Ухвала

від 13.03.2014 по справі 757/3352/13-к

ПЕЧЕРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

печерський районний суд міста києва

Справа № 757/3352/13-к

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2014 року Печерський районний суд міста Києва у складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

провівши в приміщенні суду судове засідання у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12012110000000014 від 21.11.12р. за обвинуваченням ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191 КК України та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

В С Т А Н О В И В :

В провадженні Печерського районного суду м. Києва з 13.02.13р. перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191 КК України та ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191 КК України.

Досудове розслідування по даному кримінальному провадженню проводилось СУ ГУМВС України в м.Києві.

Ухвалою суду від 05.02.14р. за клопотанням прокурора судове провадження №757/3352/13-к в частині кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №12012110000000014 від 21.11.12р. за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191 КК України, було зупинено до розшуку ОСОБА_9 , останнього оголошено у розшук.

В ході судового розгляду судового провадження №757/3352/13-к в частині кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №12012110000000014 від 21.11.12р. за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191 КК України, прокурором ОСОБА_5 був оголошений обвинувальний акт зі зміною обвинувачення, за змістом якого органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що перебуваючи на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Газ-Енерго» (код ЄДРПОУ 37449740) (надалі ТОВ «Газ-Енерго»), діючи з корисливих мотивів, реалізуючи спільний злочинний намір, направлений на розтрату майна зазначеного товариства шляхом зловживання своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах, приблизно на початку 2012 року, знаходячись в офісному приміщенні за фактичним місцем знаходження ТОВ «Газ-Енерго» за адресою: м. Київ, вул. Курганівська, 3, офіс 40, вступила в злочинну змову з ОСОБА_9 та протягом травня 2012 року вчинила кримінальне правопорушення при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_8 , відповідно до протоколу загальних зборів засновників ТОВ «Газ-Енерго» №1 від 30.11.2010, була службовою особою директором зазначеного товариства, виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки та, відповідно до Статуту ТОВ «Газ-Енерго», затвердженого протоколом №3 загальних зборів учасників від 14.03.2011 та зареєстрованого у Печерській районній в місті Києві державній адміністрації 21.03.2011 за №10701050003042095, була наділена наступними повноваженнями:

-п.9.17. Директор діє від імені Товариства без доручення, представляє його у всіх підприємствах, установах, організаціях, тощо;

-п.9.18.1. Укладає (підписує) від імені Товариства правочини (договори, угоди, контракти), розпоряджається майном та коштами Товариства, видає доручення (довіреності), гарантії, укладає договори поруки, має право першого підпису фінансово-розпорядчих (банківських), звітних та облікових документів в межах компетенції та у порядку, визначеному Статутом;

-п.9.18.7. Виконує будь-які інші передбачені законодавством функції щодо поточного керівництва діяльністю Товариства, за винятком питань, віднесених до компетенції інших органів Товариства;

-п.9.20. Директор несе персональну відповідальність за відповідність виробничо-господарської діяльності, фінансово-бухгалтерської документації вимогам законодавства України, положенням Статуту і рішенням Зборів Учасників.

ОСОБА_9 , будучи достеменно обізнаний щодо повноважень ОСОБА_8 з розпорядження грошовими коштами ТОВ «Газ-Енерго», які були ввірені останній власником підприємства, на початку 2012 року визначив спільний злочинний план, направлений на розтрату грошових коштів ТОВ «Газ-Енерго» в особливо великих розмірах, та, вступивши в попередню злочинну змову з директором ТОВ «Газ-Енерго» ОСОБА_8 , надав останній реквізити фіктивного суб`єкта підприємницької діяльності юридичної особи товариства з обмеженою відповідальністю «Дайла Груп» (код ЄДРПОУ 37717892) (далі ТОВ «Дайла Груп»), необхідні для переказу грошових коштів та подальшого відображення вказаної господарської операції в податковій звітності ТОВ «Газ-Енерго».

