Постанова

від 10.07.2014 по справі 7/5005/3236/2012

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.07.2014 року Справа № 7/5005/3236/2012

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Дмитренко А.К.- доповідач

суддів: Прокопенко А.Є., Крутовських В.І.

при секретарі: Однорог О.В.

За участю представників сторін:

від відповідача: Муха М.В., довіреність №312/1001 від 16.07.13, представник;

представник позивача у судове засідання не з'явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

розглянувши апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізького району електричних мереж на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 24.05.2012 року у справі №7/5005/3236/2012

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Агро Ойл-КР", с. Новопілля Криворізького району Дніпропетровської області

до публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізького району електричних мереж, с. Лозуватка Криворізького району Дніпропетровської області

про скасування рішення комісії по розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією, оформленого протоколом засідання комісії від 16.03.2012 року № 151

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 24.05.2012 року (суддя Коваль Л.А.) скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану до товариства з обмеженою відповідальністю "Агро Ойл-КР" рішенням комісії публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Криворізького району електричних мереж, оформленим протоколом № 151 засідання комісії по розгляду акта про порушення правил користування електричною енергією споживачем - юридичною особою від 16.03.2012 року, у вигляді нарахування вартості недоврахованої активної електроенергії у сумі 105529 грн. 75 коп. та вартості недоврахованої реактивної електроенергії у сумі 5720 грн. 26 коп. З публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Криворізького району електричних мереж на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Агро Ойл-КР" стягнуто 1073 грн. судового збору.

Не погоджуючись з рішенням суду публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізького району електричних мереж подало апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро Ойл-КР" відзив на апеляційну скаргу не надало.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглянувши матеріали справи, суд

ВСТАНОВИВ:

21.03.2007 року відкрите акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (постачальник), яке змінило найменування на публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго", що підтверджується Статутом товариства, державну реєстрацію змін до установчих документів проведено 26.06.2012 року, і товариство з обмеженою відповідальністю "Агро Ойл-КР" (споживач) уклали договір про постачання електричної енергії № 210, за умовами якого (розділ 1) постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 400 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору. Точка (точки) продажу електричної енергії -межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" між постачальником та споживачем та "Загальна схема електропостачання", які є невід'ємною частиною договору.

Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені ним, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (п. 2.1. договору).

Підпунктом 4.2.3. пункту 4.2. договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562, зокрема, у разі пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку.

У п.4.2.4 договору вказано, що споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

06.12.2011 року представниками відповідача складено акт про невідповідність розрахункового обліку метрологічним характеристикам, вимогам ПУЕ та ПКЕЕ на об'єкті позивача -цех в с. Новопілля, в якому зазначено, що підставою проведення робіт є звернення споживача (а.с. 62-63).

В акті зазначено про необхідність забезпечити можливість пломбування трансформаторів струму; необхідність встановити справні трансформатори струму; на момент складання акту про невідповідність перевірити справність електролічильника немає можливості; після заміни трансформаторів струму підготувати електролічильник до перевірки. Для виконання вказаного споживачу встановлений строк до 16.12.2011р.

За поясненнями позивача звернення останнього до постачальника електричної енергії було зумовлене відсутністю електропостачання на об'єкті споживача.

16.12.2011року представниками Криворізького району електричних мереж проведено перевірку дотримання споживачем - товариством з обмеженою відповідальністю "Агро Ойл-КР" правил користування електричною енергією на об'єкті, розташованому за адресою: с. Новопілля, вул. Теплична, 17 (цех). Перевіркою встановлено порушення споживачем п.п. 3.3., 6.40. Правил користування електричною енергією, а саме: пошкодження лічильника електричної енергії; імпульсний індикатор спожитої електроенергії не працює, покази спожитої електроенергії не висвічуються.

Факт порушення зафіксовано актом від 16.12.2011року Д № 002521, який підписано чотирма представниками енергопостачальної організації, які проводили перевірку, та представником споживача (а.с. 10-11).

Представник споживача акт про порушення підписав без зауважень.

В акті про порушення також зазначено, що клемна кришка приладу обліку № 70022049 (1 шт.) не пошкоджена, при цьому дані про пошкодження пломб лічильника та постачальника в акті не відображені.

У відповідності з п. 6.41 Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

16.12.2011 року відповідачем складено акт-повідомлення про направлення на експертизу лічильника електроенергії НІК 2303АРК1 № 0076598 з метою виявлення втручання в роботу лічильника.

