Постанова

від 02.06.2009 по справі 60/21-09

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

60/21-09

Україна

Харківський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2009 року                    Справа № 60/21-09

Колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді   І.С. Карбань,  судді  Л.М. Бабакової,  судді  І.А. Шутенко,

при секретарі –Міракові Г.А.,

за участю представників сторін:

за первісним позовом позивача -  Антоненко Д.О., за довіреністю від 27.11.2008р.,

за первісним позовом відповідача -  Виродової І.Ю., за дов. ВМВ № 956666 від 10.04.2009р.,

третьої особи –Розсошенка І.І. за довіреністю від 12.01.2009р.,

за зустрічним позовом позивача - Виродової І.Ю., за дов. ВМВ № 956666 від 10.04.2009р.,

за зустрічним позовом  відповідача - Антоненко Д.О., за довіреністю від 27.11.2008р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу (вх. № 605 Х/2-4) ТОВ “ВОСТОК ТЕЛЕКОМ” на рішення господарського суду Харківської області від 27.02.2009 р. по справі № 60/21-09

за первісним позовом ТОВ “ЛТ Інвест”, м. Київ,   

до ТОВ «ВОСТОК ТЕЛЕКОМ», м. Харків,

третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору –ТОВ “Велтон. Телеком”, м. Харків,

про  стягнення 6 349 589,79 грн.,

за зустрічним позовом  ТОВ «ВОСТОК ТЕЛЕКОМ», м. Харків,

до  ТОВ «ЛТ Інвест», м. Київ,   

про визнання договорів поставки недійсними, -

встановила:

ТОВ “ЛТ Інвест”, звернулось до господарського суду Харківської області з позовом про стягнення з ТОВ “ТК “Велтон.Телеком”, змінена назва ТОВ «ВОСТОК ТЕЛЕКОМ», суми боргу в розмірі 6 349 589,79 грн., яка складається з загальної заборгованості:

1) за договором поставки № JUА630-О-05072 від 02.02.2006 р. - 3700956,87 грн., з яких:

- 1210587,66 грн. - заборгованість, що утворилася через прострочення ТОВ “ТК “Велтон.Телеком”, змінена назва ТОВ «ВОСТОК ТЕЛЕКОМ»термінів сплати 5, 6 та 7 внеску за товарним кредитом;

- 58915,26 грн. - сума, на яку збільшився борг зі сплати внесків за рахунок інфляції за час прострочення станом на 16.01.2009 р.;

- 2017646,10 грн. - сума боргу за договором, яка виникла внаслідок невиконання ТОВ “ТК “Велтон.Телеком”, змінена назва ТОВ «ВОСТОК ТЕЛЕКОМ», вимоги про дострокове повернення залишку товарного кредиту;

- 319588,77 грн. - сума боргу зі сплати процентів за товарним кредитом з врахуванням індексу інфляції за весь час прострочення;

- 94219,08 грн. - сума штрафних процентів за договором поставки, яка нарахована станом на 16.01.2009 р.;

2) за договором поставки № JUА630-О-06027 від 12.07.2006 р. - 2085736,98 грн., з яких:

- 552160,11 грн. - заборгованість, що утворилася через прострочення ТОВ “ТК “Велтон.Телеком”, змінена назва ТОВ «ВОСТОК ТЕЛЕКОМ»термінів сплати 3, 4 та 5 внеску за товарним кредитом;

- 20798,03 грн. - сума, на яку збільшився борг зі сплати внесків за рахунок інфляції за час прострочення станом на 16.01.2009 р.;

-1288373,59 грн. - сума боргу за договором, яка виникла внаслідок невиконання ТОВ “ТК “Велтон.Телеком”, змінена назва ТОВ «ВОСТОК ТЕЛЕКОМ», вимоги про дострокове повернення залишку товарного кредиту;

- 186208,51 грн. - сума боргу зі сплати процентів за товарним кредитом з врахуванням індексу інфляції за весь час прострочення;

- 38196,74 грн. - сума штрафних процентів за договором поставки, яка нарахована станом на 16.01.2009 р.;

3) за договором поставки № JUА630-О-06027/2 від 25.10.2006 р. - 562895,94 грн., з яких:

- 135840,90 грн. - заборгованість, що утворилася через прострочення ТОВ “ТК “Велтон.Телеком”, змінена назва ТОВ «ВОСТОК ТЕЛЕКОМ», термінів сплати 2, 3 та 4 внеску за товарним кредитом;

- 6610,93 грн. - сума, на яку збільшився борг зі сплати внесків за рахунок інфляції за час прострочення станом на 16.01.2009 р.;

- 362242,40 грн. - сума боргу за договором, яка виникла внаслідок невиконання ТОВ “ТК “Велтон.Телеком”, змінена назва ТОВ «ВОСТОК ТЕЛЕКОМ», вимоги про дострокове повернення залишку товарного кредиту;

- 49462,67 грн. - сума боргу зі сплати процентів за товарним кредитом за весь час прострочення за 2008 р. та 2009 р.;

- 8739,04 грн. - сума штрафних процентів за договором поставки, яка нарахована станом на 16.01.2009 р.

02 лютого 2009 року ТОВ “ТК “Велтон.Телеком”, змінена назва ТОВ «ВОСТОК ТЕЛЕКОМ», подало зустрічну позовну заяву (вх. №2333), в якій просило суд визнати недійсними договори поставки № JUА630-О-05072 від 02.02.2006 р., № JUА630-О-06027 від 12.07.2006р., № JUА630-О-06027/2 від 25.10.2006 р., укладені між ТОВ “ЛТ Інвест” та ТОВ “ТК “Велтон.Телеком”, змінена назва ТОВ «ВОСТОК ТЕЛЕКОМ».

Рішенням  господарського суду Харківської області від 27.02.2009 р.  по справі №60/21-09 (суддя Чистякова І.О.) первісний позов ТОВ "ЛТ Інвест" задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ "ТК "Велтон.Телеком", змінена назва ТОВ «ВОСТОК ТЕЛЕКОМ», на користь ТОВ "ЛТ Інвест"  5 653 174,98 грн. основного боргу, 555 259,95 грн. боргу зі сплати процентів за товарним кредитом, 141 154,86 грн. штрафних процентів, 25500,00 грн. витрат зі сплати державного мита, 118 грн. витрат зі сплати інформаційно-технічного забезпечення судового процесу. В задоволенні зустрічного позову ТОВ "ТК"Велтон.Телеком", змінена назва ТОВ «ВОСТОК ТЕЛЕКОМ», відмовлено повністю. Стягнуто ТОВ "ТК "Велтон.Телеком", змінена назва ТОВ «ВОСТОК ТЕЛЕКОМ», на користь державного бюджету України 170,00 грн. державного мита.