ОСОБА_8 , діючи відповідно до відведеної їй ролі, реалізовуючи спільний із ОСОБА_9 злочинний умисел, спрямований на розтрату грошових коштів ТОВ «Газ-Енерго», шляхом зловживання службовою особою своїм становищем, в особливо великих розмірах, знаходячись в офісному приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Курганівська, 3, офіс 40, за допомогою системи дистанційного обслуговування «Клієнт-Банк» «iFOBS» здійснила операції із списання (переказу) грошових коштів, які були їй ввірені, із рахунку ТОВ «Газ-Енерго» № НОМЕР_1 , відкритому у відділенні №10 Київського центрального управління ПАТ «АКТАБАНК» (МФО 307394) на рахунок ТОВ «Дайла Груп» № НОМЕР_2 , відкритому в ПАТ «Діамантбанк» (МФО 320854), нібито за надання послуг відповідно до умов невстановленого досудовим розслідуванням договору №239412-П від 23.04.2012, наступними платежами:

-15.05.2012 о 12 год. 59 хв. на суму 2587762 грн.;

-17.05.2012 о 17 год. 31 хв. на суму 546448 грн.;

-21.05.2012 о 16 год. 23 хв. на суму 1520000 грн.;

-21.05.2012 о 17 год. 43 хв. на суму 50000 грн.;

Всього в період з 15.05.2012 до 21.05.2012 з рахунку ТОВ «Газ-Енерго» на рахунок ТОВ «Дайла Груп», ОСОБА_8 переказано грошові кошти ТОВ «Газ-Енерго» у загальній сумі 4704210 гривень, внаслідок чого ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_8 розтрачено та обернено на користь невстановлених досудовим розслідуванням осіб грошові кошти зазначеного вище товариства у вказаному розмірі.

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи КНДІСЕ Міністерства юстиції України №11513/12-45 від 24.01.2013, підтверджуються зазначені у висновку спеціаліста №21/2-АВ від 12.10.2012 висновки про те, що ТОВ «Газ-Енерго» нанесено шкоду в сумі 4704210 гривень у зв`язку з проведенням по агентському договору №230412-П від 23.04.2012 попередньої оплати агентської винагороди ТОВ «Дайла Груп», з урахуванням того, що досудовим слідством встановлено та доведено нікчемність даної угоди на підставі доказів, які зібрані під час досудового слідства.

Таким чином, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , групою осіб, реалізувавши свій злочинний намір, вчинили розтрату майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, шляхом переказу коштів на рахунок ТОВ «Дайла Груп» за удаваним договором №230412-П від 23.04.2012, заподіявши шкоди ТОВ «Газ-Енерго» на загальну суму 4704210 гривень, в особливо великих розмірах , тобто в сумі, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення.

Умисні дії ОСОБА_8 кваліфікуються як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинена за попередньою змовою групою осіб , в особливо великих розмірах, тобто як кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.191 КК України.

В судовому засіданні захисником ОСОБА_7 була подана для затвердження судом угода про примирення від 12.03.14р., укладена між представником потерпілого ТОВ «Газ-Енерго» ОСОБА_6 , директором і засновником цього товариства ОСОБА_10 , з одного боку, та обвинуваченою ОСОБА_8 , з іншого боку.

Вказана угода укладена сторонами на підставі п.3 ч.1 ст.477 КПК України, відповідно до якого злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_8 за ст.191 ч.5 КК України, відноситься до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, яке вчинено ОСОБА_8 особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого. Згідно ч.3 ст.469 КПК України угода про примирення між потерпілим та обвинуваченим може бути укладена в кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