Пунктом 3.30 Правил користування електричною енергією визначено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Числові та описові дані, отримані під час експертизи, висновки зазначаються у відповідному документі.

За результатами проведеної комісією у складі заступника начальника ЦСЕПО, представника постачальника електричної енергії, представника територіального органу Держспоживстандарту за участю представника споживача експертизи лічильника електроенергії складено акт проведення експертизи лічильника електроенергії від 18.01.2012 року № 000155.

Згідно акту проведення експертизи лічильника електроенергії від 18.01.2012 року № 000155 лічильник № 0076598 типу НІК 2301АРК1 визнано непридатним для подальшої експлуатації. Заниження показів лічильника здійснювалось таким чином: лічильник не враховує спожиту електроенергію, ЖКІ відображає "Err 01". Вихід з ладу SMD резисторів R 35, R 37. Заміри виконано мультиметром цифровим PROTEK 4000 № 00449. На кожусі лічильника сліди механічних пошкоджень (а.с. 13).

Порушення пломб лічильника експертиза приладу обліку не встановила, як і не вказала на підозру їх порушення.

Представник територіального органу Держспоживстандарту підписав акт проведення експертизи лічильника електроенергії з особливою думкою: держповірником виконано тільки контроль метрологічних характеристик.

Відповідно п. 6.42 Правил користування електричною енергією на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

16.03.2012 року відбулося засідання комісії Криворізького району електричних мереж по розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією споживачем - юридичною особою, яке оформлено протоколом від 16.03.2012 року № 151, та проведено нарахування вартості недоврахованої електричної енергії за період з 24.10.2011 року (дата контрольного огляду) по 16.12.2011 року (дата заміни приладу обліку) згідно п. 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. Товариству з обмеженою відповідальністю "Агро Ойл-КР" донараховано 105529 грн. 75 коп. за недовраховану активну електроенергію, 5720 грн. 26 коп. за недовраховану реактивну електроенергію, а всього 111250 грн. 01 коп. (а.с. 8-9). Нарахована сума повинна бути сплачена в термін до 16.04.2012 року.

Позивач не погоджується з прийнятим рішенням про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, що і є причиною виникнення спору.

В силу статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Відповідно статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких, зокрема, встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 статті 236 Господарського кодексу України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Зі змісту вказаних положень чинного законодавства, умов укладеного між позивачем та відповідачем договору вбачається, що рішення комісії постачальника електричної енергії про нарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії у загальній сумі 111 250 грн. 01 коп. є саме оперативно-господарською санкцією.

За частиною 2 статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (ч. 1 ст. 237 Господарського кодексу України).

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 03.12.2012 року по справі було призначено судову електротехнічну експертизу лічильника, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На виконання експертизи поставлені такі питання:

1. Що явилось причиною пошкодження резисторів R-35, R-37 лічильника електроенергії типу НІК 2303 АРКІ №0076598 та механізм виникнення слідів пошкоджень на корпусі цього лічильника?

2. Чи виникли пошкодження резисторів R-35, R-37 лічильника та сліди механічних пошкоджень в результаті його експлуатації чи в результаті стороннього втручання в його роботу?

Згідно висновку № 167/05 судової трасологічної експертизи, складеному 12.04.2013 року, « 1, 2. На наружной поверхности резисторов R-35, R-37 и местах их припая на печатную плату представленного счетчика электроэнергии типа HIK 2303 АРК1, заводской № 0076598, имеются повреждения, образованные вследствие использования направленного температурного воздействия (с помощью паяльника и т. п.), а также наслоения паяльного материала (припоя). Наличие данных следов является характерным для дополнительной пайки (пайка, которая выполнена в условиях, отличных от условий завода-изготовителя счетчика).

На наружной поверхности корпуса представленного счетчика электроэнергии имеются повреждения, характер, локализация и описание которых приведены в исследовательской части заключения. Механические повреждения в местах соединения (сопряжения) кожуха и цоколя счетчика (соотв. отм. 1-6 изображения №№ 9 - 13 фототаблицы настоящего заключения) образованы при контакте (контактах) наружных поверхностей кожуха и цоколя счетчика с предметом (предметами), твердость материала которого (которых) превышает прочностные характеристики их материала и оставлены инструментом (посторонним предметом) с плоской рабочей частью (типа отвертки и т. п.).