ТОВ «ВОСТОК ТЕЛЕКОМ», не погоджуючись з рішенням  господарського суду Харківської області від 27.02.2009 р.  по справі № 60/21-09, звернувся з апеляційною скаргою та доповненням до неї, в яких просило  рішення суду першої інстанції скасувати і прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісних позовних вимог, а зустрічний позов –задовольнити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм чинного законодавства та на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що  судом першої інстанції, в порушення норм процесуального права, було залишено його клопотання про відкладення розгляду справи з проханням не розглядати справу без участі його представників. Апелянт зазначає, що судове засідання 27.02.2009 р. відбулось за відсутності представника відповідача за первісним позовом із проголошенням резолютивної частини рішення, що, на думку апелянта, свідчить про порушення судом першої інстанції норм  процесуального права та права сторони на участь у судовому засіданні.

Також, апелянт посилається на те, що на момент укладання договорів поставки №JUА630-О-05072 від 02.02.2006 р., № JUА630-О-06027 від 12.07.2006 р.  та № JUА630-О-06027/2 від 25.10.2006 р.,  керівником ТОВ «ТК «Велтон.Телеком», згідно з довідкою з ЄДРПОУ, був Шибанов С.В., що підтверджується довідкою з ЄДРПОУ №7124. Вищезазначені договори з боку ТОВ «ТК «Велтон.Телеком»були підписані головою товариства - Процюком А.Т, який відповідно до Статуту є спостережним органом. Відповідно до п. 8.11 Статуту, а саме, з метою забезпечення контролю від імені учасників товариства за діяльністю виконавчого органу товариства створюється спостережний орган - голова товариства. Стаття 146 ЦК України встановлює, що зазначений орган здійснює виключно контроль за діяльністю товариства, але ні редакція Статуту ТОВ «ТК«Велтон.Телеком»на момент укладення зазначених договорів, ні законодавство не передбачає повноважень голови товариства, як спостережного органу, на укладення вищезазначених договорів поставки.

Апелянт  звертає увагу на те, що всі надані позивачем за первісним позовом накладні та акти приймання-передачі, які мають підтверджувати факт приймання обладнання, програмного забезпечення та робіт з боку відповідача за первісним позовом, підписані не уповноваженими особами, що ставить під сумнів отримання відповідачем за первісним позовом обладнання, послуг та робіт, сплату яких вимагає позивач за первісним позовом (наприклад, надана до суду накладна №001/1 від 28.02.2007р. на отримання обладнання на суму 1736395,21 грн. підтверджує факт отримання обладнання з боку представника відповідача за первісним позовом Карпюк В.В. на підставі довіреності, виданої за підписом представника відповідача за первісним позовом без зазначення його ПІБ та посади).

На думку апелянта, суд першої інстанції неправомірно прийняв до уваги акт приймання-передачі, не задовольнивши клопотання відповідача за первісним позовом щодо призначення судової бухгалтерської експертизи з метою визначення достовірності та обсягу передачі прав та обов'язків ТОВ «ТК «Велтон.Телеком»за спірними договорами до нового ТОВ «Велтон. Телеком»на підставі розподільчого балансу від 01.08.2007р. В якості доказів наявності у відповідача за первісним позовом прав та обов'язків за спірними договорами поставки позивач за первісним позовом надав суду першої інстанції копію акту звірки взаємних розрахунків від 02.08.2007р. який, на думку апелянта, не може бути прийнятий до уваги в якості доказу, оскільки він взагалі підписаний з боку позивача за первісним позовом особою без зазначення посади, ПІБ та повноважень, а з боку відповідача за первісним позовом лише головним бухгалтером без схвалення виконавчого органу товариства.

Щодо задоволення первісних позовних вимог в частині нарахування штрафного проценту із врахуванням 18% річних (але не більше максимальної ставки, передбаченої законодавством) за кожний день затримки платежів, що проводяться по товарному кредиту по договорам поставки: №JUА630-О-05072 від 02.02.2006 р. –у розмірі 94219,08грн., № JUА630-О-06027 від 12.07.2006 р. –у розмірі 38196,74 грн.  та № JUА630-О-06027/2 від 25.10.2006 р. –у розмірі 8739,04 грн., апелянт зазначає, що невизначеність правової природи «штрафного проценту»виключає можливість його застосування до прострочених грошових зобов'язань.

Апелянт вважає, що позивачем за первісним позовом нарахований «штрафний процент»без дотримання вимог ч.6 ст. 232 ГК України і  судом першої інстанції  не було  враховано норми діючого законодавства, згідно з яким, пеня обчислюється у процентах від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 ЦК України), в той час, як в спірних договорах «штрафний відсоток»облікований у розмірі 18%.

Апелянт стверджує, що в господарському та цивільному кодексах України не дається поняття «товарного кредиту». Вказаний вид кредиту,  на думку апелянта, є близький за змістом поняттю «комерційного кредиту», але не є повністю тотожним з комерційним кредитом. Про товарний кредит згадується у п. 1.11 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.94р. № 334/94-ВР. Але, суд першої інстанції не врахував норми чинного  законодавства України відповідно до яких, проценти  сплачуються за користування чужими грошовими коштами, а відповідач за первісним позовом, відповідно до укладених договорів, не отримав ні грошові кошти, ні речі, визначені родовими ознаками. Таким чином, апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача за первісним позовом процентів, передбачених ст. 536 ЦК України, прямо суперечить діючому законодавству України і тому є таким, що  підлягає скасуванню.

Щодо вимог позивача за первісним позовом про дострокове повернення залишку товарного кредиту по договорам поставки №JUА630-О-05072 від 02.02.2006 р. у розмірі 94219,08 грн., № JUА630-О-06027 від 12.07.2006 р. у розмірі 38196,74 грн.  та № JUА630-О-06027/2 від 25.10.2006 р. у розмірі 8739,04 грн., апелянт зазначає, що оскільки в договорах поставки передбачено такий вид забезпечення виконання зобов'язання, як передача майна в заставу, то застосування норм параграфа 1 та 2 глави 71 ЦК України щодо вимоги дострокового повернення товарного кредиту є незаконним.

Позивач за первісним позовом подав відзив на апеляційну скаргу в якому зазначив, що рішення господарського суду Харківської області від 27.02.2009 р.  по справі     №60/21-09 вважає законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення.

