Рішення

від 25.06.2014 по справі 912/2198/13

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Кіровоградської області

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2014 рокуСправа № 912/2198/13 Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Н.В. Болгар розглянув у засіданні справу № 912/2198/13

за позовом: іноземного підприємства "АЙ ЕР ЕС" у формі товариства з обмеженою відповідальністю;

до відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельна компанія 2006";

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна Будівельна Компанія "Панорама";

про стягнення 605 154 грн. 40 коп.

та

за зустрічним позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельна компанія 2006";

до відповідача: іноземного підприємства "АЙ ЕР ЕС" у формі товариства з обмеженою відповідальністю;

про стягнення 694 692 грн. 50 коп.

Представники:

ІП "АЙ ЕР ЕС" у формі ТОВ - у засіданні 23.06.14, 25.06.14 - Дьяченко А.А., довіреність б/н від 11.10.13;

ІП "АЙ ЕР ЕС" у формі ТОВ - у засіданні 25.06.14 - Яковенко Є.П., довіреність № 11 від 10.02.14;

ТОВ "Перша будівельна компанія 2006" - у засіданні 23.06.14, 25.06.14 - генеральний директор Чернишенко В.В.;

ТОВ "Перша будівельна компанія 2006" - у засіданні 23.06.14, 25.06.14 - Мухіна Н.В., довіреність б/н від 10.06.13;

3-ої особи - участі не брав.

Іноземне підприємство "АЙ ЕР ЕС" у формі товариства з обмеженою відповідальністю (далі по тексту - Підприємство") звернулося до господарського суду 20.12.13 з позовною заявою про зобов'язання товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельна компанія 2006" (далі по тексту - Товариство) у строк до червня 2014 року виконати відповідні дії - виконати обов'язок в натурі: в межах договірної ціни та з врахуванням вже виконаних робіт на власний ризик власними і залученими засобами всі передбачені замовленням роботи з будівництва 5-ти поверхового 162/54 квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями в кількості 6 офісів та 54 квартир площею 3700,22 кв. м, який складається з 3 блок-секцій (під'їздів) та благоустрою, здати у визначений термін об'єкт в експлуатацію робочій та Державній комісіям, усунути на протязі гарантійного строку експлуатації об'єкту недоробки, що зумовлені виконанням неякісних робіт; стягнути на користь позивача з відповідача 605 154 грн. 40 коп. штрафу від ціни невиконаних робіт, 13 250 грн. 10 коп. судового збору.

Товариство позов Підприємства не визнало, зазначивши у відзиві на позов, що

відставання субпідрядника від графіку будівельних робіт було спричинено порушенням генеральним підрядником умов договору щодо можливості користування електроенергією, тому згідно з ст. 612 Цивільного кодексу України прострочення боржника не настає з причин прострочення кредитора;

роботи виконані на суму значно більшу, ніж зазначено господарським судом в рішенні по справі № 912/1063/13, так як не взяті до уваги акти виконаних робіт № 8 та №15;

в договорі субпідряду від 11.05.11 не встановлено обов'язку виконати будівельні роботи у строк до червня 2014 р.;

ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", яка кореспондується із положеннями постанови Кабінету Міністрів України № 461 від 13.04.11, унормовано прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів належних до І-ІІІ категорій складності та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації, а отже чинним законодавством України на даний час не передбачені Державні комісії по прийманню в експлуатацію закінчених об'єктів будівництва;

за ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України у разі негайного неподання замовником заяви підряднику про виявлені допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків при прийнятті робіт, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі, тому право посилання на недоліки у роботах, акти про виконання яких були підписані позивачем у вересні, жовтні та виявлені нібито лише 30 листопада, втрачено.

Товариство 17.01.14 подало зустрічну позовну заяву про стягнення з Підприємства 694692 грн. 50 коп. боргу за виконані роботи за договором підряду № 01/05 від 11.05.11.

Підприємство у письмових поясненнях наданих 11.02.14 зазначило, що

акт № 15 не відповідає умовам укладеного договору та обсягам виконаних робіт, тому не був підписаний замовником, а зазначені роботи на осях 1-3 не виконувалися і їх виконання не підтверджене документально; підстави для оплати зазначених в акті робіт відсутні.

17.02.14 Підприємство подало заяву про відмову від позову про зобов'язання Товариства у строк до червня 2014 року виконати відповідні дії - виконати обов'язок в натурі: в межах договірної ціни та з врахуванням вже виконаних робіт на власний ризик власними і залученими засобами всі передбачені замовленням роботи з будівництва 5-ти поверхового 162/54 квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями в кількості 6 офісів та 54 квартир площею 3700,22 кв. м, який складається з 3 блок-секцій (під'їздів) та благоустрою, здати у визначений термін об'єкт в експлуатацію робочій та Державній комісіям, усунути на протязі гарантійного строку експлуатації об'єкту недоробки, що зумовлені виконанням неякісних робіт.

Така часткова відмова від позову господарським судом прийнята та ухвалою від 17.02.14 на підставі п. 4 частини першої ст. 80 Господарського процесуального кодексу України припинено провадження у справі за позовом у вищевикладеній частині.

