Постанова

від 26.05.2014 по справі 913/226/13-г

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

21.05.2014 справа №913/226/13-г

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: суддів:Зубченко І.В., Попкова Д.О., Татенка В.М. за участю представників: від позивача:Цатрян С.Г. згідно довідки з ЄДРПОУ №683432 від 24.01.2013р.; від відповідача :не з'явився; розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Малого приватного підприємства «Аштарак», с. Підгорівка, Старобільський район, Луганська область на рішення господарського суду Луганської області від 06.03.2013р. (повний текст підписано 07.03.2013р.) у справі№913/226/13-г (суддя Голенко І.П.) за позовомМалого приватного підприємства «Аштарак», с. Підгорівка, Старобільський район, Луганська область доТовариства з обмеженою відповідальністю «Новопсковський санаторій «Перлина», смт. Новопсков, Луганська область простягнення заборгованості у розмірі 209579грн. В С Т А Н О В И В:

Мале приватне підприємство «Аштарак», с. Підгорівка, Старобільський район, Луганська область, позивач, звернувся до господарського суду Луганської області з позовною заявою, до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Новопсковський санаторій «Перлина», смт. Новопсков, Луганська область, про стягнення заборгованості у розмірі 209579грн. за договором будівельного підряду №1/с від 07.08.2009р.

Рішенням господарського суду Луганської області від 06.03.2013р. (повний текст підписано 07.03.2013р.) у справі №913/226/13-г в задоволенні позовних вимог відмовлено, посилаючись на те, що підставою для стягнення є заборгованість за договором будівельного підряду №1/с від 07.08.2009р., втім факт виконання підрядних робіт по вказаному договору на суму 209579грн. не підтверджено належними доказами, тому є недоведеною наявність боргу у відповідача у вказаній сумі, що тягне за собою відмову у позові.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Луганської області від 06.03.2013р. у справі №913/226/13-г та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані неповним з'ясуванням обставин справи, що мають значення для справи; невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Скаржник посилається на те, що заборгованість виникла за актами виконаних робіт на суму 4121грн., на суму 35363грн., на суму 101117грн., на суму 6888грн., на суму 95578грн., на суму 37193грн., на суму 30319грн., які були надіслані відповідачеві та на час звернення із позовом від відповідача не надходило мотивованої відмови від прийняття робіт за цими актами та їх підписання, тому дані акти є належним доказом виконання позивачем робіт, відображених в них, та підставою для оплати 209579грн. Оскільки доказів оплати виконаних робіт відповідачем суду не надано, то позов підлягає задоволенню.

Розпорядженням В.о. голови Донецького апеляційного господарського суду від 04.04.2013р. сформовано колегію суддів у наступному складі: Зубченко І.В. (головуючий), Марченко О.А., Татенко В.М.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 04.04.2013р. у справі №913/226/13-г відновлено пропущений процесуальний строк на подання апеляційної скарги та прийнято апеляційну скаргу до провадження. Вказана ухвала отримана сторонами, про що свідчать повідомлення про вручення 10.04.2013р. та 11.04.2013р. поштових відправлень з цією ухвалою.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач проти доводів скаржника заперечив та зазначив, що позивач в різні періоди часу за один і той же період виконаних робіт надсилав акти з різними сумами, які підлягали оплаті, а саме 03.08.2010р. на суму 704575грн., 09.09.2010р. на суму 544321грн., 16.12.2010р. на суму 826300грн. та 05.02.2013р. на суму 1135879грн., всього 35 актів. При цьому, позивач майже вдвічі збільшив вартість одних й тих же робіт без жодних обґрунтувань та пояснень, а також досі не визначився які з надісланих актів є достовірними та підлягають оплаті. Так, в наданих позивачем актах відсутні обов'язкові реквізити та дані, які б могли надати можливість їх віднесення до виконання умов договору підряду №1/с від 07.08.2009р. та перевірити, відображені в них об'єми з об'ємами фактично виконаних робіт. У зв'язку з чим, а також виходячи з того, що роботи виконані позивачем не в повному обсязі та неякісно, вказані акти були повернуті позивачу не підписаними. На думку відповідача, посилання позивача на відсутність зауважень з його боку на акти виконаних робіт на загальну сум 209579грн. є незмістовними, оскільки відсутність зауважень на ці акти відповідно до п.10.3. договору підтверджується фактом підписання з боку замовника таких наданих підрядником актів. Однак кожного разу, за виключенням направлених 16.12.2010р. актів, всі направлені позивачем та отримані відповідачем акти виконаних робіт форми КБ-2в не були підписані замовником та повернуті із зауваженнями відповідно до п.10.3. договору підряду.