Третя особа у справі, подала відзив на апеляційну скаргу, в  якому вважає оскаржуване рішення господарського суду Харківської області від 27.02.2009р. по даній справі законним та обґрунтованим  і підстав для його скасування не вбачає, у зв'язку з чим просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 01.06.2009 р. апелянт заявив клопотання про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили рішення господарського суду Харківської області по справі № 38/119-09.

В судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 01.06.2009 р. апелянт заявив клопотання про зупинення провадження у даній справі до вирішення господарським судом Рівненської області пов'язаних з нею справ № 15/85, №15/87, №15/88.

Представники позивача по первісному позову та 3-ї особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору у справі, проти клопотань апелянта заперечували і просили залишити їх без задоволення.

Розглянувши вищенаведені клопотання апелянта, вислухавши доводи і заперечення представників сторін, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила, що зазначені клопотання задоволенню не підлягають, оскільки, на час прийняття оскаржуваного рішення, рішення господарського суду Харківської області у справі №38/119-09 не існувало і не могло бути відомо, ані сторонам по справі, ані господарському суду першої інстанції, тому воно не було предметом дослідження в господарському суді першої інстанції. Господарським судом Рівненської області по справам № 15/85, №15/87, №15/88 порушено провадження 28.05.2009р., тобто вже після прийняття господарським судом Харківської області оскаржуваного рішення по даній справі і про дану обставину не могло бути відомо, ані сторонам по справі, а ні господарському суду першої інстанції, тому воно не було предметом дослідження в господарському суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність  застосування норм процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Як судом першої інстанції, так і під час апеляційного провадження встановлено, що 02.02.2006 р. між ТОВ «ЛТ Інвест»(продавець)  та ТОВ «ТК «Велтон. Телеком», змінена назва якого ТОВ «ВОСТОК ТЕЛЕКОМ», (покупець)  був укладений договір поставки №JUA630-О-05072, відповідно до умов якого позивач за первісним позовом зобов'язався поставити відповідачу  за первісним позовом обладнання, програмне забезпечення і надати послуги, а відповідач за первісним позовом повинен був здійснити оплату вартості договору у відповідності до умов фінансової угоди, наведеної у Додатку №3 до даного договору.

Загальна вартість договору була визначена сторонами в п. 2 договору №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р. і складала 32 282 338,03 грн.

Згідно п. 3.1 додатку № 3 до договору №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., «Фінансова угода», зі змінами, внесеними доповненнями №07-01 від 12.09.2007р. та  №07-02 від 28.11.2007 р., на 15% загальної вартості договору, що становить 4842350,64грн., включаючи ПДВ, продавець надає покупцю товарний кредит, який відповідач за первісним позовом повинен був  сплатити позивачу за первісним позовом за рахунками,  12 рівними і послідовним платежами (надалі –внески) в сумі 403 529.22 грн. кожний, перший з яких повинен бути здійснений через 365 днів після дати, коли вартість поставленого за договором обладнання та послуг перевищить 50% загальної вартості договору. Строк оплати кожного з наступних 11 внесків становить 3 місяці після строку оплати попереднього внеску.

Терміни сплати кредитних платежів та процентів за товарним кредитом було визначено шляхом зазначення певної кількості днів від дати першої суттєвої поставки.

Відповідно до абз. 2 п. 3.1 Додатку № 3 до договору №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., Датою першої суттєвої поставки є дата, коли вартість поставленого за договором обладнання, ліцензійного програмного забезпечення і послуг, перевищить 50% загальної вартості договору.

Згідно матеріалів справи, позивач за первісним позовом виконав зобов'язання з поставки товару, програмного забезпечення та надання послуг за цим договором в повному обсязі, що підтверджується накладними та актами здачі-приймання послуг на суму, що дорівнює загальній вартості договору, копії яких наявні в матеріалах справи.

16.06.2006 р. позивач за первісним позовом поставив відповідачу за первісним позовом товар на суму 9 818 649,40 грн., що підтверджується  накладною № 007 та довіреністю ЯМЖ №175248, внаслідок чого загальна вартість поставленого за договором №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р. обладнання та наданих послуг склала 18180016,23грн.

Таким чином, 16.06.2006р. є датою першої суттєвої поставки і саме від цієї дати обраховуються терміни платежів за товарним кредитом.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач за первісним позовом, в порушення умов договору поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006р. та п. 3 додатку №3 до нього, отримані за договором обладнання, програмне забезпечення та послуги оплатив лише частково в сумі 29 054 104,26 грн., а саме: здійснив оплату 4 842 350,78 грн. згідно з п. 1.1 додатку № 3 до договору; здійснив оплату 4 842 350,80 грн. згідно з п. 1.2 додатку № 3 до договору; видав прості векселі згідно з п. 2.1 додатку № 3 до договору на загальну суму 17755 285,80 грн.; а також, здійснив перші чотири кредитні платежі за товарним кредитом (по 403 529,22 грн. кожний).

Інші внески, з п'ятого  по сьомий, терміном сплати яких, відповідно до п. 3.1 Додатку № 3 до договору №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., з врахуванням ч. 5 ст. 254 ЦК України, є: 5-го - 17.06.2008 р., 6-го -15.09.2008 р., а 7-го -15.12.2008 р., в порушення умов договору поставки  не були сплачені відповідачем за первісним позовом.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких –відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що зазвичай ставляться.

Згідно зі ст. 530 ЦК України якщо  у  зобов'язанні  встановлений  строк  (термін)  його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

          Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Таким чином, заборгованість відповідача за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом зі сплати кредитних платежів за договором №JUA630-О-05072 від 02.02.2006р. з врахуванням інфляції за весь час прострочення становить 1 269 502,92грн., в тому числі 1 210 587,66 грн. - борг зі сплати кредитних платежів без врахування інфляції, 58915,26 грн. -сума, на яку збільшився борг зі сплати кредитних платежів за рахунок інфляції за час прострочення. Розрахунок суми заборгованості відповідача за первісним позовом за договором №JUA630-О-05072 від 02.02.2006р., наведений позивачем за первісним позовом у додатку № 1 до позовної заяви, є обґрунтованим та відповідає матеріалам справи.

