Рішення

від 20.08.2014 по справі 924/814/14

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" серпня 2014 р.Справа № 924/814/14

Господарський суд Хмельницької області у складі: суддя Музика М.В. при секретарі судового засідання Дідик Н.Д. розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Хімрезерв-Житомир", м. Житомир

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - приватне підприємство "Торгово-промислова компанія "Медвейс" м. Житомир

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення АМК України від 31.03.2014р. по справі №02-08/80-13,

та за зустрічним позовом

Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький

до товариства з обмеженою відповідальністю "Хімрезерв-Житомир" м. Житомир

про стягнення несплаченого штрафу у розмірі 68 000,00 грн.

Представники сторін:

позивача (за первісним позовом): Ясинецька Н.М. - за довіреністю від 16.07.2014 р.

відповідача (за первісним позовом): Степанова Т.Ю. - за довіреністю №12 від 25.06.2014 року

третьої особи: не з'явився

В судовому засіданні відповідно до ч. 2 ст. 85 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ухвалою господарського суду Хмельницької області від 10.06.2014 р. порушено провадження у справі № 924/814/14 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Хімрезерв-Житомир" до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2014 року № 26-р/к по справі № 02-08/80-13.

20.06.2014р. до початку розгляду господарським судом справи по суті в порядку ст.60 ГПК України відповідачем - Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано до суду зустрічний позов по справі №924/814/14 для спільного розгляду з первісним позовом про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Хімрезерв - Житомир" несплаченого штрафу у розмірі 68000,00 грн. (шістдесят вісім тисяч) на користь Хмельницької обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України із зарахуванням зазначених сум до Державного бюджету України на рахунок управління Державного казначейства України за місцем знаходження платника податків за КЕКД 21081100 "Адміністративні штрафи та інші санкції" (символ звітності 106).

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 23.06.2014 року зустрічний позов Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до ТОВ "Хімрезерв-Житомир" було прийнято до розгляду спільно із первісним позовом, а розгляд справи відкладено.

Позивач за первісним позовом (надалі - позивач) оскаржує пункти 1 і 2 вказаного рішення АМК стосовно визнання того, що ТОВ "Хімрезерв-Житомир" під час участі у відкритих торгах на закупівлю фарб та лаків, що проводились публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Хмельницькгаз" 13.12.2011 року, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення на ТОВ "Хімрезерв-Житомир" штрафу за вчинення відповідного порушення згідно з частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в сумі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Відповідач за первісним позовом (надалі - відповідач) у судовому засіданні та у відзиві на позов від 20.06.2014 року проти вимог ТОВ "Хімрезерв -Житомир" заперечує. Вказує, що рішення адміністративної колегії відділення Антимонопольного комітету від 31.03.2014 року є законним та обґрунтованим, оскільки ТОВ "Хімрезерв-Житомир" та ТПК "Медвейс" були обізнані про цінові позиці один одного та спільно готували конкурсну документацію, що є порушенням п.1 ст. 50, п.4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Тому просить первісну позовну заяву залишити без задоволення.

В судовому засіданні 20.08.2014 р. представник позивача позовні вимоги підтримала з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача в судовому засідання проти первісного позову заперечила, зустрічний позов підтримала. Надала суду додаткові пояснення по справі, у яких із посиланнями на лист від 28.11.2013 року №48 вказала, що ТОВ "Хімрезерв-Житомир" не мав на меті перемогти у конкурсних торгах, а приймав участь у процедурі закупівлі як технічний учасник, задля забезпечення перемоги ПП "ТПК "Медвейс". Також наголосила, що для участі в торгах на підтвердження рівня якості товару ТОВ "Хімрезерв-Житомир" та ПП "ТПК "Медвейс" надали Замовнику аналогічні документи, при чому, сертифікати якості, які надало Замовнику ПП "ТПК "Медвейс" та завірило своєю печаткою, були виконані на бланку з логотипом ТОВ "Хімрезерв-Житомир". Окрім того, звертає увагу на тісні ділові та економічні стосунки між учасниками процедури закупівлі. Зазначає, що постачальником товару, який був предметом закупівлі на відкритих торгах 13.12.2011 року, для ПП "ТПК "Медвейс" був саме ТОВ "Хімрезерв-Житомир". На підтвердження надала суду копії відповідних документів.