Згідно клопотання б/н від 03.06.2013р. позивач просив суд апеляційної інстанції призначити у справі комплексну економічну та будівельну експертизу, проведення якої доручити Старобільському комунальному підприємству «Старобільськбудтехсервіс», з метою з'ясування фактичних об'ємів, якості та вартості виконаних за договором №1с від 07.08.2009р. будівельних робіт, а також просив долучити до матеріалів справи акти виконаних робіт №1-№11, які перевірені технічним наглядом. В клопотанні позивач запропонував питання, яке слід поставити перед судовим експертом, гарантував здійснення оплати експертизи та наголосив на тому, що акти №1-№11 були перевірені технічним наглядом, про що ДП «Укрдержбудекспертиза» наданий висновок, але в силу положень ст.41 ГПК України ПМП «Аштарак» не заперечує проти проведення додаткової судової експертизи.

Відповідач у клопотанні від 01.06.2013р. №180 пояснив, що відповідно до локального кошторису загальна сума будівництва спального корпусу ТОВ «Новопсковський санаторій «Перлина» склала 1333860грн. Фактично загальна вартість будівництва склала 1044006,26грн., що підтверджено документально у справі. За виконання будівельних робіт на рахунок МПП «Аштарак» перераховано коштів у сумі 826300грн., що підтверджено матеріалами справи, але із зазначеною сумою позивач не згоден. У зв'язку з чим, відповідач просить призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу з метою з'ясування фактичних об'ємів, якості та вартості виконаних за договором №1с від 07.08.2009р. будівельних робіт, а також витребувати у позивача додаткові докази, які, на його думку, необхідні для проведення експертизи. У клопотанні відповідач запропонував питання, яке слід поставити перед судовим експертом.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 04.06.2013р. у справі №913/226/13-г було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Луганському відділенню Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі.

23 квітня 2014 року на адресу Донецького апеляційного господарського суду від Луганського відділення Донецького НДІ судових експертиз надійшли матеріали справи №913/226/13-г та повідомлення про неможливість надання висновку у зв'язку з несплатою позивачем вартості експертного дослідження та не наданням сторонами доступу до об'єкта дослідження.

Розпорядженням В.о. голови Донецького апеляційного господарського суду від 23.04.2014р. змінено колегію суддів та сформовано її у наступному складі: Зубченко І.В. (головуючий), Попков Д.О., Татенко В.М.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 23.04.2014р. поновлено апеляційне провадження у справі №913/226/13-г.

Представник скаржника у судовому засіданні 21.05.2014р. просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення господарського суду скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача у судове засідання 21.05.2014р. не з'явився, про час та місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до ст.101 ГПК України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, заслухавши представника позивача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила.

Як вбачається із матеріалів справи, між ТОВ «Новопсковський санаторій «Перлина» (замовник) та МПП «Аштарак» (підрядник) був укладений договір будівельного підряду №1/с, за умовами якого підрядник за завданням замовника зобов'язався виконати роботи з будівництва спального корпусу за адресою: Луганська обл., Новопсковський район, смт. Новопсков, вул. Леніна, 218, та передати закінчені будівництвом роботи замовнику. В свою чергу, замовник зобов'язався передати підряднику будівельний майданчик, проектно-кошторисну документацію та дозвільну документацію, прийняти від підрядника роботи та оплатити їх (п.1.1. договору).

Відповідно до п.п.1.2., 1.4. договору склад, об'єм та якість робот, що довіряються до виконання підряднику, відображені в проектно-кошторисній документації замовника та повинні відповідати діючим нормативним актам в галузі будівництва. Склад робіт, які виконує підрядник у відповідності з договором, номенклатура, кількість та вартість необхідних для виконання робіт матеріалів, обладнання та комплектуючих деталей, відображаються в договірній ціні, яка є невід'ємною частиною договору.