З урахуванням доводів, викладених у клопотанні Товариства поданого 17.02.14, ухвалою від 19.02.14 господарський суд для роз'яснення питань, що виникли при вирішенні спору і потребують спеціальних знань, призначив судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручив судовому експерту ПП "Науково-дослідна лабораторія судових експертиз" із покладенням судових витрат по проведення судової експертизи на заявника зустрічного позову із подальшим розподілом таких витрат між сторонами при прийнятті рішення за результатами вирішення спору в порядку ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

14.04.14 ПП "Науково-дослідна лабораторія судових експертиз" за вих. № 131 від 14.04.14 повернула господарському суду матеріали справи № 912/2198/13 у зв'язку з відсутністю попередньої оплати на підставі рахунку № 19 від 14.03.14.

16.04.14 господарський суд супровідними листами надіслав справу та матеріали для проведення судової експертизи судовим експертом на виконання ухвали від 19.12.14 та роз'яснив йому й Товариству, що ухвала є судовим рішенням, яке відповідно до ст. 4-4 Господарського процесуального кодексу України обов'язкове на усій території України.

23.04.14 до господарського суду надійшов лист ПП "Науково-дослідна лабораторія судових експертиз" вих. № 141 від 23.04.14 про недодержання Товариством п. 2.3 інструкції "Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02.01.13 за № 1/22553, та п. 2.3 інструкції "Про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах", затвердженої наказом Міністерства юстиції України 12.12.11 № 3505/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.12.11 за № 1431/20169, при неодноразовому зверненні до експерта Лесіва С.О.; представниками Товариства директору ПП "НДЛСЕ" у категоричній формі повідомлено, що оплату рахунку не буде здійснено.

Із супровідним листом за вих. № 170 від 26.05.14 приватного підприємства "Науково-дослідна лабораторія судових експертиз" господарським судом 26.05.14 одержані справа із документами, що надсилалися для проведення судової експертизи, яка не виконана у зв'язку із відсутністю попередньої оплати за її проведення згідно з рахунком № 19 від 14.03.14.

З урахуванням п. 23 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.12 суддя у листі від 28.05.14 запропонував Підприємству оплатити вартість судової будівельно-технічної експертизи, призначеною ухвалою від 19.02.14 У листі № 142 від 10.06.14 підприємство повідомило, що відмовляється оплачувати "заявлену" Товариством у даній справі судову будівельно-технічну експертизу.

Ухвалою від 12.06.14 господарським судом поновлено провадження у справі, що було зупинено ухвалою від 19.02.14, призначене судове засідання.

У засіданні 23.06.14 Товариством заявлене у письмовій формі клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити Кіровоградському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз. Клопотання ідентичне поданому 17.02.14 Товариством клопотанню про призначення судової будівельно-технічної експертизи, однак із зазначенням того, що вартість судової експертизи буде меншою, ніж за рахунком № 19.

Представник Підприємства в усній формі у засіданні 23.06.14 заперечив проти задоволення клопотання.

Господарський суд у задоволенні такого клопотання відмовив, оскільки аналогічне клопотання було розглянуто і за його результатами винесено ухвалу від 19.02.14 .

Крім того, господарський суд зважає на заперечення представника Підприємства на клопотання та на те, що

Товариством не виконано вимог ухвали від 19.02.14 щодо проведення оплати витрат по проведення судової експертизи;

стаття 41 Господарського процесуального кодексу України наділяє учасників судового процесу правом пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом, заявляти відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п'ятій і шостій ст. 31 такого Кодексу, однак названа процесуальна норма не містить права сторони на невиконання ухвали про призначення судової експертизи з причин непогодження (або наявністю сумніву) щодо витрат по проведенню такої експертизи та обов'язку господарського суду призначати того судового експерта, на кандидатурі якого наполягає сторона у справі;

відвід судовому експерту, призначеному ухвалою від 19.02.14 Товариством не заявлявся;

судова експертиза не проведена з причин неправильних дій Товариства;

справу, строк вирішення якої закінчується, можливо розглянути за наявними у ній доказами.

У засіданні 23.06.14 Товариством подане клопотання (заява) про застосування позовної давності та відмову заявнику первісного позову у задоволенні його вимог на підставі ст. 267 Цивільного кодексу України за спливом спеціальної позовної давності, яка за змістом п. 1 частини другої ст. 258 Цивільного кодексу України для вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) передбачена в один рік.

У засіданні 23.06.14 господарським судом на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України оголошувалася перерва до 14:00 25.06.14, про яку третя особа без самостійних вимог на предмет спору повідомлена 23.06.14 телефонограмою.

У додатковому запереченні на позовну заява Підприємства Товариство зазначило, що

договір на постачання електричної енергії № 1199 було укладено між ПАТ "Кіровоградобленерго" та ТОВ "Інвестиційна Будівельна Компанія "Панорама" (Замовник) лише 27.09.11, тому до моменту укладання такого договору Товариство не мало права та можливості користуватися електричною енергією і це призвело до несвоєчасного виконання будівельних робіт у повному обсязі, тобто має місце вина генерального підрядника, який не забезпечив субпідрядника можливістю користуватися електричною енергією;

Підприємство посилається на кінцевий строк здачі робіт - вересень 2012 р. - строк здачі об'єкта держкомісії в той час, як штрафні санкції застосовані за порушення строків виконання будівельних робіт без їх конкретного зазначення у позовній заяві;

перебіг річного строку позовної давності з урахуванням положень ст. 258 Цивільного кодексу України по зобов'язаннях за вересень 2012 р. закінчився у жовтні 2013 р., тому на дату звернення Підприємства до суду у грудні 2013 р. строк позовної давності сплив і це за ст. 267 Цивільного кодексу України є підставою для відмови у позові;

21.01.13 Підприємство зверталося до Товариства з листом - вимогою про сплату заборгованості та штрафних санкцій, однак з такою вимогою останнє не погодилося і, крім того, 11.02.13 сторонами підписаний акт звірки взаємних розрахунків, в якому відсутні нарахування штрафних санкцій;

встановлений Підприємством штраф за кожен день затримки строків виконання будівельних робіт не підпадає під визначення штрафу, що містяться в ч. 2 ст. 549 Цивільного кодексу України.