12.07.2006 р. між ТОВ «ЛТ Інвест»(продавець)  та ТОВ «ТК «Велтон. Телеком», змінена назва якого ТОВ «ВОСТОК ТЕЛЕКОМ», (покупець)  був укладений договір поставки №JUA630-О-06027, відповідно до умов якого позивач за первісним позовом зобов'язався поставити відповідачу  за первісним позовом обладнання, програмне забезпечення і надати послуги, а відповідач за первісним позовом повинен був здійснити оплату вартості договору у відповідності до умов фінансової угоди, наведеної у Додатку №3 до даного договору.

Доповненням № 07-01 до договору №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р. загальна вартість договору була зменшена до 15 927 123,60 грн.

Згідно п. 3.1 додатку № 3 до договору №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., «Фінансова угода», зі змінами, внесеними доповненнями №07-01 від 01.06.2007р. та  №08-01 від 03.12.2007 р., на 13,9% загальної вартості договору, що становить 2208640,44грн., включаючи ПДВ, продавець надає покупцю товарний кредит, який відповідач за первісним позовом повинен був  сплатити позивачу за первісним позовом за рахунками,  12 рівними і послідовним платежами (надалі –внески) в сумі 184 053,37 грн. кожний, перший з яких повинен бути здійснений через 365 днів після дати, коли вартість поставленого за договором обладнання та послуг перевищить 50% загальної вартості договору. Строк оплати кожного з наступних 11 внесків становить 3 місяці після строку оплати попереднього внеску.

Терміни сплати кредитних платежів та процентів за товарним кредитом було визначено шляхом зазначення певної кількості днів від дати першої суттєвої поставки.

Відповідно до абз. 2 п. 3.1 Додатку № 3 до договору №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., Датою першої суттєвої поставки є дата, коли вартість поставленого за договором обладнання, ліцензійного програмного забезпечення і послуг, перевищить 50% загальної вартості договору.

Згідно матеріалів справи, позивач за первісним позовом виконав зобов'язання з поставки товару, програмного забезпечення та надання послуг за цим договором в повному обсязі, що підтверджується накладними та актами здачі-приймання послуг на суму, що дорівнює загальній вартості договору, копії яких наявні в матеріалах справи.

29.12.2006 р. позивач за первісним позовом поставив відповідачу за первісним позовом товар на суму 15 587 901,66 грн., що підтверджується  накладною № 022 та довіреністю ЯНД №754161, внаслідок чого загальна вартість поставленого за договором №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р. обладнання та наданих послуг склала 15 757 308,96грн.

Таким чином, 29.12.2006р. є датою першої суттєвої поставки і саме від цієї дати обраховуються терміни платежів за товарним кредитом.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач за первісним позовом, в порушення умов договору поставки №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р. та п. 3 додатку №3 до нього, отримані за договором обладнання, програмне забезпечення та послуги оплатив лише частково в сумі 14 086 589,90 грн., а саме: здійснив оплату 2 420 908,80 грн. згідно з п. 1.1 додатку № 3 до договору; здійснив оплату 2 420 908,80 грн. згідно з п. 1.2 додатку № 3 до договору; видав прості векселі згідно з п. 2.1 додатку № 3 до договору на загальну суму 8 876 665,56 грн.; а також, здійснив перші два кредитні платежі за товарним кредитом ( по 184 053,37 грн. кожний).

Інші внески, з третього по п'ятий, терміном сплати яких, відповідно до п. 3.1 Додатку № 3 до договору №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., з врахуванням ч. 5 ст. 254 ЦК України, є: 3-го –01.07.2008 р., 4-го -29.09.2008 р., а 5-го -29.12.2008 р., в порушення умов договору поставки  не були сплачені відповідачем за первісним позовом.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких –відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що зазвичай ставляться.

Згідно зі ст. 530 ЦК України якщо  у  зобов'язанні  встановлений  строк  (термін)  його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

          Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Таким чином, заборгованість відповідача за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом зі сплати кредитних платежів за договором №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р. з врахуванням інфляції за весь час прострочення становить 572 958,14 грн., в тому числі 552 160,11 грн. - борг зі сплати кредитних платежів без врахування інфляції, 20 798,03 грн. -сума, на яку збільшився борг зі сплати кредитних платежів за рахунок інфляції за час прострочення. Розрахунок суми заборгованості відповідача за первісним позовом за договором №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., наведений позивачем за первісним позовом у додатку № 1 до позовної заяви, є обґрунтованим та відповідає матеріалам справи.

25.10.2006 р. між ТОВ «ЛТ Інвест»(продавець)  та ТОВ «ТК «Велтон. Телеком», змінена назва якого ТОВ «ВОСТОК ТЕЛЕКОМ», (покупець)  був укладений договір поставки №JUA630-О-06027/2, відповідно до умов якого позивач за первісним позовом зобов'язався поставити відповідачу  за первісним позовом обладнання, програмне забезпечення і надати послуги, а відповідач за первісним позовом повинен був здійснити оплату вартості договору у відповідності до умов фінансової угоди, наведеної у Додатку №3 до даного договору.

Доповненням № 06-02 від 14.11.2006 р. до договору №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006р. було зменшено загальну вартість договору до 3 622 424,40 грн. (з ПДВ) та викладено в новій редакції ст. 2 договору, додатки 1, 3, 4 до договору №JUA630-О-06027/2.

Згідно п. 3.1 додатку № 3 до договору №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006р., «Фінансова угода», зі змінами, внесеними доповненнями №06-02 від 14.11.2006р. та  №06-03 від 14.11.2006 р., на 15% загальної вартості договору, що становить 543 363,60грн., включаючи ПДВ, продавець надає покупцю товарний кредит, який відповідач за первісним позовом повинен був  сплатити позивачу за первісним позовом за рахунками,  12 рівними і послідовним платежами (надалі –внески) в сумі 45 280,30 грн. кожний, перший з яких повинен бути здійснений через 365 днів після дати, коли вартість поставленого за договором обладнання та послуг перевищить 50% загальної вартості договору. Строк оплати кожного з наступних 11 внесків становить 3 місяці після строку оплати попереднього внеску.

Терміни сплати кредитних платежів та процентів за товарним кредитом було визначено шляхом зазначення певної кількості днів від дати першої суттєвої поставки.

Відповідно до абз. 2 п. 3.1 Додатку № 3 до договору №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006р., Датою першої суттєвої поставки є дата, коли вартість поставленого за договором обладнання, ліцензійного програмного забезпечення і послуг, перевищить 50% загальної вартості договору.

Згідно матеріалів справи, позивач за первісним позовом виконав зобов'язання з поставки товару, програмного забезпечення та надання послуг за цим договором в повному обсязі, що підтверджується накладними та актами здачі-приймання послуг на суму, що дорівнює загальній вартості договору, копії яких наявні в матеріалах справи.