На підставі наведеного, просить суд відмовити у задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний.

Третя особа також не скористалася правом участі свого представника в даному судовому розгляді, причин неявки не повідомила.

Розглядом матеріалів справи встановлено наступне:

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького територіального відділення АМК №83-р від 07.06.2013 року розпочато розгляд справи №02-08/80-13 відносно ТОВ «Хімрезерв-Житомир» та ПП «ТПК Медвейс» за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час участі 13.12.2011 року у процедурі відкритих торгів на закупівлю фарб та лаків, що проводилась публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Хмельницькгаз», що містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50. пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Розглянувши матеріали справи №02-08/80-13 від 31.03.2014р., про порушення товариством з обмеженою відповідальністю «Хімрезерв-Житомир» та приватним підприємством Торгово-промислова компанія «Медвейс» законодавства про захист економічної конкуренції та подання з попередніми висновками першого відділу досліджень та розслідувань Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.11.2013 №07/313-п, за участю представників ТОВ «Хімрезерв-Житомир» (директора Кравченко Л. Е. та представника Ясинецької Н. М.) та представників ПП ТПК «Медвейс» (директора Швець О. Я. та представника Зозулі В. М.), відповідно до якого: визнано дії ТОВ «Хімрезерв-Житомир» та ПП «ТПК «Медвейс»., які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час участі 13.12.2011 року у процедурі відкритих торгів на закупівлю фарб та лаків, що проводились замовником, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). За вчинене порушення, зазначеного у п. 1 рішення Антимонопольного комітету, згідно з абзацом другим часини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», на ТОВ «Хімрезерв-Житомир» накладено штраф у розмірі 68 000 грн. За вчинене порушення, зазначене у п. 1 рішення Антимонопольного комітету, згідно забзацом другим часини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», на ПП ТПК «Медвейс» накладено штраф у розмірі 68 000 грн.

Також в рішенні зазначено, що штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення. Рішення може бути оскаржене до господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання.

В рішенні зафіксовано, що 13.12.2011р. публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Хмельницькгаз» як замовником, проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі фарб та лаків. Оголошення про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю лаків та фар було розміщено 27.10.2011 року за № 197010, ВДЗ №128/8(574/8) у "Віснику державних закупівель".

Відповідно до тендерної документації, кінцевий строк надання тендерних пропозицій було встановлено до 9.00 год. 13.12.2011р.

На адресу замовника надійшло дві конкурсні пропозиції щодо участі у відкритих торгах від Товариства з обмеженою відповідальністю "Хімрезерв-Житомир", м. Житомир та приватного підприємства "Торгово-промислова компанія "Медвейс", м. Житомир. Переможцем у торгах стало ПП «ТПК «Медвейс». За результатами торгів 29.12.2011 року між ПАТ «Хмельницькгаз» та ПП «ТПК «Медвейс» укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти № 29-12-11/1.