При розгляді матеріалів справи, заслуховуванні пояснень представників сторін у засіданні господарський суд встановив наступне.

Сторонами укладений договір субпідряду № 01/05 від 11.05.11 (далі по тексту - Договір), відповідно до умов якого Товариство - субпідрядник зобов'язалося в межах договірної ціни виконати на власний ризик власними і залученими засобами всі передбачені замовленням роботи з будівництва 5-ти поверхового 162/54 квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями в кількості 6 офісів та 54 квартир площею 3700,22 кв. м, який складається з 3 блок-секцій (під'їздів) та благоустрою, згідно типових проектів, розроблених Кіровоградським інститутом "Міськбудпроект" (шифр 7633) серія 87-0120/1,2 - одна блок секція, 87-193/1,2 - дві блок секції, а генеральний підрядник зобов'язався прийняти та оплатити будівельні роботи згідно кошторису та договірної ціни; субпідрядник здає в обумовлені строки об'єкт в експлуатацію робочій комісії та Державній комісії в обумовлені терміни згідно графіків виконання робіт (додатків №№ 5, 6); ціна Договору являється кінцевою та складається з 3 частин, відповідно до будівництва 3 блок-секцій, що наведено у додатках №№ 1, 2, 3 та графіка платежів, викладених у додатку № 4 до Договору, сумарна ціна робіт складає 11 700 000 грн. (у т. ч. 1 950 000 грн. ПДВ), сумарна вартість робіт по будівництву 1-ї блок-секції, вісь 6-7 - 2924,597 тис. грн. (з ПДВ), 2-ї блок-секції, вісь 4-5 - 3976,724 тис. грн. (з ПДВ), 3-ї блок-секції, вісь 1-3 - 4978,679 тис. грн. (з ПДВ). Ціна Договору є кінцевою та складається з трьох частин відповідно до будівництва трьох блок-секцій, що наведено у додатках №№ 1, 2, 3, та графіка платежів викладеного у додатку № 4 до Договору. Сумарна ціна робіт, що доручена до виконання субпідряднику складає 11 700 000 грн. (з ПДВ). Початок виконання робіт визначається з дати надходження на рахунок субпідрядника авансових платежів - 2 340 000 грн., які повинні бути використані на виконання робіт відповідно до умов Договору. Строки виконання, початок і закінчення робіт по кожній блок-секції передбачаються календарним графіком, додатками №№ 5,6, в яких зазначаються дата початку та закінчення усіх видів робіт і дата прийняття їх Державною комісією. Датою закінчення робіт є дата приймання їх державною комісією та введення об'єктів в експлуатацію. Строки виконання робіт можуть бути змінені при внесенні відповідних змін до календарного графіку робіт, підписаних сторонами і здачу об'єкта в експлуатацію державній комісії, але не впливає на остаточну дату закінчення робіт. Здавання-приймання робіт після закінчення виконання робіт здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлюється актом приймання об'єкта в експлуатацію.

Додатком № 7 до Договору, підписаним сторонами 13.03.12, додаток № 4 "Графіки платежів для оплати будівельних робіт по будівництву 1 (першої), 2 (другої) та 3 (третьої) блок-секцій" до Договору змінено на новий додаток № 8. 31.08.12 сторонами підписаний додаток № 8/1 "Графіки платежів для оплати будівельних робіт по будівництву 1 (першої), 2 (другої) та 3 (третьої) блок-секцій" до Договору.

Вартість робіт за додатками № 8, № 8/1 до Договору також становить 11 700 000 грн.

Виходячи з умов названого Договору та додатків до нього, Товариство зобов'язалося виконати та здати роботи з будівництва трьох блок-секцій відповідно до 01.02.12 (вартість робіт 2 924 597 грн. з ПДВ), 01.08.12 (вартість робіт 3 796 724 грн. з ПДВ), 01.10.12 (вартість робіт 4 978 679 грн. з ПДВ), із здачею держкомісії першої та другої блок-секцій у травні 2012 р., третьої блок-секції у вересні 2012 р. за актами здавання-приймання робіт, загальна вартість яких становить 11 700 000 грн. Докази внесення змін до умов Договору щодо строків виконання робіт, їхньої вартості відсутні.

Відповідно до графіка термінів виконання об'ємів будівельних робі, який є додатком № 6 до Договору, строком початку робіт є 01.06.11, кінцевим строком здачі - вересень 2012.

Названий Договір є договором будівельного підряду, визначення якого містить ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України. До договору будівельного підряду, як встановлено ч. 3 названої статті Кодексу застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

За ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання), що встановлено ст. 610 Цивільного кодексу України.

