Постанова

від 22.06.2009 по справі 12/2206

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

12/2206

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 "22" червня 2009 р.                                                          Справа №  12/2206

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Ляхевич А.А.

суддів:                                                                        Вечірка І.О

                                                                                    Зарудяної Л.О.

при секретарі                                                             Кузнєцовій Г.В. ,

за участю представників сторін:

від позивача: не з"явився,

від відповідача: Андрєєвої Л.Є. - представника за довіреністю №15-10-1179

                            від 14.09.2006 р.,

розглянувши апеляційну скаргу Управління  житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради, м. Хмельницький    

на рішення господарського суду Хмельницької  області

від "03" вересня 2008 р. у справі № 12/2206 (суддя Шпак В.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будтраст", с.Шаровечка Хмельницького району  

до Управління  житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради, м.Хмельницький    

про  стягнення 83997,60 грн.

 ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 03.09.2008 р. у справі №12/2206 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Будтраст" до Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради про стягнення   83997,60 грн. задоволено, стягнуто з відповідача на користь ТзОВ "Будтраст"      83997,60 грн. вартості виконаних робіт, 839,98 грн. державного мита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане судове рішення повністю та прийняти новий судовий акт, яким відмовити ТзОВ "Будтраст" в задоволенні позовних вимог.

В апеляційній скарзі відповідач зазначив про порушення норм матеріального та процесуального права місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного судового акту та що висновки суду, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи.

Зокрема, відповідач вважає, що судом взагалі не встановлено, коли саме позивач подав замовнику на підписання акти виконаних робіт, зокрема, не надано правової оцінки листам сторін, з яких вбачається, на думку відповідача, що позивач замовнику акти виконаних робіт не надавав, а тому відмови від його підписання не міг отримати.

Також, відповідач наголошує про те, що спеціаліст по технагляду зверталась з листом до позивача від 21.12.2007 р. з вимогою про усунення недоробок, а позивач не надав жодних доказів, які б свідчили про їх усунення. Вказує, що суд не дослідив обставини виконання робіт (чи належним чином та чи в установлений договором строк), чи відбулося прийняття робіт відповідно до вимог законодавства  та умов договору, не враховано п.5.2. договору та п.6.2. договору, що свідчить про неповну розгляду спору. Однією з підстав неповного розгляду справи судом першої інстанції скаржник вважає відмову суду у клопотанні про призначення судової будівельно-технічної експертизи для розгляду питання щодо встановлення факту відповідності (невідповідності) побудованих доріг проектно-кошторисній документації  та вимогам ДБН, а також щодо визначення вартості здійснених будівельних робіт.

Крім того, скаржник вказує про те, що начальник відділу технічного нагляду Слободзян В.Я. не мав повноважень на підписання актів виконаних робіт до договорів №308,310, оскільки був звільнений із займаної посади.

Представник відповідача в засіданні суду підтримала доводи апеляційної скарги у повному обсязі та просить скаргу задовольнити, скасувавши рішення місцевого господарського суду.

Позивач в судове засідання свого представника не направив, про причини неявки в суд не повідомив, хоча про дату, час та місце апеляційного розгляду справи був повідомлений належним чином, про що свідчить реєстр рекомендованої кореспонденції Житомирського апеляційного господарського суду за 12.06.2009 р.

Враховуючи приписи ст.101 ГПК України, судова колегія вважає, що нез"явлення в судове засідання представника позивача, повідомленого належним чином про дату, час та місце судового засідання, не є перешкодою для закінчення апеляційного розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши у повному обсязі законність та обґрунтованість оскаржуваного судового акту, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

09.04.2008 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Будтраст" звернулось до господарського суду Хмельницької області з позовною заявою до Управління  житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради про стягнення  83997,60 грн. боргу за виконані роботи по улаштуванню щебеневого покриття, а саме: по вул.Дачній в мікрорайоні Ружична м.Хмельницького згідно договору №310 від 26.06.2007 р. на суму 39999,60 грн.; по вул.Шашкевича в мікрорайоні Ружична м.Хмельницького згідно договору №308 від 26.06.2007 р. на суму 29000,00 грн.; по вул.Авіаційній (Дубово-1) м.Хмельницького згідно договору №314 від 26.06.2007 р. на суму 14997,60 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, за вищевказаними договорами від 26.06.2007 р. №308, 310, 314 (а.с.9-10, 20-21, 31-32, т.1), замовник - Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради доручає, а виконавець - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будтраст" - забезпечує відповідно до кошторисної документації та умов договору виконання робіт з будівництва інфраструктури мікрорайонів міста нової та старої забудови; улаштування щебеневого покриття (п.1.1. договорів). Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені кошторисної документацією, яка є невід"ємною частиною договору (п.1.2.договорів).

