Постанова

від 16.06.2009 по справі 41/152-08

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

41/152-08

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.06.2009                                                                                       Справа№  41/152-08

      Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Лотоцької Л.О. –доповідача;   

суддів: Бахмат Р.М., Євстигнеєва О.С.

при секретарі судового засідання Стуковенковій О.В.

      За участю представників сторін, які були присутні у судовому засіданні 28.05.2009 року:       

від позивача: Сеннов О.А., довіреність №б/н  від 14.05.09,  представник;

від відповідача: представник у судове засідання не з'явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж", м. Київ на рішення господарського суду Дніпропетровської області  від  03.02.2009р. у справі № 41/152-08

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж", м. Київ

до відповідача: Приватного підприємства Науково-виробничої фірми "АВІ", м.Дніпропетровськ

про  стягнення 257 783,40 грн.

ВСТАНОВИВ:

       В листопаді 2008 року  Товариство з обмеженою відповідальністю "Боріваж", м. Київ звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Приватного підприємства Науково-виробничої фірми "АВІ", м.Дніпропетровськ про розірвання контракту № 328/07 від 19.01.2007 року, у зв'язку з порушенням вимог контракту відповідачем; стягнення з відповідача на користь позивача штрафних санкцій за несвоєчасне виконання робіт за контрактом № 328/07 від 19.01.2007 року  в розмірі 29 737,40 грн. та збитки в розмірі 228 046 грн.; прийняття заходів до забезпечення позову шляхом накладання арешту на грошові кошти Приватного підприємства Науково-виробничої фірми "АВІ" в розмірі  257 783,40 грн., що знаходяться на поточному рахунку № 26000050203764 в КБ "Приватбанк" м. Дніпропетровськ, що належить відповідачу та усіх інших, що можуть бути виявлені  державним виконавцем в ході виконання ухвали та /або рішення суду.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 03.02.2009 року (суддя Орєшкіна Е.В.) по справі № 41/152-08  у задоволенні позовних вимог відмовлено.

          Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.02.2009 року по справі № 41/152-08 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі: розірвати контракт № 328/07 від 19.01.2007 року укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Боріваж", Відкритим акціонерним товариством "Укрхліббуд" та Приватним підприємством Науково-виробничої фірми "АВІ"; стягнути з Приватного підприємства Науково-виробничої фірми "АВІ"  на користь позивача 213 740 грн. 88коп., із них пеня в розмірі 32 080,08 грн. та збитки в розмірі 181 660,80 грн.

     Скаржник вважає, що оскаржуване рішення винесене з грубим порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права України, з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, тому оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

       Скаржник зазначає, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні прийшов до хибного висновку про те, що сторонами контракту не встановлений строк виконання субпідрядних робіт, а тому відповідач не може вважатися таким, що прострочив виконання свого зобов'язання і скаржник не має права вимагати сплати неустойки.

       Позивач зазначає, що відповідно до п. 2.1 Контракту, строк виконання робіт визначається загальноплощадочним графіком виконання робіт. Відповідно до зазначеного графіка відповідач повинен був виконати будівельні роботи по будівництву РП-1 і РП-2 в строк до 30.04.2007року. Відповідач під час підписання контракту був ознайомлений з графіком виконання робіт та був обізнаний про строк їх знання, що було підтверджено представником відповідача в судовому засіданні.

   Скаржник вважає, що посилання суду на п. 11.1 Контракту є безпідставним та необґрунтованим, оскільки календарний графік виконання робіт не є а ні доповненням, а ні змінами до Контракту.

       Скаржник звертає увагу на те, що в листі №12 від 11.03.2008р. (є в матеріалах справи) відповідач гарантував закінчення робіт в строк до 01.04.2008р., але суд першої інстанції не надав оцінку цьому листу та не стягнув з відповідача неустойку навіть за період з 01.04.2008р. по 03.02.2009р.

         Відповідач відзив на апеляційну скаргу не надав.

     Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 23.03.2009 року апеляційна скарга була прийнята до розгляду, розгляд було призначено у судовому засіданні на 09.04.2009 року.

     Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 09.04.2009 року розгляд справи відкладався до 23.04.2009 року.

     Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 23.04.2009 року розгляд справи відкладався до 28.05.2009 року.

     Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 23.04.2009 року продовжено строк розгляду апеляційної скарги до 15.06.2009 року.

     Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 28.05.2009 року розгляд справи відкладався до 16.06.2009 року.

 Відповідач наданим йому процесуальним правом не скористався та не забезпечив у судове засідання явку свого повноважного представника, про час, місце та дату слухання справи був повідомлений, за адресою, яка зазначена у апеляційній скарзі, але судова повістка повернулася із зазначенням "за спливом строку зберігання", та беручи до уваги те, що неявка представника сторони не перешкоджає перегляду справи по суті та  матеріали справи є достатніми для розгляду справи, всі необхідні письмові докази по справі були надані до місцевого господарського суду, колегія суддів дійшла висновку розглянути справу по суті у відсутності представника відповідача.            

           Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши відповідність оскарженого рішення нормам діючого законодавства, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав:

      19 січня 2007 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Боріваж" –замовник, Відкритим акціонерним товариством "Укрхліббуд" –підрядник та Приватним підприємством Науково-виробничою фірмою "АВІ" –субпідрядник був укладений контракт № 328/07, відповідно до якого субпідрядник виконує роботи з будівництва башт пунктів (МБ-1,2; Пр-1,2) на об'єкті "Морський перевантажно-складський комплекс зернових вантажів в порту "Південний" Одеської області.

   Розділом 2 контракту встановлено, що  строк виконання робіт визначається загальноплощадочним графіком виконання робіт.

         Днем  закінчення робіт вважати день підписання акту виконаних робіт, форми № КБ-2в.

        Строк виконання робіт по контракту  відповідно подовжується при виникненні наступних обставин:

-          форс-мажорні обставини, які повинні бути підтверджені актом Торгово-промислової палати України;

-          неоплати чи несвоєчасної оплати виконаних робіт;

-          при порушенні строків перечислення авансових платежів;

-          несвоєчасній передачі генпідрядником  субпідряднику   будівельної площадки або устаткування до монтажу;

-          виникнення додаткових робіт, узгоджених сторонами;

-          погодні умови (проливні дощі, шквальний вітер, низька температура);

-          несвоєчасній передачі  субпідряднику проектної документації.  

    Розділом 5 контракту встановлена відповідальність та обов'язки сторін.

      Згідно з п.5.1. контракту субпідрядник несе відповідальність за виконання всіх робіт, обумовлених у даному контракті та проекто-сметній документації, якісно та в строки, обумовлені  умовами контракту та у відповідності з нормативними документами, діючими на території України.

       Пунктом 5.2. визначено, що субпідрядник виплачує штрафні санкції (пеню) у розмірі подвійної  облікової ставки НБУ від вартості своєчасно не виконаних робіт за кожен день затримки строку виконання зобов'язань, у випадку якщо невиконання сталося з вини субпідрядника.

       Згідно з розділом 7 контракту, субпідрядник гарантує якість виконуваних ним будівельно-монтажних робіт у межах гарантійних строків. Гарантійний строк експлуатації складає 36 місяців та обчислюється з моменту здачі робіт по акту робочій комісії. Гарантійний строк діє на час, коли об'єкт не може експлуатуватися через недоліки, за які відповідає субпідрядник.

     Субпідрядник зобов'язаний за свій рахунок усунути, за письмовою вимогою генпідрядника, недоліки будівельно-монтажних робіт, виявлених  генпідрядником у межах гарантійного строку. Перелік недоліків визначається дефектним актом, оформлюваним сторонами. У акті фіксується дата виявлення недоліків та строк їх усунення. При відмові субпідрядника приймати участь у складанні дефектного акту  він може бути оформлений з залученням незаінтересованих /незалежних експертних організацій.

      Позивачем не надано погодженого сторонами загальноплощадочного графіку виконання робіт.

        Затверджений замовником  - позивачем у справі календарний графік не містить посилань на те, що він є невід'ємною частиною контракту.

        Докази його погодження з відповідачем відсутні.

       За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками господарського суду першої інстанції про те, що сторонами контракту строк виконання робіт субпідрядником не встановлений.

       В силу ч.2 ст.530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

       Статтею 846 Цивільного кодексу України встановлено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

       Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

      Доказів направлення субпідряднику вимоги виконання передбачених контрактом робіт позивачем не надано.

        В обґрунтування порушення відповідачем строків виконання робіт позивач посилається на підписані акти виконаних робіт форми № КБ-2в та п.2.2. контракту № 328/07.

         Але вказаним пунктом контракту сторони визначили дату фактичного закінчення робіт, в той час як строк виконання робіт умовами контракту не визначений.

       Відповідно до ст.33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

         Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

        З урахуванням викладеного, прострочення відповідачем строків виконання передбачених контрактом № 328/07 робіт, позивачем не доведено, в зв'язку з чим відсутні підстави для стягнення з відповідача штрафних санкцій за несвоєчасне виконання відповідачем зобов'язань за контрактом.

         Відповідно до ст.224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, якби управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

     Відповідно до ч.1,2,4 ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

       У відповідності з вимогами п.4 ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, у вигляді відшкодування збитків та моральної шкоди.

         Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:

1)          протиправної поведінки;

2)збитків;

3)          причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками;

4)вини.

        За відсутності хоча б одного з цих елементів  цивільна відповідальність не настає.