Ціна договору визначається на підставі договірної ціни, яка є невід'ємною частиною договору, та складає 1333860грн., у т.ч. ПДВ 20% - 222310грн. (п.2.1. договору).

Договірна ціна є твердою та може бути змінена лише за згодою сторін. При збільшенні підрядником твердої договірної ціни всі пов'язані з цим витрати, якщо інше на встановлено законом, несе підрядник (п.2.2. договору).

У пункті 2.3. договору встановлено причини, на підставі яких замовник на вимогу підрядника зобов'язаний розглянути можливість зміни твердої договірної ціни, серед яких: внесення змін в проектно-кошторисну документацію; необхідність усунення недоліків в роботі, що виникли в результаті невідповідності встановленим вимогам проектно-кошторисної документації, забезпечення якою покладено на замовника; збільшення після підписання договору цін на ресурси, а також послуг, що надаються третіми особами, за виключенням випадків, передбачених у п.2.4. договору.

Якщо під час роботи виникла необхідність проведення додаткових робіт, які не враховані проектно-кошторисною документацією, забезпечення якою покладено на замовника, та в зв'язку з цим відповідним збільшенням твердої договірної ціни, підрядник зобов'язаний в дводенний термін повідомити замовника про обставини, що призвели до виконання таких робіт, та подати замовнику пропозицію з відповідним розрахунком, а замовник в дводенний термін розглядає пропозицію, приймає рішення по суті та повідомляє про це підрядника (п.2.5. договору). Підрядник зобов'язаний зупинити виконання додаткових робіт у разі неотримання у встановлений строк відповіді на своє повідомлення. Спричинені підряднику збитки, пов'язані із зупиненням виконання додаткових робіт, відшкодовуються замовником. Замовник звільняється від відшкодування таких збитків, якщо доведе, що у виконанні додаткових робіт не було необхідності (п.2.6. договору).

Згідно п.п.5.1., 5.2., 5.4. договору проектно-кошторисна документація розробляється та затверджується замовником у відповідності з державними нормами та іншими нормативними документами. Замовник зобов'язаний в місячний строк передати проектно-кошторисну документацію підряднику. Замовник може вносити зміни в проектно-кошторисну документацію при умові, що вони не призведуть до збільшення договірної ціни більше ніж на 10% та не змінять характеру робіт. Зміни вносяться лише проектною організацією та підписуються трьохстороннім актом. Внесення змін в проектно-кошторисну документацію, що призведуть до збільшення договірної ціни більше ніж на 10%, допускається лише за згодою підрядника. При відсутності такої згоди підрядник має право відмовитись від договору та вимагати відшкодування збитків.

Пунктом 8.5. договору визначено, що підрядник забезпечує повне, якісне та своєчасне ведення виконавчої документації, яка передбачена діючими нормами та правилами відповідальних за їх ведення. Основним документом є загальний журнал виробництва робіт, де вказуються дати початку та закінчення основних робіт, оформлення актів на приховані роботи, перевірка якості робіт, причини затримки виконання робіт та інше.

Контроль за відповідністю робіт, матеріальних ресурсів встановленим вимогам, замовник здійснює самостійно із залученням на договірних умовах інших осіб (п.9.2. договору).

Відповідно до п.п.10.1., 10.2., 10.3., 10.4. договору, розрахунки здійснюються шляхом безготівкового перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядник. Замовник в строк не пізніше десяти банківських днів з моменту укладення даного договору перераховує підряднику аванс в розмір 30%. Розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі документів про об'єм виконаних робіт та їх вартості. Акти виконаних робіт по формі КБ-2в та КБ-3 складається та підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи та у разі відсутності зауважень підписує їх. Остаточний розрахунок за виконані роботи здійснюється в строк не пізніше 10 банківських днів від дня підписання акту виконаних робіт з урахуванням раніше перерахованих авансів на придбання матеріалів. Платежі замовника за даним договором вважаються виконаними в момент списання грошових коштів з банківського рахунку замовника.

У пункті 11.2. договору передбачено, що після отримання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт замовник зобов'язаний негайно розпочати їх прийом.

Передача закінчених робіт підрядником та прийом їх замовником оформляється актом прийому-передачі (п.11.3. договору).