12.03.2007 р. позивач за первісним позовом поставив відповідачу за первісним позовом товар на суму 958 196,28 грн., що підтверджується  накладною № 001 та довіреністю ЯНД №816176, внаслідок чого загальна вартість поставленого за договором №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006р. обладнання та наданих послуг склала 2694591,49грн.

Таким чином, 12.03.2007р. є датою першої суттєвої поставки і саме від цієї дати обраховуються терміни платежів за товарним кредитом.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач за первісним позовом, в порушення умов договору поставки №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006р. та п. 3 додатку №3 до нього, отримані за договором обладнання, програмне забезпечення та послуги оплатив лише частково в сумі 3124341,10 грн., а саме: здійснив оплату 559755,00 грн. згідно з п. 1.1 додатку № 3 до договору; здійснив оплату 526972,32 грн. згідно з п. 1.2 додатку № 3 до договору; видав прості векселі згідно з п. 2.1 додатку № 3 до договору на загальну суму 1 992 333,48 грн.; а також, здійснив перший кредитний платіж за товарним кредитом (45 280,30 грн.).

Інші внески, з другого по четвертий, терміном сплати яких, відповідно до п. 3.1 Додатку №3 до договору №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006р., з врахуванням ч. 5 ст. 254 ЦК України, є: 2-го - 10.06.2008 р., 3-го -09.09.2008 р., а 4-го -10.12.2008 р., в порушення умов договору поставки  не були сплачені відповідачем за первісним позовом.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких –відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що зазвичай ставляться.

Згідно ст. 530 ЦК України якщо  у  зобов'язанні  встановлений  строк  (термін)  його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

          Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Таким чином, заборгованість відповідача за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом зі сплати кредитних платежів за договором №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006р. з врахуванням інфляції за весь час прострочення становить 142 451,83 грн., в тому числі 135 840,90 грн. - борг зі сплати кредитних платежів без врахування інфляції, 6 610,93 грн. -сума, на яку збільшився борг зі сплати кредитних платежів за рахунок інфляції за час прострочення. Розрахунок суми заборгованості відповідача за первісним позовом за договором №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006р., наведений позивачем за первісним позовом у додатку № 1 до позовної заяви, є обґрунтованим та відповідає матеріалам справи.

Отже, загальна сума боргу відповідача за первісним позовом за договорами поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р. та №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006р., з врахуванням інфляції за весь час прострочення зі сплати платежів за товарним кредитом, строк сплати яких настав на час подання позивачем за первісним позовом позовної заяви згідно з умовами зазначених договорів поставки, становить 1 984 912,89 грн., в т. ч. 1898588,67 грн. - борг зі сплати кредитних платежів без врахування інфляції, 86324,22 грн. -сума, на яку збільшився борг зі сплати кредитних платежів за рахунок інфляції за час прострочення, що підтверджується матеріалами справи.

29.12.2008 р. позивач за первісним позовом звернувся до відповідача за первісним позовом з повторною вимогою про оплату прострочених за договорами поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р. та №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006р. платежів, але і вона не була виконана відповідачем за первісним позовом.

В ч. 1 ст. 1057 ЦК України закріплено, що договором, виконання якого пов'язане з переданням у власність другій стороні грошових коштів або речей, які визначаються родовими ознаками, може передбачатися надання кредиту як авансу, попередньої оплати, відстрочення або розстрочення оплати товарів, робіт або послуг (комерційний кредит).

Умовами договорів поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р. щодо товарного кредиту передбачено з однієї сторони передання відповідачем за первісним позовом позивачу за первісним позовом грошових коштів, а з іншої сторони - надання кредиту як розстрочення оплати товарів (робіт, послуг).

З врахуванням викладеного, колегія суддів зазначає, що умови даних договорів поставки щодо надання товарного кредиту відповідають наведеному в ЦК України визначенню комерційного кредиту, внаслідок чого до відносин сторін в цій частині повинні застосовуватися відповідні норми законодавства щодо комерційного кредиту.

Відповідно до ч. 2 ст. 1057 ЦК України до комерційного кредиту застосовуються положення статей  1054 - 1056 цього Кодексу, якщо інше не встановлено положеннями про договір, з якого виникло відповідне зобов'язання, і не суперечить суті такого зобов'язання.

Частиною 2 ст. 1054 ЦК України визначено, що до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 "Позика" цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору (щодо комерційного кредиту в даному випадку –договору поставки).

Згідно з  ч. 2 ст. 1050 ЦК України  якщо   договором   встановлений   обов'язок   позичальника повернути   позику   частинами   (з   розстроченням),  то  в  разі прострочення повернення чергової частини  позикодавець  має  право вимагати дострокове повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів,  належних йому відповідно до статті  1048  цього Кодексу.

В ч. 1 ст. 628 ЦК України закріплено, що зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (такі умови є обов'язковими для сторін незважаючи на те, що вони не були безпосередньо закріплені в спірних договорах).

Беручи до уваги, що інше не встановлено договорами поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006р. і не суперечить суті зобов'язань, які існують між сторонами, наведені норми застосовуються і до спірних правовідносин.

Тому, позивач за первісним позовом, внаслідок прострочення відповідачем за первісним позовом оплати чергових платежів по товарному кредиту за кожним із вищезазначених договорів поставки, набув право вимагати сплату частини товарного (комерційного) кредиту, що залишилася (строк оплати якої не наступив згідно з умовами договорів на момент пред'явлення відповідної вимоги) на підставі ч. 2 ст. 1050 ЦК України.

12.01.2009 р. позивач за первісним позовом звернувся до відповідача за первісним позовом ще з однією вимогою про погашення боргу за простроченими внесками, а також про дострокову і негайну сплату залишку товарного (комерційного) кредиту, що залишилася, за договорами поставки в загальній сумі 3 668 262,09 грн.

В ч. 2 ст. 530 ЦК України вказано, що якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Однак до цього часу вимога позивача за первісним позовом про дострокове повернення частини товарного (комерційного) кредиту, що залишилася, за договорами поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р. не виконана відповідачем за первісним позовом.

В ст. 536 ЦК України закріплено, що за користування чужими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Оскільки умови договорів поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р. щодо надання товарного кредиту відповідають законодавчому визначенню комерційного кредиту, то з урахуванням приписів ч. 2 ст. 1057, ч. 2 ст. 1054, ст. 1048 ЦК України позивач має право на отримання процентів за товарним (комерційним) кредитом.