За змістом даної угоди сторони погодили, що обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 відповідно до ст.66 КК України є: визнання обвинуваченою своєї вини, її щире каяття, вчинення злочину через матеріальну залежність від ОСОБА_9 , а також внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин. Серед інших обставин, що мають істотне значення для справи, сторони визначили: особисте вибачення ОСОБА_8 перед засновником ТОВ «Газ-Енерго» ОСОБА_10 та вибачення її останнім, відмова потерпілого (цивільного позивача) від позовних вимог до ОСОБА_8 про стягнення з неї матеріальної шкоди в сумі 2368000 грн., притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності вперше, її позитивна характеристика, наявність трьох дипломів про вищу освіту, постійного місця роботи, захворювання та на утриманні непрацездатної матері похилого віку, наявність наміру найближчим часом створити родину. З огляну на викладене та враховуючи відсутність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , сторони погодили, що покарання ОСОБА_8 за ст.191 ч.5 КК України може бути призначене із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна, з позбавленням права займати посади, пов`язані із матеріальною відповідальністю в усіх підприємствах, установах, організаціях строком на 3 роки. Крім того, сторони погодили про можливість звільнення ОСОБА_8 від покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки із покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Розглядаючи питання про затвердження угоди про примирення, суд виходив з наступного.

Відповідно до ст.468 КПК України у кримінальному провадженні може бути укладена угода про примирення між потерпілим і підозрюваним чи обвинуваченим.

Згідно ч.3 ст.469 КПК України угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Так, злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , відповідно до ст.12 КК України, є особливо тяжким злочином.

При цьому, судом встановлено, що злочин за ст. 191 ч.5 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , на підставі п.3 ч.1 ст.477 КПК України відноситься до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, зокрема, як вчинене ОСОБА_8 особою, яка щодо потерпілого (ТОВ «Газ-Енерго») була найманим працівником (директором) і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

При цьому, судом з`ясовано, що обвинувачена ОСОБА_8 та потерпілий в особі представника ОСОБА_6 цілком розуміють права, визначені п.1 ч.4 ст.474 КПК України, наслідки укладення та затвердження даної угоди, передбачені ч.1 ст. 473 КПК України. Крім того, ОСОБА_8 усвідомлює і розуміє характер обвинувачення, вид покарання, а також інші заходи, які будуть застосовані до неї у разі затвердження угоди судом.

Суд переконався, що укладення угоди сторонами є добровільним, тобто не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дій будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді.

Захисник ОСОБА_7 , обвинувачена ОСОБА_8 та представник потерпілого ОСОБА_6 просили затвердити угоду про примирення та призначити ОСОБА_8 погоджену сторонами міру покарання.

Прокурор не заперечував щодо затвердження угоди про примирення.

Разом з тим, суд при вивченні угоди про визнання винуватості дійшов висновку про необхідність відмовити в її затвердженні, виходячи з наступного.

Згідно п.1 ч.7 ст. 474 КПК України суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди.

Судом встановлено, що вимоги угоди про примирення суперечать вимогам Кримінального кодексу України.

Так, колегією суддів не встановлено існування обставин, які сторони погодили в угоді як такі, що відповідно до ст. 66 КК України є такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а саме:

1.«визнання обвинуваченою ОСОБА_8 своєї вини» та її «щире каяття». Так, в судовому засіданні 12.03.14р., після зміни прокурором обвинувачення і проголошення нового обвинувального акту, обвинувачена ОСОБА_8 показала, що повністю підтримує свої показання, які вона надала в судовому засіданні 28.02.14р. Разом з тим, у вказаному судовому засіданні, обвинувачена ОСОБА_8 , хоча і визнавала, що будучи директором ТОВ «Газ-Енерго» вона була причетна до підписання фіктивного договору про агентські послуги від 23.04.12р. з ТОВ «Дайла Груп», проте пояснювала, що вказані дії були вчинені нею не за попередньою змовою з ОСОБА_9 групою осіб, тобто з умисною формою вини, як їй інкримінують їх органи досудового розслідування, а внаслідок впливу та матеріальної залежності від ОСОБА_9 . Ніякої попередньої домовленості між нею та ОСОБА_9 на розтрату грошових коштів ТОВ «Газ-Енерго» в особливо великих розмірах не було. Зазначену угоду вона не читала, а тільки підписувала за вказівкою ОСОБА_9 . Крім того, ОСОБА_8 заперечувала свою причетність до перерахування грошових коштів товариства, які були їй ввірені, як директору, на загальну суму 4704210 грн. за допомогою системи дистанційного обслуговування «Клієнт-Банк» «iFOBS» із рахунку ТОВ «Газ-Енерго» № НОМЕР_1 , відкритому у відділенні №10 Київського центрального управління ПАТ «АКТАБАНК" на рахунок ТОВ «Дайла Груп» № НОМЕР_2 , відкритому в ПАТ «Діамантбанк», нібито за надання послуг відповідно до умов невстановленого досудовим розслідуванням договору №239412-П від 23.04.2012 платежами від 15, 17 та 21.05.12р. Обвинувачена стверджувала, що була причетна лише до відкриття цього рахунку ТОВ «Газ-Енерго», проте фактичне управління вказаним рахунком здійснювалось заступником фінансового директора ОСОБА_11 . Пароля доступу до цього рахунку обвинувачена не мала. Вона винна лише в тому, що не проконтролювала доступ до цього пароля іншою особою ( ОСОБА_11 ), яка скористалась цим у злочинних цілях ОСОБА_9 , тобто ОСОБА_8 лише допустила безвідповідальність. Безпосередньо вона перерахування коштів з рахунку товариства, де вона працювала директором, не здійснювала, про це їй також було не відомо. Вказана позиція обвинуваченої, на думку суду, переконливо стверджує, що обвинувачена не визнає весь обсяг фактичних обставин вчинення злочину за ст.191 ч.5 КК України, заперечує кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину «за попередньою змовою групою осіб», і таким чином взагалі заперечує свою причетність до розтрати грошей ТОВ «Газ-Енерго» шляхом вчинення нею будь-яких дій з умисною формою вини, оскільки зміст показань ОСОБА_8 по фактичних обставинах обвинувачення лише вказує на її позицію причетності до цієї розтрати грошових коштів товариства з необережності або недбалості.

2.«вчинення злочину через матеріальну залежність від ОСОБА_9 » Так, вказана обставина, яку погодили сторони, сама по собі спростовує існування кваліфікуючої ознаки злочину за ст.191 ч.5 КК України, що дана стороною обвинувачення діям ОСОБА_8 , як вчинення його «за попередньою змовою групою осіб», на що не звернуто уваги прокурором при висловленні своєї позиції по суті угоди. Разом з тим, судом враховувався той факт, що сам обвинувачений ОСОБА_9 , будучи допитаним в судовому засіданні в присутності ОСОБА_8 , стверджував про те, що остання була діючим директором ТОВ «Газ-Енерго», якому він лише інколи надавав консультативні послуги, і ОСОБА_12 , як службова особа, самостійно приймала всі рішення, пов`язані із діяльністю цього підприємства. Ці обставини обвинувачена ОСОБА_8 на той момент не заперечувала, і лише після зупинення матеріалів провадження щодо ОСОБА_9 та оголошення його в розшук почала стверджувати, що свою діяльність, пов`язану із фактичним управлінням ТОВ «Газ-Енерго», вона вчиняла, перебуваючи в залежності від ОСОБА_9 . Такі обставини не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, ані показаннями свідків, ані іншими доказами, які б суд міг би прийняти як належні і допустимі в підтвердження такої позиції обвинуваченої ОСОБА_8 .

3.З огляду на те, що обвинувачена ОСОБА_8 має три вищі освіти і надаючи показання в судовому засіданні пояснювала, що хоча і не мала досвіду роботи в сфері газопостачання до моменту її призначення на посаду директора ТОВ «Газ-Енерго», проте з 2006 року мала досвід роботи з промисловими підприємствами, суд вважає такою, що не може бути визнана як обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченої ОСОБА_8 , згідно ч.2 ст.66 КК України, «вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин, неможливість знайти роботу за фахом, складні житлові умови», оскільки ця обставина не підтверджена належними і допустимим доказами, і є безпідставною.