У разі виявлення в процесі прийому-передачі закінчених робіт недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов'язаний усунути їх та повторно повідомити про готовність до передачі. Якщо підрядник не бажає або не може усунути такі недоліки, замовник може, попередньо повідомивши відрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов'язані з усуненням недоліків замовником, компенсуються підрядником (п.11.4. договору). Якщо виявлені недоліки не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, замовник має право відмовитись від прийняття таких робіт або вимагати відповідного зменшення договірної ціни та компенсації шкоди (п.11.5. договору).

Право власності на закінчені роботи переходить до замовника з моменту підписання акту прийому-передачі (п.11.6. договору). Підписання акту прийому-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами (п.11.7. договору).

У розділі 12 договору передбачені права та обов'язки сторін.

Згідно п.15.2. договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами та діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

Як стверджує позивач, у період з листопада 2009 року по січень 2011 року на виконання умов договору №1/с від 07.08.2009р. ним було здійснено роботи з будівництва спального корпусу за адресою: смт. Новопсков, вул. Леніна, 218. 27 січня 2011 року будівництво було завершене та отримано у встановленому законом порядку сертифікат відповідності №ЛГ000764, згідно якого закінчений будівництво об'єкт відповідає проектній документації., вимогам норм державних стандартів, будівельних норм і правил та об'єкт готовий до експлуатації. Таким чином, на його думку, умови договору з боку позивача було виконано в повному обсязі, натомість відповідачем не було належним чином виконано обов'язок щодо оплати виконаних будівельних робіт та сума заборгованості на час подання позову становить 209579грн.

Згідно з п.4 ст.129 Конституції України, статей 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В підтвердження своїх вимог позивачем надано копії актів прийомки виконаних підрядних робіт №8 за 2010 рік у сумі 35363грн. (арк. спр. 17-18 том 1), №9 за 2010 рік у сумі 6888грн. (арк. спр. 19-20 том 1), №10 за 2010 рік у сумі 95578грн. (арк. спр. 21-23 том 1), №11 за 2010 рік у сумі 37193грн. (арк. спр. 24-25 том 1), №12 за 2010 рік у сумі 30319грн. (арк. спр. 26-28 том 1), №13 за 2010 рік у сумі 101117грн. (арк. спр. 29-32 том 1), №14 за 2010 рік у сумі 4121грн. (арк. спр. 33-34 том 1), всього на суму 310579грн., які підписані в односторонньому порядку та в яких не визначено місяця за який здаються виконані роботи, дати підписанні позивачем цих актів, а номери актів проставлено вручну.

Згідно ч.3 ст.22 ГПК України сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Статтею 32 ГПК України встановлено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Як вбачається з відзиву на позовну заяву від 21.02.2013р. №71, відповідач підтвердив отримання від позивач наступних актів прийомки виконаних підрядних робіт №2 у сумі 35363грн., №3 у сумі 101117грн., №7 у сумі 6888грн., №8 у сумі 95578грн., №9 у сумі 37193грн., №10 у сумі 30319грн., на загальну суму 306458грн., які ним не підписано через те, що в них змінені види виконаних робіт, вартість їх виконання, що значно відрізнялися від попередніх наданих актів, та не відповідали послідовності виконання робіт, згідно кошторису, безпідставно завищені розрахунки, акти не мали порядкового номеру, дати їх складання; відсутність журналу виконання робіт та відомостей ресурсів ускладнювала їх перевірку (арк. спр. 71-76 том 1).

Отже виходячи з вищевикладене, позивачем листом від 07.09.2010р. №19 було передано на розгляд відповідачу акти прийомки виконаних підрядних робіт у сумі 35363грн., у сумі 101117грн., у сумі 6888грн., у сумі 95578грн., у сумі 37193грн., у сумі 30319грн., які відповідач не підписав. Доказів передачі відповідачі акту прийомки виконаних підрядних у сумі 4121грн. суду не надано.

У відзиві від 21.02.2013р. №71 відповідач зазначає, що 30.09.2010р. ним направлений лист на адресу позивача щодо усунення недоліків у вказаних вище актах. Однак, в матеріалах справи відсутній такий лист, натомість наявний лист від 03.09.2010р., в якому відповідач відмовляється від підписання наступних актів №1 у сумі 109987грн., №2 у сумі 96078грн., №3 у сумі 129930грн., №4 у сумі 139890грн., №5 у сумі 6611грн., №6 у сумі 79519грн., №7 у сумі 45390грн., №8 у сумі 40597грн., №9 у сумі 56573грн., тобто інших, а не спірних актів (арк. спр. 139-140 том 1).