        Згідно зі ст.22  Цивільного кодексу України збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

       Важливим елементом доказування наявності упущеної вигоди є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

          Наслідки порушення умов договору щодо якості виконаних робіт передбачено ч.ч.1-3 ст. 858 Цивільного кодексу України, а саме - якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

         Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

        Вказана стаття містить виключення з положень ст.614 Цивільного кодексу України, щодо вини як підстави відповідальності за невиконання зобов'язань у формі як умислу, так і необережності й забороняє звільнення підрядника (субпідрядника) від відповідальності за дії (та бездіяльність), що спричинили виникнення певних недоліків у виконаній роботі.

      Норми цієї статті надають замовнику право на відмову від договору в разі наявності істотних недоліків, які не можуть бути усунені та вимагати відшкодування збитків.

       Як вбачається з матеріалів справи, актами технічного нагляду позивача були виявлені недоліки в виконаних відповідачем роботах, про що складені акти від 15.01.2008 року та 27.05.2008 року, якими надані відповідачу строки усунення виявлених недоліків.

        Відповідач був повідомлений про наявність недоліків та необхідність їх усунення, але виявлені недоліки відповідачем не були усунені.

     Технічний стан побудованого відповідачем об'єкту був перевірений Одеським відділенням науково-виробничого центру "Екобуд" інженерної академії України (ліцензія серії АБ № 344394 строком 08.02.2011 року).

     Відповідно до висновку центру  "Екобуд" технічний стан незавершеного будівництва розподільчих пунктів РП-1 та РП-2 незадовільний, близький до аварійного. На окремих дільницях технічний стан будівель аварійно небезпечний, що виключає їх подальшу експлуатацію.

        Рекомендовано розподільчі пункти РП-1 та РП-2 демонтувати з подальшим відновленням згідно з вимогами робочої документації.

       12.08.2008 року позивачем був укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю "Котедж-95" договір на виконання підрядних робіт №18-П, за яким товариство зобов'язалося демонтувати зведені відповідачем будівлі та збудувати нові РП-1 та РП-2.

        Платіжними дорученнями № 2634 від 12.12.2008 року,  № 2676 від 24.12.2008 року, № 2542 від 21.11.2008 року, № 2313 від 16.09.2008 року, № 2439 від 10.10.2008 року, що знаходяться в матеріалах справи, позивач перерахував товариству грошові кошти за виконання роботи.

       Всього за виконані   Товариством з обмеженою відповідальністю "Котедж-95" роботи позивачем сплачено 181 660,80 грн., які є збитками позивача, понесеними останнім в зв'язку  з порушенням відповідачем умов контракту, щодо якості виконаних робіт; та які підлягали стягненню.

         Також підлягали задоволенню позовні вимоги щодо розірвання контракту № 328/07 від 19.01.2007 року.

      Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції, з посиланням на ст.838 Цивільного кодексу України на те, що належним відповідачем у справі є підрядник - Відкрите акціонерне товариство "Укрхліббуд", є помилковим.

       Як вже зазначалося контракт № 328/07 укладений між замовником, генпідрядником та субпідрядником.

      Вказаним контрактом відповідач-субпідрядник прийняв на себе зобов'язання виконати визначені контрактом роботи, гарантував якість виконаних ним будівельно-монтажних робіт.

        В зв'язку з невиконанням зобов'язань за договором, щодо якості виконаних робіт, позивач пред'явив позов на підставі ст.ст. 610,611,846 Цивільного кодексу України.

       Положеннями ст. 838 Цивільного кодексу України закріплений порядок взаємовідносин підрядника з субпідрядником в разі укладення між ними субпідрядного договору, в якому генпідрядник виступає як замовник.

          З урахуванням викладеного, оскаржуване рішення підлягає скасуванню.

   Керуючись статями 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -          

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж", м. Київ  задовольнити частково.

       Рішення господарського суду Дніпропетровської області від  03.02.2009р. у справі № 41/152-08 скасувати.

           Прийняти нове рішення.

           Позовні вимоги задовольнити частково.

           Розірвати контракт № 328/07 від 19.01.2007 року.

    Стягнути з Приватного підприємства Науково-виробничої фірми "АВІ", м.Дніпропетровськ (вул. Жуковського, 25/4, м.Дніпропетровськ, 49005, код ЄДРПОУ 24432032, п/р 26000050203764 в ПриватБанку м. Дніпропетровська, МФО 305299) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Боріваж", м. Київ (вул.Героїв Дніпра,7, м. Київ, 04209, код ЄДРПОУ 32307678, п/р 26008050001913 в ПриватБанку м. Дніпропетровська, МФО 305299) 181 660,80 грн. збитків; 2 952,40 грн. державного мита, в тому числі за розгляд справи апеляційною інстанцією, та 83 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

            В решті позову відмовити.

            Видачу наказу доручити господарському суду Дніпропетровської області.

      Головуючий суддя                                                            Л. О. Лотоцька

      Суддя                                                                                   Р. М. Бахмат

      Суддя                                                                                   О.С.Євстигнеєв