Згідно ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується  на  свій  ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника),  а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У відповідності до п.4.1. договорів, виконавець зобов"язаний вчасно та якісно виконувати роботи, що є предметом кожного договору, використовуючи для цього матеріали, які відповідають вимогам діючих державних норм та стандартів.

У п.4.3., п.5.1. договорів сторони погодили, що замовник зобов"язаний прийняти роботи та оплатити їх вартість; оплата виконаних робіт здійснюється замовником на підставі актів виконаних робіт, погоджених сторонами.

В розділі 8 вказаних договорів сторони обумовили порядок здачі -приймання виконаних робіт. Зокрема, згідно п.8.3. договорів, роботи вважаються виконаними у повній відповідності до умов даного договору та прийнятими замовником у випадку підписання акту виконаних робіт.

При цьому, як передбачено ст.853 (ч.ч.1-3) Цивільного кодексу України, замовник зобов'язаний  прийняти роботу, виконану підрядником  відповідно до договору підряду,  оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви,  він втрачає право у подальшому  посилатися  на  ці  відступи  від  умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору  підряду  або  інші  недоліки,  які  не  могли  бути встановлені   при   звичайному  способі  її  прийняття  (приховані недоліки), у  тому числі такі, що були умисно  приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, акт приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2007 року по договору №314 від 26.06.2007 р. (а.с.18,113-114,  т.1),  акти приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2007 року по договору №310 від 26.06.2007 р. (а.с.28, 129, т.1), а також за грудень 2007 року по договору №308 від 26.06.2007 р. (а.с.39, 123, т.1) не підписані замовником. Не підписані замовником й довідки про вартість виконаних підрядних робіт.

При цьому, посилання позивача на те, що акти виконаних робіт почали здаватись на перевірку технагляду (акти за договорами №310 та №308 містять відмітку про перевірку виконаних робіт В.Слободзяном) не можуть бути прийняті судом до уваги, з огляду на те, що вони не спростовують факту непідписання актів приймання-передачі виконаних робіт у порядку, передбаченому чинним законодавством та договорами між сторонами, та, крім того, враховуючи пояснення відповідача, викладені в апеляційній скарзі та письмові докази у справі на їх підтвердження.

Таким чином, відсутні докази певної вартості виконаних позивачем робіт.

Слід зазначити, що причиною, з якої відповідач не визнає позовні вимоги, є те, що як стверджує останній, фактично згідно договорів підряду від 26.06.2007 р. роботи не були завершені, а дороги не готові до прийняття в експлуатацію.

Зокрема, на звернення ТОВ "Будтраст" стосовно оплати виконаних робіт по улаштуванню щебеневого покриття Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради надало лист-відповідь про те, що при обстеженні у грудні 2007 року комісією, за участю представника підрядника, виконаних робіт по вул. Дачній, Шашкевича та Авіаційній виявлено ряд недоліків, які відображені у довідці спеціаліста по технагляду Скавронської Г.В. (а.с.54, т.1). При повторному обстеженні доріг у лютому 2008 року встановлено, що недоліки не ліквідовані. При цьому, відповідач зазначив, що оскільки підрядником порушені умови договорів, передбачені п.п.4.1., 4.2., 6.1., 7.1.,7.2.,8.2., то здійснити оплату робіт згідно наданих актів неможливо.