Товариство порушило зобов'язання за Договором і не виконало належним чином обумовлені у ньому роботи з будівництва об'єкта.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 07.10.13 у справі № 912/1063/13, яке набрало законної сили, встановлено, що фактично Товариством виконано, а Підприємством прийнято підрядні роботи на загальну суму 5 529 443 грн. 50 коп. Відповідно до частини третьої ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Доводи Товариства, викладені у відзиві на первісний позов про те, що роботи виконані на суму значно більшу, ніж зазначено господарським судом в рішенні по справі № 912/1063/13, так як не взяті до уваги акти виконаних робіт № 8 та № 15, не можуть бути враховані господарським судом, оскільки такі акти здачі-прийняття виконаних робіт не підписані Підприємством. Крім того, акти датовані відповідно 31.08.12, 30.10.12, тобто вони складені значно раніше ніж час, в якому вирішувався спір у справі № 912/1063/13 та 07.10.13 приймалося рішення. Однак, будь-якого доведення правомірності твердження про те, що господарським судом не взяті до уваги названі акти, Товариством не вчинено

У зустрічній позовній заяві Товариство послалося на ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", постанову Кабінету Міністрів України № 461 від 13.04.11 "Про порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, на виконання яких замовником будівництва - товариством з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна Будівельна Компанія "Панорама" подана інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Кіровоградській області декларацію про готовність об'єкта в експлуатацію, тобто констатовано факт виконання всіх передбачених проектною документацією згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами робіт. За п. 11 постанови Кабінету Міністрів України № 461 від 13.04.11 датою прийняття об'єкта в експлуатацію є дата реєстрації декларації або видачі сертифіката. Названа декларація зареєстрована 17.09.12.

Як вбачається із доданої до зустрічного позову копії декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої 17.09.12, в ній йдеться замовника - товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна Будівельна Компанія "Панорама", генерального підрядника - Товариство, загальну площу 5-ти поверхової будівлі - 1556,38 кв. м., кількість секцій - 1, кількість квартир у житловому будинку 18 та їх площу (секцій у вісях 6-7, тобто 1-ої блок-секції Дім № 3, вартість будівництва 2 924 597 грн., закінчення будівництва 01.10.12), загальну площу нежитлових приміщень, кошторисну вартість будівництва за затвердженою проектною документацією 5226,68 тис. грн., у тому числі витрати на будівельно-монтажні-роботи - 4587,138 тис. грн., витрати на машини, обладнання та інвентар - 335,742 тис. грн., вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію - 5645,056 тис. грн., у тому числі витрати на будівельно-монтажні роботи - 4248,060 тис. грн., витрати на машини, обладнання та інвентар - 446,934 тис. грн.

Така декларація жодним чином не спростовує фактів, викладених в рішенні господарського суду Кіровоградської області від 07.10.13 у справі № 912/1063/13 щодо вартості виконаних - прийнятих по Договору робіт. Товариством не доведений розмір виконаних ним у складі сум, зазначених у декларації, вартості робіт.

Останній акт виконаних робіт підписаний двома сторонами 01.11.12 за № 14.

У відзиві на первісний позов Товариство послалося на те, що порушення умов Договору є наслідком вини генпідрядника, який своєчасно не забезпечив субпідрядника можливістю користуватися електроенергією і це у свою чергу призвело до несвоєчасного виконання будівельних робіт за графіком. Однак, такі заперечення не свідчать про відсутність вини субпідрядника у затримці строків виконання робіт.

Відповідно до умов п. 7.1. Договору, генеральний підрядник передає субпідряднику на період виконання робіт придатний для таких робіт будівельний майданчик, дозвіл на тимчасове підключення електроенергії в 7-денний строк після підписання цього договору по двосторонньому акту. Безпосередньо строк початку робіт за договором не прив'язаний до строку виконання умов п. 7.1 Договору, а визначається, згідно з його п. 3.1 з дати надходження на рахунок субпідрядника авансових платежів.

Докази того, що без дозволу на підключення електричної енергії Товариство не могло приступити до виконання робіт, передбачених договором, зверталося до Підприємства із вимогою про надання такого дозволу та/чи про перегляд умов Договору щодо строків виконання будівельних робіт з-за неможливості їх проведення з-за відсутності дозволу на тимчасове підключення електроенергії відсутні.

Як свідчить "Рабочий проект 162(54) квартирный жилой дом со встроенно-пристроенными помещениями по ул. 9-го Января в г. Светловодске, Кировоградской области (корректировка. Альбом 1 . Общая пояснительная записка. Заказчик: ТОВ Инвестиционная строительная компания "Панорама", наданий господарському суду Товариством з клопотанням про проведення судової експертизи Технічні умови № 484/79 "підключення електроустановок юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення) до електричних мереж" підготовлених технічною дирекцією ВАТ "Кіровоградобленерго" 29.10.09 на запит № 3445/02 від 27.10.09. Строк дії таких Технічних умов - протягом 2-х років з дати підготовки. До письмових пояснень Підприємства, наданих 03.01.14 додані технічні умови № 98/79 "підключення електроустановок юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення) до електричних мереж" підготовлених технічною дирекцією ВАТ "Кіровоградобленерго" 23.02.11 та дійсних протягом двох років з дати підготовки. Технічні умови видані замовнику - товариству з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна Будівельна Компанія "Панорама".