Частиною 4 статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Таким чином, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов'язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

Відповідної позиції дотримується Верховний Суд України в постанові від 02.10.2012р. у справі №23/236, яка за приписами ст.ст.82, 111-28 ГПК України є обов'язковою у правозастосовчій діяльності судів.

Часиною 2 статті 882 ЦК України передбачено, що замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до п.2 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.10.2008р. №923 (який діяв на час видачі сертифіката відповідачу), прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів здійснюється на підставі сертифіката відповідності, що видається Держархбудінспекцією та її територіальними органами.

Пунктом 3 цього порядку визначено, що для одержання сертифіката відповідності замовник або уповноважена ним особа подає письмову заяву згідно з додатком 2 інспекції, яка видала дозвіл на виконання будівельних робіт, або інспекції за місцем розташування закінченого будівництвом об'єкта, якщо проводилися будівельні роботи, на виконання яких не вимагається дозвіл. До заяви додаються: проектна документація, затверджена в установленому законодавством порядку; акт готовності об'єкта до експлуатації, підписаний генпроектувальною та генпідрядною організаціями, субпідрядними організаціями, що здійснювали будівництво, замовником, страховою компанією (у разі, коли об'єкт застрахований) за формою згідно з додатком 3.

Акт готовності об'єкта до експлуатації підлягає за письмовим зверненням замовника погодженню протягом 10 робочих днів виконавчим комітетом сільської, селищної або міської ради, або місцевою державною адміністрацією та органами, до повноважень яких згідно із законом належить участь у прийнятті закінчених будівництвом об'єктів в експлуатацію (далі - уповноважений орган). У разі наявності зауважень уповноважений орган подає їх у письмовій формі у десятиденний строк замовникові та інспекції державного архітектурно-будівельного контролю. Якщо у зазначений строк акт готовності об'єкта до експлуатації не погоджено уповноваженим органом або не подані зауваження у письмовій формі, він вважається таким, що погоджений зазначеним органом без зауважень. Замовник зобов'язаний забезпечити усунення недоліків, зазначених у зауваженнях. У разі коли замовник не погоджується із зауваженнями, він подає інспекції одночасно із заявою обґрунтоване заперечення (п.4 Порядку).

Згідно п.7 Порядку у разі коли подана замовником заява з документами, що додаються до неї, відповідає вимогам пунктів 3 і 4 цього Порядку, інспекція проводить підсумкову перевірку відповідності збудованого об'єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил та готовності його до експлуатації (далі - підсумкова перевірка), яка розпочинається не пізніше ніж на третій робочій день після реєстрації заяви. Підсумкова перевірка проводиться на об'єкті будівництва і не може тривати більш як чотири робочих дні.

Відповідно до п.9 Порядку на закінченому будівництвом об'єкті повинні бути виконані всі передбачені проектною документацією та державними стандартами, будівельними нормами і правилами роботи, а також змонтоване і випробуване обладнання.

За результатами розгляду заяви з документами, що додаються до неї, та підсумкової перевірки інспекція протягом двох робочих днів приймає рішення про видачу сертифіката відповідності або відмову (п.12 Порядку).

Підставами для відмови у видачі сертифіката відповідності є: неподання документів, зазначених у пункті 3 цього Порядку; виявлення недостовірних відомостей у поданих документах; невідповідність закінченого будівництвом об'єкта погодженій і затвердженій проектній документації на будівництво такого об'єкта та вимогам державних будівельних норм, стандартів і правил. У разі прийняття рішення про відмову у видачі сертифіката відповідності замовникові або уповноваженій ним особі надсилається протягом двох робочих днів повідомлення про прийняте рішення з обґрунтуванням причин відмови та рекомендаціями щодо усунення виявлених порушень за формою згідно з додатком 5. Відомості про відмову у видачі сертифіката відповідності вносяться до реєстру виданих сертифікатів відповідності та відмов у їх видачі. Спори, пов'язані з видачею сертифіката відповідності або відмови у його видачі, вирішуються у судовому порядку (п.14 Порядку).

