011 року, згідно з якою, прийняті на підставі акта документальної невиїзної перевірки ТОВ «Алмаз-ТМ» від 23 червня 2009 року № 3/23-80/34695096 повідомлення-рішення ДПІ у Шевченківському районі м. Києва № 0003142312/0 та № 0003152312 від 08 липня 2009 року; № 0005432312/0, № 0003142312/1 та № 0003152312/1 від 14 серпня 2009 року; № 0005432312/1 від 01 вересня 2009 року; № 0003142312/2, № 0003152312/2 та № 0005432312/2 від 09 листопада 2009 року; № 0003142312/3 та № 0003152312/3 та № 0005432312/3 від 03 лютого 2010 року - визнано протиправними та скасовано.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2012 року постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 травня 2011 року залишено без зміни.

З огляду на наведене, відсутні наслідки у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, тобто, відсутня інкримінована ОСОБА_2 органами досудового слідства шкода спричинена державі в особливо великих розмірах, що давало б підстави для притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Також, інкримінуючи ОСОБА_2 вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, органами досудового слідства його юридичне формулювання викладено наступним чином - «своїми умисними діями, які виразились у службовому підробленні, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншому підробленні документів, складанні та видачі завідомо неправдивих документів, що спричинили тяжкі наслідки, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 366 КК України».

При цьому, згідно з обвинувальним висновком ОСОБА_2 в процесі реалізації злочинного умислу направленого на умисне ухилення від сплати податку на прибуток підприємства та податку на додану вартість вчинив службове підроблення перерахованих вище офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді фактичного ненадходження до державного бюджету коштів на загальну суму 2490003 грн., яка в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Тобто, органи досудового слідства, викладаючи в обвинувальному висновку юридичне формулювання інкримінованого ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, наводять ряд кваліфікуючих ознак вчинення даного злочину з альтернативним їх викладенням, що свідчить про неконкретність обвинувачення, оскільки є не зрозумілим, які саме діяння, пов'язані зі службовим підробленням, вчинено за переконанням органів досудового слідства

ОСОБА_2

Крім того, згідно з обвинуваченням, ОСОБА_2 вчинив службове підроблення офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді фактичного ненадходження до державного бюджету коштів на загальну суму

2490003 грн.

У той же час, з урахуванням того, що скасовано прийняті на підставі акта документальної невиїзної перевірки ТОВ «Алмаз-ТМ» від 23 червня 2009 року

№ 3/23-80/34695096 повідомлення-рішення ДПІ у Шевченківському районі м. Києва скасовано, то кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 366 КК України за ознакою спричинення тяжких наслідків, є припущенням та ґрунтується на неперевірених досудовим слідством доказах.

Окрім того, слід зауважити, що органами досудового слідства не розкрито суб'єктивних сторін злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212 та ч. 2 ст. 366 КК України, які інкриміновано ОСОБА_2, а саме, наявності у ОСОБА_2 умислу на ухилення від сплати податків та службового підроблення.

Вищевикладене в сукупності свідчить про грубе порушення положень Закону, не виконання слідством завдань кримінального судочинства, передбачених ст. 2 КПК України 1960 року та обов'язку встановленого ст. 4 КПК України 1960 року щодо вжиття передбачених законом заходів для встановлення події злочину, осіб винних у вчиненні злочину, тобто встановлення і відповідного процесуального закріплення всіх об'єктивних і суб'єктивних обставин справи. Усі вказані дії повинні здійснюватись у повному об'ємі та у суворій відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону, оскільки згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Порушення вищевказаних норм потягло за собою неконкретність пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення і викладення в обвинуваченні деяких формулювань щодо певних обставин справи, визнаних на думку слідства доведеними, які фактично являються припущеннями, оскільки не ґрунтуються на матеріалах справи, що є порушенням права на захист.

Крім того, за змістом ч. 2 ст. 16-1 КПК України 1960 року, при розгляді справи в суді функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатися на один і той же орган чи на одну й ту ж особу.

Відповідно до ч. 3 ст. 16-1 КПК України 1960 року, державне обвинувачення у суді здійснює прокурор.

Суд, як убачається з ч. 6 ст. 16-1 КПК України 1960 року, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих прав.

При цьому, виклик і допит нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК України 1960 року, на підтвердження чи спростування позицій сторін допускаються тільки за клопотанням сторін, та судові доручення суд дає лише з метою перевірки й уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства.

Враховуючи викладене та беручи до уваги, що у справі залишилися не з'ясованими обставини, що мають істотне значення та суттєво впливають на прийняття правильного рішення, а також виявлено ряд суперечностей, яким досудовим слідством не дано належної оцінки й не усунуто їх, суд вважає, що процесуальні можливості органів досудового слідства для встановлення вищенаведених та перелічених у статті 64 КПК України 1960 року обставин, не вичерпані, проте вони відсутні у суду, виходячи із завдань судової влади, а тому приходить до висновку, що у зв'язку з ітотними порушеннями органами досудового слідства кримінально-процесуального закону, неповнотою та неправильністю досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, справа для необхідності проведення слідчих дій, підлягає направленню на додаткове розсування. Під час додаткового розслідування органам досудового слідства необхідно встановити усі обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_2 злочинів, що мають істотне значення у справі та про які йде мова в мотивувальній частині постанови, що наведені вище, визначити направленість умислу останнього та за результатами повного і всебічного дослідження обставин справи, за наявності для цього законних підстав, пред'явити ОСОБА_2 обвинувачення з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, давши правильну юридичну оцінку його діям, перевіривши доводи, висунуті на захист ОСОБА_2

Запобіжний захід ОСОБА_2 у вигляді підписки про невиїзд слід залишити без змін, оскільки суд не знаходить підстав для його зміни чи скасування.

На підставі викладеного та керуючись ст. 281 КПК України 1960 року, п. 11 розділу XI «Перехідних положень КПК України», суд

п о с т а н о в и в :

кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, направити прокурору м. Києва на додаткове розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_2 у вигляді підписки про невиїзд - залишити без зміни.

На постанову протягом 7 (семи) діб з дня її винесення може бути подана апеляція до Апеляційного суду м. Києва через Шевченківський районний суд

м. Києва.

Суддя