У відповідності до ч.1 ст.854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду  не  передбачена  попередня  оплата виконаної  роботи  або  окремих  її етапів,  замовник зобов'язаний сплатити  підрядникові  обумовлену  ціну  після остаточної  здачі роботи за умови,  що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до статті 599 Цивільного кодексу України, зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

При цьому, відповідач не стверджував про невиконання робіт позивачем за вказаними договорами підряду, водночас, вказував на наявність недоліків (невідповідність збудованих доріг проектно-кошторисній документації і вимогам державних будівельних норм), які унеможливлюють прийняття виконаних підрядних робіт та їх оплату, відповідно до вимог чинного законодавства та умов договорів.

Для з"ясування питання щодо виконання підрядником робіт, в т.ч. з метою захисту права позивача на отримання справедливої оплати за виконану частину роботи (у разі підтвердження такого виконання), апеляційним господарським судом ухвалою від 19.03.2009 р. призначено у справі судову будівельно-технічну  експертизу. Відповідно до п.1 ч.2 ст.79 ГПК України апеляційний господарський суд зупинив провадження у справі на час проведення експертизи.  

Відповідно до ст.1 Закону України "Про судову експертизу", судова  експертиза  -  це дослідження  експертом  на  основі  спеціальних знань матеріальних об'єктів,  явищ і процесів,  які містять інформацію про  обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Судова  експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять  до  предмету  доказування,  тобто  у  разі, коли висновок експерта  не  можуть  замінити  інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи (пункт 2 Роз"яснення Вищого арбітражного суду України №02-5/424 від 11.11.1998 р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи".

Так,  відповідно до ч.1 ст.41 ГПК України, для роз"яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. В судовому засіданні (з перервами, оголошеними з 22.01.2009 р. по 12.02.2009 р., з 12.02.2009 р. по 26.02.2009 р. та з 26.02.2009 р. по 19.03.2009 р.) після заслуховування пояснень представників сторін, а також, в порядку ст.30 ГПК України, посадових осіб ТОВ "Будтраст" та Управління житлово-комунального господарства Хмельницької обласної ради, та дослідження письмових доказів, наявних у матеріалах справи та додатково поданих сторонами, судовою колегію встановлено необхідність призначення у справі будівельно-технічної експертизи для вирішення питань, що потребують спеціальних знань. При цьому, судовою колегією враховується, що спеціальні знання необхідні для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, а саме стосовно певного кола питань виконання підрядником (ТОВ "Будтраст") робіт за договорами від 26.06.2007 р. і в даному випадку, висновок експерта з приводу даних питань не можуть замінити інші засоби доказування.

На вирішення експерта (проведення експертизи доручено судовому експерту Горкуші М.Д., включеній до державного Реєстру атестованих судових експертів, свідоцтво №937 від 24.11.2006 р.) поставлено питання: - чи відповідає покриття по вул.Авіаційній (Дубово 1) (договір №314 від 26.06.2007 р.), по вул.Дачній  в мікрорайоні Ружична  (договір №310 від 26.06.2007 р.), та по вул.Шашкевича в мікрорайоні Ружична (договір №308 від 26.06.2007 р.) у м.Хмельницькому, проекту і вимогам державних будівельних норм (ДБН). Якщо не відповідає, то які відступи від вимог ДБН? - чи виконувалися роботи по улаштуванню та ущільненню дорожнього корита на вулицях Шашкевича та Авіаційна у м. Хмельницький? Який матеріал використаний для улаштування дороги та чи витримані конструктивні шари. Чи його якість відповідає нормам та стандартам? - у якому обсязі виконані на вказаних об"єктах (дороги вул.Авіаційній (Дубово 1) по вул.Дачній  в мікрорайоні Ружична та вул.Шашкевича в мікрорайоні Ружична у м.Хмельницькому) підрядні роботи згідно умов договорів №308, №310, №314 від 26.06.2007 р. Чи дозволяв виконаний обсяг робіт прийняти вказані об"єкти до експлуатації? - яка вартість фактично виконаних підрядником за договорами №308, №310, №314 від 26.06.2007 р. (ТОВ "Будтраст") робіт по улаштуванню покриття доріг на вказаних об"єктах? - чи відповідає вартість виконаних робіт актам виконаних робіт, складених Товариством з обмеженою відповідальністю "Будтраст", с. Шаровечка Хмельницького району?