Виявлена невідповідність закінченого будівництвом об'єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил повинна бути усунена у строк, визначений інспекцією. Для одержання сертифіката відповідності замовник може відповідно до вимог цього Порядку повторно звернутися до інспекції лише після усунення невідповідності збудованого об'єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил (п.15 Порядку).

Пунктом 17 Порядку встановлено, що датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта є дата видачі зареєстрованого інспекцією сертифіката відповідності.

Експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, що не відповідають проектній документації, державним будівельним нормам, стандартам і правилам та не прийнятих у встановленому порядку, забороняється (п.19 Порядку).

В матеріалах справи наявна копія акту від 17.12.2010р. б/н готовності об'єкта: «Спальний корпус ТОВ «Новопсковський санаторій «Перлина» за адресою: Луганська обл., Новопсковський район, смт. Новопсков, вул. Леніна, 218» до експлуатації, підписаний замовником, генпроектувальником та генпідрядником будівельних робіт та погоджений Новопсковським селищним головою, Головним Державним санітарним лікарем Новопсковського району, Державним управлінням Держгірпромнагляді по Луганській області, Новопсковським РВ ГУ МНС України в Луганській області, Територіальним управлінням Державної інспекції з енергозбереження по Луганській області (арк. спр. 233-236 том 1).

Зокрема, у вказаному актів зазначено, що будівництво здійснювалось МПП «Аштарак» у період з листопада 2009 року по липень 2010 року без залучення субпідрядних організацій за проектною документацією, затвердженою ТОВ «Новопсковський санаторій «Перлина», згідно дозволу на виконання будівельних робіт від 02.02.2009р. №13004/2009. Разом з тим, у пунктах 10 та 11 акту не вказано ані інвестиційної вартості за затвердженою проектною документацією, у тому числі витрат, пов'язаних з будівельно-монтажними роботами та витрат, пов'язаних з придбанням машин, обладнання та інвентарю, ані вартості основних фондів, які приймаються в експлуатацію, у тому числі витрат, пов'язаних з будівельно-монтажними роботами та витрат, пов'язаних з придбанням машин, обладнання та інвентарю.

Згідно відмови у видачі сертифіката відповідності від 06.01.2011р. №128-В, за результатами заяви ТОВ «Новопсковський санаторій «Перлина» про видачу сертифіката відповідності та документів, що додаються до неї, Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Луганській області встановлено, що об'єкт: «Спальний корпус ТОВ «Новопсковський санаторій «Перлина» за адресою: Луганська обл., Новопсковський район, смт. Новопсков, вул. Леніна, 218» збудовано з відхиленням від пред'явленої проектної документації та виконавча документація надана не в повному обсязі, тому відмовлено у видачі сертифікату та рекомендовано усунути наведені в акті зауваження (арк. спр. 237 том 1).

Сертифікатом відповідності від 27.01.2011р. №ЛГ0000764, виданого на підставі акта готовності об'єкта до експлуатації від 27.12.2010р., Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Луганській області засвідчила відповідність закінченого будівництвом об'єкта: «Спальний корпус ТОВ «Новопсковський санаторій «Перлина» за адресою: Луганська обл., Новопсковський район, смт. Новопсков, вул. Леніна, 218» проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил та підтвердила його готовність до експлуатації.

За таких обставин, в матеріалах справи наявні докази на підтвердження виконання позивачем будівельних робіт за договором №1/с від 07.08.2009р. та передачі об'єкта будівництва, який відповідає проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, в експлуатацію відповідачу.

Між тим, з вищенаведених акта готовності об'єкта до експлуатації та сертифікату відповідності не вбачається вартості будівництва, у тому числі вартості робіт, здійснених позивачем. В свою чергу, акти прийомки виконаних підрядних робіт, копії яких надано до позовної заяви, не підписані відповідачем, зокрема через наявність спору між сторонами щодо фактичної вартості виконаних робіт.

На позивачеві лежить обов'язок довести суду згідно ст. 33 ГПК України факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків та докази невиконання зобов'язань, причинно-наслідковий зв'язок між невиконанням зобов'язань та заподіяними збитками.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно з п. 4 ст. 129 Конституції України, ст. ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Для сторін у справі суд апеляційної інстанції створив необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 04.06.2013р. призначено судову будівельно-технічну експертизу, однак матеріали справи №913/226/13-г були повернуті експертною установою без виконання експертизи.