В ході розгляду справи відділенням встановлено обставини, які свідчать про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Хімрезерв-Житомир", м. Житомир та приватне підприємство "Торгово-промислова компанія "Медвейс" м. Житомир узгодили між собою умови участі у торгах. Даний висновок обґрунтовано тим, що конкурсні пропозиції учасників торгів мають однакові помилки та відмінності від форми пропозиції конкурсних торгів наданої Замовником, у пропозиціях обох учасників до таблиці включений стовпчик «Одиниці виміру», якого немає у таблиці наданій Замовником; ТОВ «Хімрезерв-Житомир» та ПП «ТПК «Медвейс» надали довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що мають однакову структуру та аналогічний текст; ТОВ «Хімрезерв-Житомир» та ПП «ТПК «МедвеЙс» надали довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що мають однакову структуру, які складені у вигляді таблиці, що мас однакові колонки розміщені в одному порядку та містить аналогічний текст; ТОВ «Хімрезерв-Житомир» та ПП «ТПК «Медвейс» надали довідки, які мають однакову назву «Відомості про виконання аналогічних договорів щодо предмету закупівлі», однакову структуру, які складені у вигляді таблиці, що має однакові колонки з однаковою назвою, розміщені в одному порядку; на підтвердження рівня якості товару ТОВ «Хімрезерв-Житомир» та ПП «ТПК «Медвейс» надали Замовнику аналогічні документи:

- сертифікат якості №3 від 07.05.2011 року;

- сертифікат якості №4 від 08.05.2011 року;

- сертифікат якості №5 від 24.06.2011 року;

- сертифікат якості №69 від 06.06.2011 року;

- сертифікат якості №58 від 30.09.2010 року; -сертифікат якості №14 від 13.04.2011 року:

- висновок державної санітарно- епідеміолологічної експертизи №05,03.02-04/32530 від 30.05.2008 року, виданий Кіровоградською обласною санітарно-епідеміологічною станцією:

- сертифікат якості від 05.08.2011 року нагрунт-емальУРФ-1101; -паспорт якості від 01.06.2011 року на оліфу околь марки ПВ.

Листом від 21.02.2014 б/н ПП «ТПК «Медвейс» повідомило Відділення, що сертифікати якості (№58 від 30.09.2014 па універсальну пігментну пасту (препарацію) висококонцентровану ТУ У 24.3-24712930-008-2004, №14 від 13.04.2011 на універсальну пігментну пасту (препарацію) висококонцентровану ТУ У 24.3-24712930-008-2004, №69 від 06.06.2011 на фарбу акрилову для розмічування доріг «ШОСЕ» ТУ У 24.3-21649420,036-2002, №5 від 24.06.2011 на фарбу водно-дисперсійну акрилову «Стеля» ТУ У 24.3-34099990-024:2007, №3 від 07.05.2011 на фарбу водно-дисперсійну акрилову «Інтер'єр» ТУ У 24.3-34099990-024:2007, №4 від 08.05.2011 на фарбу водно-дисперсійну акрилову «Фасад» ТУ У 24.3-34099990-024:2007) та копію висновку державної санітарно-епідеміологїчної експертизи від 30.05.2008 №05.03.02-04/32530 ПП «ТПК «Медвейс». у відповідь на усне звернення, отримало факсом або електронною поштою від ТОВ «Прогрес-2010».

Листом від 17.01.2014 №22/01 ТОВ «Прогрес-2010» та листом від 17.01.2014 №1/01 голова Ліквідаційної комісії ТОВ «Хітрезерв» повідомили, що ТОВ «Прогрес-2010» невідомо, яким чином копії вище зазначених сертифікатів якості отримано ПП «ТПК «Медвейс».

Крім того, між ТОВ «Хімрезерв-Житомир» та ПП «ТПК «Медвейс» 04.01.2011 року було укладено договір купівлі-продажу №10, відповідно до якого ТОВ «Хімрезерв-Житомир» зобов'язувався передати товар у власність ПП «ТПК «Медвейс», а ПП «ТПК «Медвейс» зобов'язувався прийняти та оплатити товар у кількості, асортименті та за ціною визначеною у накладній. Крім того, відповідно до видаткових накладних, за якими здійснювалась поставка товарів, згідно із договором від 04.01.2011 №10. ТОВ «Хімрезерв-Житомир» постачав ПП «ТПК «Медвейс» товари, що були предметом закупівлі під час процедуру відкритих торгів проведеної ПАТ «Хмельницькгаз» 13.12.2011 року.