Данные повреждения могли быть образованы при вскрытии (попытке вскрытия) кожуха счетчика в процессе технического обслуживания (операции поверки, ремонта и калибровки), либо с целью получения несанкционированного доступа к внутренним элементам прибора учета с целью изменения показаний счетчика электроэнергии.

Совокупность установленных признаков позволяет сделать вывод, что выявленные в ходе проведения экспертизы повреждения резисторов R-35, R-37 печатной платы и механические повреждения в местах соединения (сопряжения) кожуха и цоколя счетчика (соотв. отм. 1 - 6 изображения №№ 9 - 13 фототаблицы настоящего заключения), не носят эксплутационный характер и образованы в результате постороннего вмешательства в работу счетчика электроэнергии типа HIK 2303 АРК1, заводской № 0076598».

03.06.2013 року від товариства з обмеженою відповідальністю "Агро Ойл-КР" надійшло клопотання про призначення судом додаткової судової експертизи, яке мотивоване наступним.

Експертом, згідно із висновком експертизи від 12.04.2013 року, зроблено висновок, що пошкодження резисторів могли виникнути при намаганні розкрити лічильник або в процесі технічного обслуговування або намаганні втрутитись в його роботу, та на резисторах наявні сліди, які нагадують припой, тобто можливе стороннє втручання.

Однак, як вбачається із акту про невідповідність розрахункового обліку метрологічним характеристикам, вимогам Правил улаштування електроустановок та Правилам користування електричною енергією від 06.12.2011 року, підставою для проведення робіт щодо повторного підключення живлення електроенергії споживачу, - товариству з обмеженою відповідальністю "Агро Ойл-КР" стало звернення самого споживача, оскільки напередодні вимкнення струму на території с. Новопілля був аномальний перепад електричної напруги, що, на думку позивача, як наслідок стало причиною вимкнення живлення електромережі та виходу з ладу лічильника.

Як вбачається з даного акту від 06.12.2011 року (а.с. 62-63), на момент його складання перевірити справність лічильника електроенергії у працівників району електричних мереж не було можливості, оскільки, як вважає позивач, сам лічильник був замкнений та опломбований у спеціальній шафі, доступ до якої мало обмежене коло осіб.

16.12.2012 року працівниками району електричних мереж було складено акт про направлення на експертизу лічильника електроенергії, де вказано, що виявлено втручання в роботу лічильника, але не зазначено, у який спосіб відбулось зазначене втручання (а.с. 12).

Того ж дня було складено акт про порушення Д №002521, в якому представниками постачальника електроенергії зазначено, що лічильник пошкоджений, імпульсний індикатор спожитої електроенергії не працює (а.с. 10-11).

Крім того, в цьому акті вказано, що клемна кришка приладу обліку не пошкоджена, вхідний контроль не пошкоджений.

В акті проведення експертизи лічильника електроенергії від 18.01.2012 року №000155 комісією зазначено, що пломби лічильника на момент його заміни не були пошкоджені., та було виявлено несправність резисторів R-35, R-37; про втручання в роботу лічильника сторонніх осіб в акті вказано не було (а.с. 13).

Таким чином, якщо взяти до уваги висновок експерта щодо можливого стороннього втручання та пошкодження резисторів лічильника під температурним впливом (можливо паяльником), та взяти до уваги той факт, що на момент зняття лічильника працівниками району електричних мереж його пломби не були пошкоджені, то доцільним буде визначити яким чином можливе втручання сторонніх осіб в роботу лічильника та вплив на його роботу направленим температурним впливом (паяльником) без пошкодження та без розкриття лічильника; чи можливі такі пошкодження резисторів лічильника внаслідок неправильної роботи електромережі (перевищення напруги електромережі тощо); чи можливо відрізнити сліди припою паяльнику (тощо) від слідів оплавлення самого резистору та матеріалу, з якого він виготовлений?

У відповідності з ч.2, 3 ст.42 Господарського процесуального кодексу України якщо під час проведення експертизи встановлюються обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких судовому експерту не були поставлені питання, у висновку він викладає свої міркування і щодо цих обставин. У випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.

Подане позивачем клопотання було задоволено і ухвалою апеляційного господарського суду від 09.07.2013 року у справі було призначено додаткову судову електротехнічну експертизу лічильника електроенергії типу НІК 2303 АРКІ №0076598, на вирішення якої поставлені наступні питання:

1. Яким чином можливе втручання сторонніх осіб в роботу лічильника та вплив на його роботу направленим температурним впливом (паяльником) без пошкодження та без розкриття лічильника?