В повідомленні №1613 від 04.10.2013р. експерт зазначає, що ним було заявлено клопотання від 04.09.2013р. №1442 згідно якого експерт просив надати йому об'єкт дослідження в натурі на 02.10.2013р. о 10год. 00хв., забезпечити безперешкодний доступ експерта до об'єкту дослідження, а також належні умови роботи, запросити учасників процесу або їх представників. Крім того, ухвалою ДАГС від 04.06.2013р. було зобов'язано позивача здійснити попередню оплату вартості експертного дослідження. Проте, клопотання №1442 від 04.09.2013р. судом вирішено не було та оплата за експертні послуги МПП «Аштарак» не здійснена.

Колегія суддів зазначає, що ані клопотання експерта №1442 від 04.09.2013р., ані рахунку на сплату експертного дослідження на адресу суду не надходило.

Однак, позивач в ході розгляду справи в апеляційному порядку не скористався наданим правом ст. 22 ГПК, та не зважаючи на тривалий строк, а саме з моменту зупинення провадження 04.06.2013р. до моменту повернення матеріалів справи з експертної установи 23.04.2014р. - вимоги щодо оплати вартості експертизи не виконав.

Пленум Вищого господарського суду України у п.12 своєї постанови «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» №4 від 23.03.2012р. роз'яснив, що господарським судам необхідно враховувати, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

У п.23 цієї постанови пленуму Вищого господарського суду України передбачено, що у разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов'язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

Матеріали справи свідчать, що роботи, зазначені у актах виконаних робіт форми КБ-2в №8-14 за 2010 рік та довідках про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 №8-14 за 2010 рік (а. с.17-34, т. 1) не відповідають роботам, зазначеним у локальному кошторисі № 2-1-1 (а. с. 11-15, т. 1).

Акти виконаних робіт форми КБ-2в № 8-14 за 2010 рік та довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 № 8-14 за 2010 рік (а. с.17-34, т. 2), які надані позивачем до позовної заяви, не відповідають актам виконаних робіт форми КБ-2в № 8-11 за 2010 рік та довідкам про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 № 8-11 за 2010 рік, які надав відповідач до матеріалів справи (а. с. 169-179, т. 1).

Господарським судом встановлено, що за умовами договору договірна ціна є твердою та може бути змінена за згодою сторін; замовник може вносити зміни до проектно-кошторисної документації за умовою, що вони не призведуть до підвищення договірної ціни більше, чим на 10 відсотків та не змінять характер робіт. Зміни вносяться тільки проектною організацією та підписуються трьохстороннім актом (аналогічна умова договору міститься у п. п. 12.1.4. п. 12 договору), який сторонами не наданий та відсутній в матеріалах справи.

В матеріалах справи також відсутня письмова згода позивача або його вимога до замовника про розгляд можливості зміни договірної ціни, як це передбачено розділом 2 договору (Ціна договору).

Також позивачем не надано до матеріалів справи повідомлення позивача про обставини, які призвели до виконання додаткових робіт, не врахованих проектно-кошторисною документацією, пропозицій з відповідним розрахунком, згідно п.п.2.5 договору.

Отже, не звертаючи уваги на наявність сертифікату відповідності №ЛГ000764 від 27.01.2011р., згідно якого закінчений будівництвом об'єкт відповідає проектній документації, вимогам норм державних стандартів, будівельних норм і правил та об'єкт готовий до експлуатації, позивачем не доведено об'єм та вартість виконаних робіт, в наслідок чого не доведено й розмір боргу, заявлений до стягнення, тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до статті 49 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору при зверненні з апеляційною скаргою підлягають віднесенню на заявника скарги.

Керуючись ст.ст.49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Малого приватного підприємства «Аштарак», с. Підгорівка, Старобільський район, Луганська область на рішення господарського суду Луганської області від 06.03.2013р. (повний текст підписано 07.03.2013р.) у справі №913/226/13-г - залишити без задоволення .

Рішення господарського суду Луганської області від 06.03.2013р. (повний текст підписано 07.03.2013р.) у справі №913/226/13-г - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя І.В. Зубченко

Судді: Д.О. Попков

В.М. Татенко

Надруковано 5 примірників:1 - позивачу; 1 - відповідачу; 1 - до справи; 1 - ДАГС; 1-ГС