Листом від 24.10.2013 року ПП «ТПК «Медвейс» повідомило, що дізналося про участь у вказаній процедурі закупівлі свого контрагента ТОВ «Хімрезерв-Житомир» лише після офіційного оприлюднення результатів відкритих торгів. Листом від 25.10.2013 №34 ТОВ «Хімрезерв-Житомир» зазначило, що товариство дізналося про учасників торгів на закупівлю ПАТ «Хмельницькгаз» фарб та лаків після отримання протоколів розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Листами Відділення від 18.11.2013 №01-23/07-5008 та №01-23/07-5009 на адреси ТОВ «Хімрезерв-Житомир» та ПП «ТПК «Медвейс» відповідно було надіслано подання від 15.11.2013 №07/313-п з попередніми висновками у справі №02-08/80-13. Листом від 28.11.2013 року №48 ТОВ «Хімрезерв-Житомир» надав ціни реалізації товари, що були предметом закупівлі ПАТ «Хмельницькгаз» 13.12.2011 року.

Здійснивши аналіз цін на товари встановлено, що ціпи на фарби та лаки ТОВ «Хімрезерв-Житомир», які подавалися у пропозиції конкурсних торгів (у грудні 2011 року) нижчі ніж ціни, за якими ТОВ «Хімрезерв-Житомир» здійснювало поставку цих самих товарів ПП ТПК «Медвейс» у цей самий період часу-грудень 2011 року. Крім того зазначено, що ціни на деякі найменування товарів, які були запропоновані ТОВ «Хімрезерв-Житомир» у пропозиції конкурсних торгів значно перевищують ціни на аналогічні товари, що містились у пропозиції конкурсних торгів ПП «ТПК «Медвейс».

Відділенням зроблено висновок, що зазначене може свідчити про те, що ТОВ «Хімрезерв-Житомир» не мало на меті перемогти конкурсних торгах, а приймало участь у процедурі закупівлі як технічний учасник, задля забезпечення перемоги у конкурсних торгах ПП «ТПК «Медвейс».

ТОВ «Хімрезерв-Житомир» повідомило, що не погоджується з висновками Відділення, викладеними у поданні від 15.11.2013 №07/313-п з попередніми висновками у справі №02-08/80-13 з огляду на наступне. По-перше, ТОВ «Хімрезерв-Житомир» зазначає, що форми довідок та інших документів, які не були затверджені документацією конкурсних торгів, бралися з інтернет-сайтів. Дані пояснення відділення не прийняті до уваги, так, як ТОВ «Хімрезерв-Житомир» не надало жодної інформації щодо походження та електронних адрес інтернет-сайтів, на яких розміщуються зразки вказаних довідок.

По-друге, договір поставки №10 від 04.01.2011 року, укладений між ТОВ «Хімрезерв-Житомир» та ПП «ТПК «Медвейс», не є угодою, яка дає можливість визначати умови господарської діяльності одне одного. Такий договір не заборонений законом і пов'язує підприємства лише в межах поставки відповідних товарів. Такі аргументи не беруться до уваги, так. як Відділення не доводить вплив одного суб'єкта господарювання на іншого, в межах виконання договору поставки №10 від 04.01.2011 року. Натомість Відділенням доводяться тісні ділові та економічні стосунки між учасниками процедури закупівлі, що в кінцевому результаті дає можливість ТОВ «Хімрезерв-Житомир» та ПП «ТПК «Медвейс» узгоджувати свою поведінку під час участі у зазначеній процедурі закупівлі.

Також, ТОВ «Хімрезерв-Житомир» зазначає, що сертифікати якості на продукцію, яка була предметом закупівлі, мають відповідні строки дії та надаються виробниками відповідного виду продукції, у зв'язку з чим, надати інші сертифікати для підтвердження якості у ТОВ «Хімрезерв-Житомир» не було можливості.