Зазначаючи у додатковому запереченні на позовну заяву про укладення замовником - ТОВ "Інвестиційна Будівельна Компанія "Панорама"договору з ПАТ "Кіровоградобленерго" лише 27.09.11, Товариство не надало доказів на підтвердження своїх доводів та не довів того, як дата укладення договору свідчить про вину генпідрядника у несвоєчасному виконанні субпідрядником будівельних робіт.

Із клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи із додатками, поданих Товариством 17.02.14, вбачається, що ним у липні - жовтні 2011 р., березні, квітні, травні, серпні, вересні, жовтні, листопаді здавалися Підприємству по актах виконані за Договором роботи, тобто ним не доведена неможливість виконання робіт, зокрема в узгоджені сторонами Договору строки.

У листі вих. № 113 від 30.11.11 Товариство повідомило Підприємство про фактичну подачу електроенергії на об'єкт 12.09.11 та про ведення робіт у межах графіку їх виконання.

Згідно з ч. 4 ст. 612 Цивільного кодексу України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Простроченням кредитора за ч. ч. 1, 2 ст. 213 названого Кодексу є:

кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку;

кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу.

якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Товариством не доведено належними доказами неможливість виконання ним зобов'язань щодо виконання робіт та їх строків, передбачених Договором, доказів дій, передбачених п. 3.9 Договору та прострочення Підприємства як кредитора.

У п. 3.9 Договору сторони домовились, що при виникненні обставин, які не залежать від субпідрядника і перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, він може ставити перед генеральним підрядником питання про їх перегляд; рішення про перегляд строків оформляється додатковою угодою з обґрунтуванням обставин.

Відповідно до ч. 1. 2 ст. 613 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом; особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання; відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Товариство не довело відсутності своєї вини у порушенні зобов'язань щодо строків виконання робіт по Договору.

За доводами Підприємства, не спростованими Товариством, фактично виконання виконання передбачених Договором будівельних робіт припинено субпідрядником у листопаді 2012.

Згідно з ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом

Сторони здійснюють господарську діяльність і є учасниками відносин у сфері господарювання у розмінні ст. 3 Господарського кодексу України.

Учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання штрафні санкціями, якими згідно з ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня) і є суб'єктами застосування штрафних санкцій відповідно до ч. 2 названої статті Кодексу.

За ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України, разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

У п. 16.6 Договору сторони узгодили умови про те, що при затримці з вини субпідрядника строків виконання робіт і здавання об'єкту в експлуатацію державною комісією він сплачує генеральному підряднику неустойку у вигляді штрафу у розмірі 1,0 відсоток від суми несвоєчасно виконаних робіт за кожний день в перші місяці затримки і 3,0 відсотки за кожний наступний день до фактичного здавання об'єкту в експлуатацію; загальна сума штрафу не повинна перевищувати 20 відсотків від ціни невиконаних робіт.

Договір, виходячи з ч. 2, ч. 4 ст. 202 Цивільного кодексу України, є двостороннім правочином. Відповідно до ч. 1 ст. 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Господарський кодекс України не містить визначення неустойки, штрафу, пені.

Згідно з ч. 2 ст. 549 Цивільного кодексу України штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

За своєю правовою природою неустойка, про яку йдеться у п. 16.6 Договору не є штрафом, оскільки вона обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаних робіт за кожен день їх затримки.

Правочин сторін щодо узгодження у Договорі неустойки, яка фактично не є штрафом, є станом на теперішній час правомірним.

Оскільки неустойка, передбачена п. 16.6 Договору нараховується за кожен день порушення субпідрядником строків виконання будівельних робіт, то його доводи у додаткових заперечень на позов Підприємства про закінчення спеціального строку позовної давності у жовтні 2013 р. є безпідставними.

Виходячи із "розрахунку суми неустойки у вигляді штрафу (п. 16.6 Договору)", доданого до первісної позовної заяви, Підприємство 1 відсоток за 60 днів прострочення виконання робіт терміном 60 днів - з 03.09.12 по 01.11.12 розраховує, виходячи із суми боргу - 6 170 556 грн. 50 коп., і з такої ж суми ним розраховані 3 відсотки за період прострочення 406 днів - з 01.11.12 по 11.12.13., тому відповідно суми неустойки складають 3 702 330 грн. 90 коп. та 75157 378 грн. 17 коп., "штраф", обмежений 20 відсотками від суми невиконаних робіт - 1 234 111 грн. 30 коп.; із суми 1 234 111 грн. 30 коп. утримані 628 965 грн. 90 коп. в порядку п. 3.7 Договору; решта неустойки, яка підлягає стягненню - 605 154 грн. 40 коп.

Частиною 6 ст. 232 Господарського кодексу України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

У п. 16 .6 Договору встановлено умову про нарахування неустойки до фактичного здавання об'єкту в експлуатацію.

У заяві (клопотанні) поданій 23.06.14 Товариство просить застосувати позовну давність та відмовити Підприємству у задоволенні його вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 258, п. 4 ст. 267 Цивільного кодексу України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені); сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Виходячи із дати подання позовної заяви до господарського суду - 20.12.13, позовна давність в один рік за заявою Товариства застосовується судом до вимог про стягнення неустойки, нарахованої за період 03.09.12 - 20.12.13 у сумі 7 404 667 грн. 80 коп.

Неустойка у сумі 71 157 378 грн. 17 коп., розрахована за період з 21.12.13 - 11.12.13 у межах строку позовної давності.