Оплату за проведення експертизи було покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будтраст"; позивача також зобов"язано забезпечити можливість дослідження судовим експертом покриття на вказаних об"єктах (дороги вул.Авіаційній (Дубово 1), по вул.Дачній  в мікрорайоні Ружична та вул.Шашкевича в мікрорайоні Ружична у м.Хмельницькому) усіма необхідними експерту для вирішення поставлених питань методами (зокрема, зробити зріз дорожнього покриття на кожному із вказаних об"єктів).

Однак, позивач, без поважних причини не виконав покладеного на нього ухвалою суду обов"язку оплати призначеної експертизи.

Згідно п.6 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.11.2006 р. №01-8/2651 "Про деякі питання призначення судових експертиз"; п.12 Роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 11.11.1998 р. №02-5/424 та п.2  Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2007 р. №01-8/123, у разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони від оплати витрат, пов'язаних  з проведенням судової експертизи, господарський суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

Згідно положень ст.101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський  суд  за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги (подання) і перевіряє законність  і обґрунтованість рішення місцевого господарського  суду  у  повному обсязі.

Відповідно до ч.2 ст.99 ГПК України, в апеляційній  інстанції  справи  переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку,  користується правами,  наданими суду першої інстанції.

Здійснивши апеляційний розгляд справи з врахуванням вищевикладених приписів чинного законодавства, судова колегія зазначає наступне.

Оскільки позивач на вимогу ухвали суду від 19.03.2009 р. попередню оплату за проведення експертизи не здійснив, копія ухвали суду та матеріали справи №12/2206 були повернуті судовим експертом СПД Горкушею М.Д. без виконання листом №07/06 від 09.06.2009 р. (а.с.1, т.2).

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини,  на  які  вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі  яких господарський   суд   у  визначеному  законом  порядку  встановлює наявність  чи  відсутність  обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів (ст.32 ГПК України).

Тобто, звернувшись із позовом до суду про стягнення з Управління  житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради боргу за виконані роботи за договорами підряду, позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будтраст" повинно було довести позов належними доказами, зокрема, такими, що підтверджують вартість виконаних ним за даними договорами робіт.

Таким чином, ухилення ТОВ "Будтраст" від покладеного на нього судом  обов'язку оплати призначеної судом експертизи унеможливлює отримання апеляційним господарським судом висновку експерта щодо поставлених на вирішення експертизи питань про вартість виконаних позивачем робіт, що є необхідним для вирішення спору, а тому, унеможливлює вирішення справи по суті.

Слід зазначити, що ч.5 ст.81 ГПК України, зокрема, передбачено залишення позову без розгляду у випадку, якщо позивач без поважних причин не подав витребувані господарським судом матеріали, необхідні для вирішення спору.

У відповідності до п.3 ст.103 ГПК України, апеляційна інстанція  за  результатами  розгляду апеляційної скарги (подання) має право, зокрема, скасувати рішення  повністю  або  частково  і   припинити провадження  у справі або залишити позов без розгляду повністю або частково.

З урахуванням наведеного вище, колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Будтраст" слід залишити без розгляду.

За таких обставин, апеляційна Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради підлягає задоволенню в частині скасування рішення суду першої інстанції, а рішення господарського суду Хмельницької  області від 03.09.2008 р. у справі №12/2206 слід скасувати як таке, що прийняте за неповного з"ясування обставин, що мають значення для справи та у зв"язку з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а позов ТОВ "Будтраст" до Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради  про  стягнення 83997,60 грн. залишити без розгляду.

Судові витрати покладаються на позивача.

  Керуючись п.5 ст.81, ст.ст.101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради,  м. Хмельницький  задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Хмельницької  області від 03.09.2008 р. у справі №12/2206 - скасувати.

3. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Будтраст", с.Шаровечка Хмельницького району до Управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради, м.Хмельницький про стягнення 83997,60 грн. залишити  без розгляду.

4. Справу №12/2206 повернути до господарського суду Хмельницької області.

 Головуючий  суддя:                                                              Ляхевич А.А.

 судді:

                                                                                           Вечірко І.О  

                                                                                           Зарудяна Л.О.  

віддрук.прим.:

1 - до справи

2 - позивачу

3 - відповідачу

4 - в наряд