Відповідно до ч. 1 ст. 1048 ЦК України розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.

В п. 3.1 додатку № 3 до договору №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р. сторонами було визначено на дату сплати кожного з кредитних платежів розмір процентів за товарним кредитом (без ПДВ), в т. ч.: на дату 5-го кредитного платежу -96581,68 грн., шостого - 84508,97 грн., восьмого -72436,26 грн.

В п. 3.1 додатку № 3 до договору №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р. сторонами було визначено на дату сплати кожного з кредитних платежів розмір процентів за товарним кредитом (без ПДВ), в т. ч.: на дату третього кредитного платежу -55 064,73 грн., четвертого - 50 102,86 грн., п'ятого -44 051,79 грн.

Відповідно до п. 4.1 ст. 4 Закону України "Про податок на додану вартість" до складу договірної (контрактної) вартості, яка є базою оподаткування для ПДВ, включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу в зв'язку з компенсацією вартості товарів (послуг).

В п. 4.8 ст. 4 Закону України "Про податок на додану вартість" також зазначено, що у разі коли платник податку здійснює операції з поставки товарів (послуг) під забезпечення боргових зобов'язань покупця, надане такому платнику податку у формі простого або переказного векселя або інших боргових інструментів (далі - вексель), випущених таким покупцем або третьою особою, базою оподаткування є договірна вартість таких товарів (послуг), але не нижче за звичайні ціни без врахування дисконтів або інших знижок з номіналу такого векселя, а за процентними векселями - договірна вартість таких товарів (послуг), але не нижче за звичайні ціни, збільшена на суму процентів, нарахованих або таких, що мають бути нараховані на суму номіналу такого векселя.

Оскільки проценти по товарному (комерційному) кредиту згідно з п. 4.1, 4.8 ст. 4 Закону України "Про податок на додану вартість" включаються до бази оподаткування, то вони повинні бути сплачені відповідачем з врахуванням ПДВ за ставкою 20%, в зв'язку з чим сума процентів на дату прострочених кредитних платежів становить:

          -  за договором № JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р. на дату п'ятого кредитного платежу -115 898,02 грн., на дату шостого -101 410,76 грн., на дату сьомого - 86923,51грн.;

- за договором № JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р. на дату третього кредитного платежу -66 077,68 грн., четвертого -60 123,43 грн., п'ятого - 52 862,15 грн.

Відповідачем за первісним позовом дані суми процентів по товарному кредиту не були сплачені не зважаючи на те, що згідно з п. 3.2 додатку № 3 до договору №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р. та п. 3.2 додатку №3 до договору №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р. вони повинні були бути сплачені одночасно з кредитними платежами.

В зв'язку з тим, що розмір процентів за товарним кредитом згідно з договором №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р. та №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р. визначені в певній сумі на дату кожного з кредитних платежів, а обов'язок з їх сплати є грошовим, відповідач за первісним позовом повинен у відповідності з вимогами ст. 625 ЦК України сплатити їх з врахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення.

Таким чином, сума боргу зі сплати процентів за товарним кредитом з врахуванням інфляції:

- за договором поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р. становить 319588,77грн., в т. ч. 304232,29 грн. - борг зі сплати процентів за товарним кредитом без врахування індексу інфляції, 15356,48 грн. -сума, на яку збільшився борг зі сплати процентів за товарним кредитом за рахунок інфляції за час прострочення;

- за договором поставки №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р. становить 186208,51грн., в т. ч. 179063,26 грн. - борг зі сплати процентів за товарним кредитом без врахування індексу інфляції, 7145,25 грн. -сума, на яку збільшився борг зі сплати процентів за товарним кредитом за рахунок інфляції за час прострочення.

Стосовно договору поставки № JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р., колегія суддів зазначає, що доповненням № 06-03 від 14.11.2006 р. до договору було встановлено порядок розрахунку процентів за товарним кредитом по договору №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р.  В п. 3 цього доповнення зазначено, що на дати чергових кредитних платежів сторони розраховують проценти за товарним кредитом і фіксують розрахункові суми доповненнями до договору поставки №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р. Однак, такі доповнення між сторонами не укладалися.

В ч. 1 ст. 1048 ЦК України зазначено, що якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки НБУ.

Враховуючи, що умовами договору №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р. сторони досягли згоди щодо надання позивачем за первісним позовом відповідачу за первісним позовом товарного (комерційного) кредиту, але не узгодили розмір процентів за користування комерційним кредитом, то розмір процентів, який повинен застосовуватися до умов товарного (комерційного) кредиту, передбаченого договором №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р., визначається на рівні облікової ставки НБУ

З матеріалів справи вбачається, що сума боргу зі сплати процентів за товарним кредитом за договором поставки №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р. становить 49462,67грн., в т. ч. за 2008 р. - 46842,67 грн., а за 2009 р. (до 16.01.2009 р.) -2620,00 грн.

Судом першої інстанції правомірно було встановлено, що наданий розрахунок виконано позивачем за первісним позовом виходячи з розміру дійсної облікової ставки НБУ, яка діяла на час прострочення і була встановлена постановами НБУ від 29.12.2007р. № 492 і від 21.04.2008 р. № 107. Проценти за даними договором нараховані на суму товарного кредиту з врахуванням ПДВ в зв'язку з чим вже включають в себе відповідні суми ПДВ.

Таким чином, загальний розмір процентів за товарним (комерційним) кредитом по договорам поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р. становить 555 259,95 грн., зокрема: 319 588,77 грн. - борг зі сплати процентів за товарним кредитом з врахуванням інфляції за час прострочення за договором №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р.; 186 208,51 грн. - борг зі сплати процентів за товарним кредитом з врахуванням інфляції за час прострочення за договором №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р.; 49 462,67 грн. - борг зі сплати процентів за товарним кредитом без врахування інфляції за час прострочення за договором №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р.

Пунктом 4 додатку № 3 до договору №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., п. 4 додатку №3 до договору №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р.  та п. 4 додатку № 3 до договору №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р. передбачено, що покупець сплатить продавцю штрафний процент за кожен день затримки платежів, що здійснюються за товарним кредитом. Такий штрафний процент нараховується із розрахунку 18% річних (але не більше максимальної ставки передбаченої законодавством) на прострочені суми в гривнях, із розрахунку 360 днів в році, до факту отримання оплати.