Заявник первісного позову обмежив розмір неустойки розміром, обумовленим п. 16.6 Договору.

Господарський суд вважає, що Підприємством не доведена правомірність розрахунку суми неустойки у розмірі 3 процентів за кожний день прострочення за період з 21.12.13 по 11.12.13, тому відповідно не доведено й суми неустойки, що підлягає стягненню з Товариства.

У розрахунку сумою боргу зазначено 6 170 556 грн. 50 грн., як вартість не виконаних субпідрядником по Договору станом на 03.09.12 робіт. Відповідно до письмових пояснень Підприємства, наданих 03.02.14, 11.02.14 сума 6 170 556 грн. 50 коп. визначена ним шляхом віднімання від вартості робіт - 11 700 000 грн. суми, на яку виходячи із рішення господарського суду Кіровоградської області від 07.10.13 у справі № 912/1063/13 Товариством виконані роботи - 5 529 443 грн. 50 коп.

Станом на 03.09.12 Товариство не мало зобов'язань по виконанню робіт у повному обсязі на суму 11 700 000 грн., оскільки за додатком № 6 до Договору строком закінчення будівництва "Дім № 3. Блок-секція № 1" (вартість робіт (підп. 2.1.1 Договору - 2 924 597 грн.) є 01.10.12.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 07.10.13 у справі № 912/1063/13 прийнято та набрало законної сили значно пізніше, ніж 03.09.12, і, крім того, у ньому фактично не констатовано термінів виконання Товариством і прийняття Підприємством підрядних робіт за Договором на загальну суму 5 529 443 грн. 50 коп.

В ухвалах від 23.12.13, 20.01.14 господарський суд витребував від заявника первісного позову у письмовій формі доведення строків, в які відповідач зобов'язаний був виконати конкретні роботи на суму 6 170 556 грн. 50 коп., за неналежне виконання яких нарахований штраф (неустойка), однак такі вимоги без повідомлення про причини виконані не були.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 07.05.13 у справі № 912/271/13-г, яке набрало законної сили та додане до первісного позову, встановлено, що у письмових поясненнях, наданих 22.04.13 Підприємство повідомило, що ним були застосовані штрафні санкції на підставі п. п. 3.7, 16.6 Договору у сумі 628 965 грн. 90 коп., утримані з чергових платежів по акту № 7 від 03.09.12 0 125 967 грн., акту № 10 від 03.09.12 - 91 128 грн., акту № 11 від 03.09.12 - 37 970 грн., акту № 13 від 05.10.12 - 218 210 грн., № 14 від 29.11.12 - 100 912 грн. 90 коп. Пункт 3.7 договору передбачає право генерального підрядника застосувати штрафну санкцію самостійно шляхом утримання з чергового платежу.

Із первісного позову та "розрахунку суми неустойки у вигляді штрафу (п. 16.6 Договору)" не вбачається того, чи врахована сума 628 965 грн. 90 коп., утримана Підприємством в порядку п. 3.7 Договору у розмірі неустойки, розрахованої з 03.09.12 по 11.12.13, виходячи із "суми боргу" 6 170 556 грн. 50 коп..

З причин недоведеності Підприємством обов'язку Товариства виконати за договором роботи станом на 03.09.12 на суму 11 700 000 грн., невиконання їх станом на таку дату у розмірі 6 170 556 грн. 50 коп., відсутністю розрахунку суми, на яку роботи не виконані ("сума боргу" за розрахунком до позовної заяви), з урахуванням дати і суми її зарахування шляхом утримання з чергових платежів, господарський суд позбавлений можливості самостійно визначити як суму, з якої має бути розрахована неустойка за період прострочення виконання робіт на певну суму з 21.12.12 по 11.12.13, так і розмір такої неустойки.

Позов про стягнення неустойки, розрахованої за період з 21.12.12 - 11.12.13, задоволенню господарським судом не підлягає.

На підставі ч. 4 ст. 267 Цивільного кодексу України, ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача за первісним позовом у сумі 12 103 грн. 09 коп. судового збору за вимогами про стягнення неустойки покладаються на відповідача за таким позовом, внаслідок неправильних дій якого виник спір. Судові витрати у сумі 1 147 грн. судового збору з вимог, від яких заявник первісного позову відмовився, покладаються на нього.

Господарський суд відмовляє у задоволенні зустрічного позов з причин недоведеності підстав для стягнення з 694 692 грн. 50 коп. як заборгованості по сумах, зазначених в актах здачі-прийняття виконаних робіт від 31.08.12, № 15 від 30.10.12.

Фактично акт № 8 від 31.08.12, підписаний Товариством, не є актом здачі-прийняття робіт, оскільки у ньому не зазначено ні видів, робіт, що здаються - приймаються, ні їхньої вартості. В такому акті міститься розрахунок суми згідно п. 49 додатку № 8 до Договору, яка складає 5 процентів від загальної вартості виконаних згідно графіку робіт "передача об'єкта після приймання Держкомісією" "осі 6-7". Сума оплати за розрахунком становить 146 230 грн., виходячи з вартості виконаних робіт (згідно Додатку до даного акту) становить 182 787 грн. 50 коп., авансовий платіж, який вилучається з підсумку - 36 557 грн. 50 коп., слідує до перерахування 146 230 грн.

Станом на 31.08.13 додаток 8 до Договору змінений на додаток № 8/1, що не враховано при оформленні акта № 8.