4.«хворобливий стан матері обвинуваченої ОСОБА_13 , 1958 р.н.» також не може бути прийнята судом до уваги як обставина, яка відповідно до ч.2 ст.66 КК України могла б бути визнана такою, що пом`якшує покарання обвинуваченій, оскільки жодних доказів того, що ОСОБА_13 перебуває на повному утриманні ОСОБА_8 , не має інших працездатних годувальників, її стан здоров`я є таким, що вона може жити лише завдяки допомозі сторонніх осіб, і він перешкоджає її нормальному функціонуванню у соціумі, - захистом не надано.

Підводячи підсумок, суд дійшов висновку про те, що жодної обставини, яка б відповідно до ст.66 КК України пом`якшувала покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , не має, а ті, які сторони погодили в угоді, є такими, що не підтверджені необхідними доказами, а тому, є необгрунтованими.

Відповідно до п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003р. із змінами і доповненнями, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що сторони безпідставно застосували до покарання, призначеного ОСОБА_8 за ст.191 ч.5 КК України, вимоги ст.69 КК України, призначивши покарання нижче, від найнижчої межі, встановленої санкцією статті особливої частини цього кодексу.

З огляду на викладене, сторонами в угоді також безпідставно було погоджено застосувати до ОСОБА_8 ст.75 КК України, звільнивши її від покарання з іспитовим строком на 3 роки, оскільки вказаною нормою кримінального закону передбачена можливість звільнення від покарання з випробуванням, лише у випадку призначення покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Натомість, злочин, який інкримінується ОСОБА_8 , передбачає покарання на строк від семи років позбавлення волі, і тому, за відсутності встановленої судом можливості призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, виключає можливість застосування до неї і ст.75 КК України та звільнення від покарання з випробуванням.

Враховуючи вищевикладене, а також той факт, що ОСОБА_8 заперечила ряд фактичних обставин, що їй інкримінуються органами досудового розслідування, а оцінка такої її позиції в сукупності з іншими дослідженими в ході судового розгляду доказами, передбачає повне з`ясування всіх обставин справи та перевірку їх доказами із постановленням вироку, який в тому числі буде мати значення і по судовому провадженню №757/3352/13-к в частині кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №12012110000000014 від 21.11.12р. за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191 КК України, яке постановою суду від 05.02.14р. було зупинено до розшуку ОСОБА_9 та останнього оголошено у розшук, - колегія суддів дійшла висновку про необхідність відмовити у затвердженні угоди про примирення від 12.03.14р., укладеної між представником потерпілого ТОВ «Газ-Енерго» ОСОБА_6 , директором і засновником цього товариства ОСОБА_10 , з одного боку, та обвинуваченою ОСОБА_8 , з іншого боку, та продовжити судовий розгляд кримінального провадження щодо останньої.

При цьому, суд вважає необхідним роз`яснити сторонам кримінального провадження, що згідно ч.8 ст.474 КПК України повторне звернення з угодою в одному кримінальному провадженні не допускається.

Керуючись ст.66, 69 КК України, п.3 ч.1 ст.477, ч.3 ст. 469, п.1 ч.7 ст. 474, ст.369 КПК, суд

У Х В А Л И В :

В затвердженні угоди про примирення від 12.03.14р., укладеної між представником потерпілого ТОВ «Газ-Енерго» ОСОБА_6 , директором і засновником цього товариства ОСОБА_10 , з одного боку, та з іншого боку з ОСОБА_8 , обвинуваченою за ст. 191 ч.5 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12012110000000014 від 21.11.12р., - відмовити.

Продовжити судовий розгляд провадження №757/3352/13-к в частині кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №12012110000000014 від 21.11.12р., за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191 КК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуюча суддя: ОСОБА_1

Судді ОСОБА_14

Ільєва ОСОБА_15