Враховуючи, що штрафний процент за договорами поставки обчислено у відсотках від прострочених платежів (сум несвоєчасно виконаних грошових зобов'язань), за кожен день затримки платежів (прострочення виконання), то наведене сторонами в досліджуваних договорах визначення штрафного проценту відповідає визначенню пені в ч. 3 ст. 549 ЦК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно дійшов висновку, що до платежів за товарним кредитом по договорам поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р. та №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р. відносяться як кредитні платежі (на погашення основної суми кредиту) так і суми процентів за користування товарним кредитом, які також повинні бути сплачені відповідачем за первісним позовом.

Крім того, колегія суддів зазначає, що згідно ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Також в цій нормі передбачено, що договором можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України зазначено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Умовами кожного з договорів поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р. передбачено, що штрафний процент за затримку платежів, що здійснюються за товарним кредитом, нараховується до факту отримання оплати.

Отже, умовами договорів між сторонами передбачено інший у порівнянні з передбаченим ч. 6 ст. 232 ГК України строк для нарахування штрафних санкцій, в зв'язку з чим норма ч. 6 ст. 232 ГК України не може бути застосована при вирішенні даного спору.

Згідно матеріалів справи, загальна сума штрафних процентів у складі первісних позовних вимог становить 141154,86 грн., зокрема: 94 219,08 грн. - за договором №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р. (в т. ч. 74247,68 грн. - штрафні проценти на кредитні платежі за товарним кредитом, 19971,40 грн. - штрафні проценти на платежі за користування товарним кредитом у вигляді процентів); 38196,74 грн. - за договором №JUA630-О-06027 від 12.07.2006р. (в т. ч. 28345,24 грн. - штрафні проценти тільки на 3-й та 4-й кредитні платежі за товарним кредитом, 9 851,50 грн. - штрафні проценти на платежі за користування товарним кредитом у вигляді процентів тільки на дату 3-го та 4-го кредитних платежів); 8 739,04 грн. - за договором JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р.

Судом першої інстанції правомірно було встановлено, що штрафні проценти були нараховані позивачем за первісним позовом виходячи з їх розміру, встановленого в досліджуваних по справі договорах поставки, а саме 18% річних, що є меншим від розміру подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діяла в період прострочення (з  30.04.2008 р. - 12,0% згідно з постановою НБУ від 21.04.2008 р. № 107, з 16.02.2009 р. - 12,0% згідно з листом НБУ від 16.02.2009 р. № 14-011/778-2395).

Таким чином, позивачем при розрахунку суми штрафного проценту дотримано вимоги ч.2 ст. 343 ГК України і ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", відповідно до яких розмір пені не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

На підставі вищевикладених обставин справи, колегія суддів вважає, що  господарським судом законно та обґрунтовано встановлено, що загальна сума первісних позовних вимог, заявлена до стягнення позивачем за первісним позовом, відповідає матеріалам справи та становить 6 349 589,79 грн., в тому числі:

- 5 653 174,98 грн. - основна сума боргу з врахуванням інфляції за весь час прострочення, в. т. ч.: 1984912,89 грн. - борг відповідача з врахуванням інфляції за весь час прострочення з платежів за товарним кредитом, строк сплати яких настав на час подання позивачем позовної заяви згідно з умовами договорів поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р.; 3668262,09 грн. - борг відповідача, який виник внаслідок невиконання вимоги про дострокову і негайну сплату залишку товарного (комерційного) кредиту, що залишився, за договорами поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р.;

- 555 259,95 грн. - проценти за товарним кредитом за договорами поставки JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р.;

- 141 154,86 грн. - штрафні проценти за договорами поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006р.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що господарським судом Харківської області законно та обґрунтовано були задоволенні первісні позовні вимоги.

Стосовно зустрічних позовних вимог про визнання недійсними договорів поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р., колегія суддів вважає необхідним відмітити, що відповідно до  ч.1 ст. 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи.

В п. 8.1 статуту ТОВ «ТК «Велтон.Телеком» визначено органи управління товариством і зазначені в даному пункті органи мають повноваження з управління товариством. Одним з таких органів за цим пунктом статуту є Голова товариства.

Згідно з пп. “ж” п. 8.3 Статуту ТОВ «ТК «Велтон.Телеком»вибори Голови товариства, затвердження його прав та повноважень віднесені до компетенції Зборів учасників товариства.

В п. 8.19 Статуту ТОВ «ТК «Велтон.Телеком» встановлено, що Голова товариства від імені товариства видає разові довіреності на право витрачання коштів товариства, укладення контрактів від імені товариства, взяття від імені товариства матеріальних або фінансових зобов'язань, або іншої діяльності, яка перевищує повноваження виконавчого органу –Генерального директора.

З положень Статуту ТОВ «ТК «Велтон.Телеком» вбачається, що Голова товариства має повноваження на укладення будь-яких договорів (контрактів), взяття від імені товариства матеріальних або фінансових зобов'язань, як тих, що входять до компетенції Генерального директора товариства, так і тих, вчинення яких перевищує його повноваження, оскільки делегувати можна лише ті повноваження, право на здійснення яких посадова особа має сама.

Також, Голова товариства може мати додаткові повноваження за рішенням зборів учасників товариства (п. 8.24 Статуту ТОВ «ТК «Велтон.Телеком»).

16.12.2004 р. загальними зборами учасників ТОВ «ТК «Велтон.Телеком»(протокол №80) було вирішено, що крім повноважень, передбачених Статутом ТОВ «ТК«Велтон.Телеком», Голова товариства - Процюк А.Т. має наступні додаткові повноваження: діє від імені товариства без довіреності, у тому числі: представляє інтереси товариства в усіх підприємствах, установах, організаціях як в Україні, так і за кордоном; вчиняє будь-які  правочини; від імені товариства видає Виконавчому директору, директорам структурних підрозділів, у тому числі відокремлених структурних підрозділів (директорам філій), нотаріально оформлені (генеральні) довіреності;тощо.  

25.11.2005 р. загальними зборами учасників відповідача (протокол № 108) Процюка А. Т. було переобрано на посаду Голови товариства на новий термін –5 років та вирішено, що крім повноважень, передбачених статутом ТОВ «ТК «Велтон.Телеком», він має такі ж додаткові повноваження як зазначено в рішенні загальних зборів учасників товариства від 16.12.2004 р. (протокол № 80).

Спірні договори №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р. та доповнення до них були підписані Процюком А.Т. - Головою ТОВ «ТК «Велтон.Телеком»,  у відповідності до покладених  на нього повноважень.

Рішенням загальних зборів учасників ТОВ «ТК «Велтон.Телеком»від 06.11.2007 р. (протокол № 21/2007) Процюк А. Т. був звільнений з 20.11.2007 р. з посади Голови товариства за власним бажанням, а з 21.11.2007 р. на цю посаду був обраний Бондаренко В. М.