Як у додатку № 8, так і у додатку № 8/1 у п. 49 передбачені проценти оплати (5) від загальної суми по кожній з трьох блок-секцій.

Товариство у зустрічній позовній заяві не виклало і не довело із посиланням на акти здачі-приймання робіт підписаних сторонами, виконання ним робіт по першій блок-секції (вісь 6-7) на суму 3 655 750 грн. (при тому, що за Договором вартість робіт становить 2924597 грн.), 5 процентів від якої становлять 182 787 грн. 50 коп. та строків, в які Підприємство зобов'язане сплатити 146 230 грн.

Відповідно до ст. 526, ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Безпосередньо додаток № 8, як і додаток № 8,1 не містять строків здійснення платежів.

У п. 4.6 Договору йдеться про остаточний розрахунок генерального підрядника з субпідрядником протягом 20 днів після підписання актів приймання об'єкту в експлуатацію державною комісією в розмірі 5 відсотків договірної ціни. Товариство не довело того, що 31.08.13 є датою, з якої у Підприємства виникають зобов'язання за таким пунктом (умовою) Договору.

Виходячи з редакції п.унктів 1.5, 3.2, 14.1 Договору, субпідрядник здає в обумовлені строки об'єкт в експлуатацію робочій комісії та Державній комісії в обумовлені терміни згідно графіків виконання робіт, датою закінчення робіт є дата приймання їх державною комісією та введення об'єкта в експлуатацію за актом приймання. Сторонами не вносили зміни щодо таких умов Договору. Докази здачі в експлуатацію першої блок-секції (вісь 6-7), вартість виконаних по будівництву такого об'єкту та прийнятих генеральним підрядником робіт відсутні.

Заявник зустрічного позову посилається на те, що датою прийняття об'єкта в експлуатацію згідно з п. 11 постанови Кабінету Міністрів України № 461 від 13.04.11 "Про порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів" є дата реєстрації декларацій або видачі сертифіката. Як вбачається із декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Кіровоградські області 17.09.12, тобто пізніше дати складання акту № 8 від 31.08.12, що свідчить про те, що така декларація не могла бути підставою даних, відображених в такому акті, вартість витрат на будівельно-монтажні роботи, складає 4 587 138 грн. Докази і розрахунки на підтвердження того, що до вартості таких робіт, замовником яких є товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна Будівельна компанія "Панорама", увійшли вартість робіт, виконаних Товариством, та їх сума відсутні.

Зазначена декларація є тим документом, який підтверджує здачу робіт субпідрядником і прийняття їх генеральним підрядним.

Отже, Товариством не доведені ні зобов'язання Підприємства сплатити 5 процентів від 3 655 750 грн. - 182 787 грн. 50 коп. (з урахуванням вилучення з підсумку авансу у сумі 36 557 грн. 50 коп. сплатити 146 230 грн.), ні строків (термінів), в які така сума мала бути сплачена Господарський суд вважає безпідставним зустрічний позов про стягнення з Підприємства 146 230 грн. боргу.

За доводами Товариства ним були виконані будівельні та інші роботи в осях 1-3, 4-5, про що складений акт № 15 здачі-приймання виконаних робіт на суму 548 462 грн. 50 коп., вручений представнику Підприємства, про що свідчить відмітка на акті "вх. № 131 від 30.10.2012 р. Яковенко".

Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін, що встановлено ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України.

Акт здачі-прийняття виконаних робіт № 15 від 30.10.12 Підприємством не підписаний. Товариство не довело встановлених законом або/та договором порядку і строків оплати відповідачем за зустрічним позовом вартості робіт, відображених у такому акті.

Як вбачається із акту № 15 від 30.10.12 , Товариством виконувалися роботи за № 49 етапу згідно додатку № 8/1, вартість виконаних робіт становить 548 465 грн. 50 коп. (з ПДВ); авансовий платіж, що вилучається з підсумку - 109 692 грн. 50 коп.; слідує до перерахування - 438 770 грн.

Роботи, зазначені в акті № 15 від 30.10.12, не передбачені у п. 49 додатку № 8/1 до Договору. Безпосередньо текст зустрічної позовної заяви не містить доведення конкретних умов Договору (із додатками), якими передбачені роботи, щодо виконання яких складений акт, строки їх виконання та вартість. Товариством не доведено порушення Підприємством зобов'язань по сплаті ні 548 462 грн. 50 коп., ні 438 770 грн., які слідують до перерахування згідно із змістом такого акта.

Із акту № 15 від 30.10.12 неможливо встановити того, чи є сума, яку слідує перерахувати, вартістю робіт, виконаних в обсязі 100 процентів, чи сумою, яку генеральний підрядник зобов'язаний сплачувати субпідряднику у розмірі 5 процентів як "передача об'єкта після приймання Держкомісією" за п. 49 додатку № 8/1 від 31.08.12 до Договору. Підстави обов'язку генерального підрядника сплатити субпідряднику за Договором вказані в акті № 15 від 30.10.12 суми та строки проведення розрахунків не доведені.