2. Чи можливі такі пошкодження резисторів лічильника внаслідок неправильної роботи електромережі (перевищення напруги електромережі тощо)?

3. Чи можливо відрізнити сліди припою паяльнику (тощо) від слідів оплавлення самого резистору та матеріалу, з якого він виготовлений?

Проведення експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

20.06.2014 року від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло повідомлення № 3843/31, складене 23.05.2014 року, про неможливість проведення додаткової електротехнічної експертизи електролічильника через несплату товариством з обмеженою відповідальністю "Агро Ойл-КР" вартості експертного дослідження.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції розглядає справу за наявними матеріалами.

В силу ч. 5 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією визначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за N 782/12656.

Як вбачається з протоколу засідання комісії по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією споживачем від 16.03.2012 року №151 (а.с. 8), розрахунок недоврахованої електричної енергії проведено відповідачем у відповідності з п. 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562 (із змінами), (далі Методика).

У відповідності з п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб , кВт·год) визначається за формулою

Wдоб = P · tдоб · Kв , (2.4) де: P - потужність (кВт), визначена як:

а)сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення Правил користування електричною енергією струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

б)потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення Правил користування електричною енергією струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення Правил користування електричною енергією, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

Із змісту даного пункту Методики вбачається обов'язковість встановлення факту наявності у споживача на момент перевірки струмоприймачів, їх типу та потужності відповідно до їх паспортних даних (п.п. "а" п.2.5 Методики). За умови відсутності паспортних даних струмоприймачів обов'язковим є проведення вимірювання потужності (п.п. "б"п.2.5 Методики). Лише у разі ненадання споживачем паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників енергопостачальника на свою територію для перевірки інформації щодо потужності струмоприймачів або відмови споживача від вимірювання струму застосовується потужність, зазначена у договорі (п.п. "в" п.2.5 Методики).

У п.5 акту про порушення від 16.12.2011 року Д № 002521 вказано, що «паспортні дані всіх струмоприймачів, що встановлені на об'єкті, не надані. Виміряти струмове навантаження електричної установки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення правил користування електричною енергією струмоприймачів на максимальну потужність немає можливості» (а.с. 10-11). При складанні розрахунку кількості недоврахованої електричної енергії (а.с. 48) відповідачем використана дозволена потужність електричної енергії 350 кВт, яка зазначена у п.п. 4 п. 2.2.2 договору про постачання електричної енергії від 21.03.2007 року № 210 (а.с. 38-46).

В порушення приписів Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, зокрема п. 2.5, відповідачем при складанні акту від 16.12.2011 року Д№002521 не наведено перелік виявлених у споживача струмоприймачів.

В акті про порушення не міститься відомостей про причини неможливості підключення всіх наявних у споживача на час складання акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність; в акті не міститься посилань на те, що товариством з обмеженою відповідальністю "Агро Ойл-КР" не допущено представників енергопостачальної організації на територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів або відмови від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Таким чином в акті про порушення відповідачем не наведено підстав для визначення потужності за правилами п.п."в" п. 2.5 Методики, з огляду на що застосування публічним акціонерним товариством "ДТЕК "Дніпрообленерго" при визначенні обсягу недоврахованої електроенергії дозволеної потужності для даної точки обліку, зазначеної у договорі, є необґрунтованим. Тому такий акт не може бути належним та допустимим, в розумінні ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, доказом вчинення позивачем правопорушення.

Відтак складений відповідачем розрахунок кількості недоврахованої електричної енергії, з урахуванням викладеного, слід вважати недостовірним і таким, що складений з порушенням п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Оскільки відповідачем не проводились заміри навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність, що відображено у п. 5 акту про порушення, суд апеляційної інстанції не має можливості самостійно зробити перерахунок вартості недоврахованої електричної енергії.

З урахуванням викладеного судова колегія погоджується з висновком господарського суду про задоволення позову і не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 24.05.2012 року у справі №7/5005/3236/2012 залишити без змін, а скаргу публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізького району електричних мереж без задоволення.

Головуючий суддя А.К. Дмитренко

Суддя А.Є. Прокопенко

Суддя В.І. Крутовських

повний текст постанови виготовлений 14.07.14р.