Рішенням загальних зборів учасників ТОВ «ТК «Велтон.Телеком»від 07.03.2008 р. (протокол № 1/2008) Бондаренко В. М. був звільнений з 07.03.2008 р. з посади Голови товариства за власним бажанням, а з 11.03.2008 р. на посаду Голови товариства був обраний Процюк А. Т., з   покладених на нього додаткових повноважень.

Таким чином, наведені вище обставини свідчать, що Голова ТОВ «ТК«Велтон.Телеком»Процюк А. Т. у відповідності зі статутом даного товариства та рішеннями загальних зборів учасників мав повноваження на вчинення будь-яких правочинів від його імені, зокрема і на укладення спірних договорів поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 241 ЦК України правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «ТК «Велтон.Телеком» було схвалено спірні договори поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р. шляхом укладання  доповнень до них, та здійснено часткову оплату отриманого товару та послуг, що підтверджується банківськими виписками, копії яких надані до матеріалів справи.

Щодо  посилань позивача за зустрічним позовом на невизначеність у правонаступництві за договорами поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р. внаслідок того, що з ТОВ «ТК «Велтон.Телеком»було виділено нову юридичну особу –ТОВ «Велтон.Телеком»слід зазначити наступне.

27.04.2007 р. загальними зборами учасників ТОВ «ТК «Велтон.Телеком»(протокол №11/2007) було вирішено у зв'язку з економічною доцільністю виділити з ТОВ «ТК«Велтон.Телеком»нову юридичну особу у формі товариства з обмеженою відповідальністю з переданням йому як правонаступнику частини майна, прав та обов'язків відповідно до ст. 109 ЦК України.

01.08.2007 р. рішенням загальних зборів учасників ТОВ «ТК «Велтон.Телеком»(протокол № 15/2007) було вирішено виділити з ТОВ «ТК «Велтон.Телеком»ТОВ «Велтон.Телеком», яке є правонаступником частини майна, прав та обов'язків ТОВ «ТК «Велтон.Телеком»(код ЄДРПОУ 30184815) відповідно до розподільчого балансу ТОВ «ТК «Велтон.Телеком», затвердженого цими зборами, та чинного законодавства України. Даним рішенням також затверджено розподільчий баланс ТОВ «ТК «Велтон.Телеком», за яким частина майна, прав та обов'язків ТОВ «ТК «Велтон.Телеком»переходять до правонаступника - ТОВ «Велтон.Телеком».

Копія розподільчого балансу ТОВ «ТК «Велтон.Телеком»долучена до матеріалів справи.

З наданого до матеріалів справи витягу з Державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб –підприємців вбачається, що ТОВ «Велтон.Телеком»було зареєстроване як юридична особа також 01.08.2007 р.

В ч. 2 ст. 109 ЦК України закріплено, що до виділу застосовуються за аналогією положення ч. 1,2 та 4 ст. 105 та положення статей 106 і 107 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 107 ЦК України після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторами та задоволення чи відхилення цих вимог комісія з припинення юридичної особи складає передавальний акт (у разі злиття, приєднання або перетворення) або розподільчий баланс (у разі поділу), які мають містити положення про правонаступництво щодо всіх зобов'язань юридичної особи, що припиняється, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов'язання, які оспорюються сторонами.

З розподільчого балансу ТОВ «ТК «Велтон.Телеком», копія якого долучена до матеріалів справи, вбачається, що він не містить зазначених відомостей щодо ТОВ «ЛТ Інвест»та/або договорів поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р.

Крім того, зі зведеного акту приймання-передачі товарно-матеріальних цінностей, дебіторсько-кредиторської заборгованості, інших активів і пасивів від ТОВ «ТК «Велтон. Телеком»на ТОВ «Велтон.Телеком», актів приймання-передачі дебіторської і кредиторської заборгованості, акту приймання-передачі господарських договорів, які є додатками до зведеного акту, вбачається, що до ТОВ «Велтон.Телеком»не передавалися від ТОВ «ТК «Велтон.Телеком»в процесі виділу права і обов'язки за договорами поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р.

Отже, надані до суду документи не свідчать про те, що ТОВ «Велтон.Телеком» є правонаступником ТОВ «ТК «Велтон.Телеком» за договорами поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р., в якійсь їх частині або повністю.

Також, вже після затвердження розподільчого балансу між ТОВ «ТК «Велтон.Телеком»і ТОВ «Велтон.Телеком»позивач за зустрічним позовом здійснював сплату процентів за товарним кредитом за договорами поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р., №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р., що підтверджується копіями долучених до матеріалів справи банківських виписок.

Таким чином, вказаним актом звірки та вищезазначеними діями ТОВ «ТК «Велтон.Телеком», що саме воно, а не ТОВ  «Велтон.Телеком», є зобов'язаним перед ТОВ «ЛТ Інвест»за договорами поставки №JUA630-О-05072 від 02.02.2006 р., №JUA630-О-06027 від 12.07.2006 р. та №JUA630-О-06027/2 від 25.10.2006 р.

На підставі викладеного,  колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, вважає, що  рішення господарського суду  Харківської області від 27.02.2009 р. у справі №60/21-09  прийняте у відповідності до норм чинного законодавства  та матеріалів справи і підстави для його скасування відсутні, у зв'язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін. Заперечення викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими і не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст.  99, 101,  п. 1 ст. 103,  ст. 105 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

постановила:

 Клопотання ТОВ «ВОСТОК ТЕЛЕКОМ», м. Харків, заявлене 01.06.2009р., про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили рішення господарського суду Харківської області по справі № 38/119-09, залишити без задоволення.

           Клопотання ТОВ «ВОСТОК ТЕЛЕКОМ», м. Харків, заявлене 01.06.2009р., про зупинення провадження у даній справі до вирішення пов'язаних господарським судом Рівненської області з нею справ № 15/85, №15/87, №15/88, залишити без задоволення.

 Апеляційну скаргу ТОВ «ВОСТОК ТЕЛЕКОМ», м. Харків  залишити без задоволення.

 Рішення господарського суду Харківської області від 27.02.2009 р. у справі   №60/21-09 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом місяця у касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано та оголошено в судовому засіданні 01.06.2009р.

         Головуючий суддя                                                                    Карбань І.С.  

                                 Судді                                                                    Бабакова Л.М.  

                                                                                                               Шутенко І.А.