При вирішенні господарським судом Кіровоградської області спору у справи № 912/271/13-г встановлено, що не підписання актів №№ 8, 15 Підприємство доводить включенням до таких актів 5 процентів "передаточних), що мають бути сплачені після прийняття об'єкта Держкомісією та робочою комісією, тоді як станом на сьогодні ( взагалі не передано першу блок-секцію субпідрядником ні Держкомісії, ні робочій комісії, не генеральному підряднику, а друга і третя блок-секції недобудовані взагалі, не можуть бути здані жодній комісії, до того ж роботи виконані з недоліками. Як зазначено у мотивувальній частині рішення від 07.05.13 у названій справі, позивач (Товариство) не довів правомірності підстав для отримання сум за актами № 8 та № 15, як і істотного порушення Договору відповідачем (Підприємством) стосовно обов'язку підписати такі акти і сплатити зазначені у них суми.

Не доведено підстав для отримання сум зазначених в актах № 8 від 31.08.12, № 15 від 30.10.12 й у даній справі.

Товариством, крім викладеного вище, не доведені вимоги до Підприємства, що складають суму 694 692 грн. 50 коп. Виходячи із того, що в актах №№ 8, 15 суми до перерахування становлять відповідно 146 230 грн. та 438 770 грн., тобто всього - 585 000 грн.

За платіжним дорученням № 720 від 14.06.11 Підприємство на виконання свого обов'язку як генерального підрядника по договору перерахувало 14.06.11 на банківський рахунок Товариства 2 340 000 грн. авансу. Загальна сума коштів, що отримана відповідачем від позивача для виконання обумовлених Договором робіт по платіжних дорученнях № 720 від 14.06.11 на суму 2 340 000 грн., № 796 від 22.08.11 на суму 476 660 грн. 40 коп., № 829 від 26.09.11 на суму 230 889 грн. 60 коп., № 837 від 04.10.11 на суму 87 750 грн., № 844 від 07.10.11 на суму 200 000 грн., № 853 від 21.10.11 на суму 100 000 грн., № 857 від 31.10.11 на суму 173 570 грн. 40 коп., № 885 від 28.11.11 на суму 300 000 грн., № 891 від 29.11.11 на суму 100 000 грн., № 895 від 30.11.11 на суму 9 430 грн. 40 коп., № 62 від 16.03.12 на суму 381 000 грн., № 982 від 19.03.12 на суму 360 140 грн., № 984 від 26.03.12 на суму 10 000 грн., № 1013 від 25.04.12 на суму 189 840 грн., № 1032 від 15.05.12 на суму 100 000 грн., № 1043 від 25.05.12 на суму 240 000 грн., № 1054 від 31.05.12 на суму 100 000 грн., № 1059 від 07.06.12 на суму 103 000 грн., № 1097 від 05.07.12 на суму 37 959 грн. 61 коп., № 1116 від 12.07.12 на суму 97 925 грн. 05 коп., № 1127 від 19.07.12 на суму 25 000 грн., № 1153 від 01.08.12 на суму 50 000 грн., № 1203 від 03.09.12 на суму 15 675 грн. 34 коп., № 1205 від 04.09.12 на суму 306 670 грн. № 1219 від 12.09.12 на суму 200 000 грн., становить 6 235 510 грн. 80 коп.

Господарський суд звертає увагу на ту обставину, що за вищезазначеними платіжними дорученням Товариство отримало від Підприємства разом із сумою авансових платежів 6235510 грн. 80 коп., роботи по Договору виконані Товариством на суму 5 529 443 грн. 50 коп., тобто ним від Підприємства отримано на 706 067 грн. 30 коп. більше. Не доводячи підстав отримання коштів від генерального підрядника за договором на суму більшу, ніж на яку виконані роботи, субпідрядник заявляє позовні вимоги стягнення у примусовому порядку 694 692 грн. 50 коп.

Господарський суд відмовляє у задоволенні зустрічного позову у повному обсязі.

Судові витрати по сплаті судового збору за зустрічним позовом на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на його заявника.

У засіданні 25.06.14 господарським судом проголошені вступна і резолютивна частини рішення.

Керуючись ст. ст. Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В :

1. У задоволенні первісного позову про стягнення 605 154 грн. 40 коп. штрафу відмовити повністю.

2. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельна компанія 2006" ( адреса: 25015, м. Кіровоград, вул. Дружби Народів, 3, кімн. 309; і. к. 34448536) на користь іноземного підприємства "АЙ ЕР ЕС" у формі товариства з обмеженою відповідальністю (адреса: 27500, Кіровоградська область, м. Світловодськ, вул. Леніна, 108 "б"; і. к. 35615781) 12 103 грн. 09 коп. судового збору.

3. Наказ видати іноземному підприємству "АЙ ЕР ЕС" у формі товариства з обмеженою відповідальністю після набрання рішенням законної сили.

4. У задоволенні зустрічного позову про стягнення 694 692 грн. 50 коп. боргу відмовити повністю.

5. Повернути товариству з обмеженою відповідальністю "Перша будівельна компанія 2006" оригінали технічної документації (альбоми №№ 1, 2, 3, 4, 5, 2-1, 14, 9, 15), які були додані до клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, поданого господарському суду 17.02.14.

6. Засвідчений належним чином примірник рішення направити рекомендованим листом з повідомленням про вручення товариству з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна Будівельна Компанія "Панорама" (за адресою: 27500, Кіровоградська область, м. Світловодськ, вул. Леніна, 108 "б").

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи Дніпропетровським апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга на рішення подається через місцевий господарський суд, який розглянув справу, протягом десяти днів з дня підписання рішення, оформленого відповідно до ст. 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 01.07.14.

Суддя Н. В. Болгар