Такі доводи не були прийняті до уваги, так, як Відділенням доводиться факт узгодженої поведінки ТОВ «Хімрезерв-Житомир» та ПП «ТПК «Медвейс» під час проведення Замовником процедури відкритих торгів на закупівлю фарб та лаків за сукупністю доказової бази, що в кінцевому результаті дає підстави стверджувати, що ТОВ «Хімрезерв-Житомир» та ПП «ТПК «Медвейс» узгодили свою поведінку під час проведення даної процедури закупівлі наслідком чого є обмеження конкуренції під час участі у процедурі відкритих торгів щодо закупівлі фарб та лаків.

Відділенням зроблено висновок, що участь у процедурі конкурсних торгів учасників, які пов'язані відносинами контролю та аналіз тендерної документації вказує на узгоджену поведінку зі сторони ТОВ «Хімрезерв-Житомир» та ПП «ТПК «Медвейс» під час підготовки до участі в торгах, відсутність змагальності під час проведення конкурсних торгів, наслідком якої є усунення конкуренції під час обирання переможця процедури закупівлі, з метою забезпечення перемоги ПП «ТПК «Медвейс» погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників конкурсних торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником найбільш економічно вигідної пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на адресу позивача ТОВ «Хімрезерв-Житомир» листом від 02.04.2014р. за №01-23/07-1327 було направлено копію рішення адміністративної колегії відділення від 31.03.2014р. № 26-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", що підтверджується відміткою від 04.04.2014р. з написом " отримано".

Не погоджуючись з рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2014р. № 26-р/к по справі № 02-08/80-13, ТОВ «Хімрезерв-Житомир» 06.06.2014р. звернулось з позовом до суду про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення АМК України від 31.03.2014р. по справі №02-08/80-13.

Вирішуючи вказану справу, судом враховується наступне:

Положеннями ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п.1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2); визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання (п.12).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 5 вказаного Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 4 ч.2 цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2014р. №26-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу по справі №02-08/80-13 було прийнято у зв'язку з встановленням наступних обставин:

- товариство з обмеженою відповідальністю "Хімрезерв-Житомир", м. Житомир та приватне підприємство "Торгово-промислова компанія "Медвейс", м. Житомир узгодили між собою умови участі у торгах. Даний висновок обґрунтовано тим, що конкурсні пропозиції учасників торгів мають однакові помилки та відмінності від форми пропозиції конкурсних торгів наданої Замовником, у пропозиціях обох учасників до таблиці включений стовпчик «Одиниці виміру», якого немає у таблиці наданій Замовником; ТОВ «Хімрезерв-Житомир» та ПП «ТПК «Медвейс» надали довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що мають однакову структуру та аналогічний текст; ТОВ «Хімрезерв-Житомир» та ПП «ТПК «МедвеЙс» надали довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що мають однакову структуру, які складені у вигляді таблиці, що мас однакові колонки розміщені в одному порядку та містить аналогічний текст; ТОВ «Хімрезерв-Житомир» та ПП «ТПК «Медвейс» надали довідки, які мають однакову назву «Відомості про виконання аналогічних договорів щодо предмету закупівлі», однакову структуру, які складені у вигляді таблиці, що має однакові колонки з однаковою назвою, розміщені в одному порядку; на підтвердження рівня якості товару ТОВ «Хімрезерв-Житомир» та ПП «ТПК «Медвейс» надали Замовнику аналогічні документи:

- сертифікат якості №3 від 07.05.2011 року;

- сертифікат якості №4 від 08.05.2011 року;

- сертифікат якості №5 від 24.06.2011 року;

- сертифікат якості №69 від 06.06.2011 року;

- сертифікат якості №58 від 30.09.2010 року; -сертифікат якості №14 від 13.04.2011 року:

- висновок державної санітарно- епідеміолологічної експертизи №05,03.02-04/32530 від 30.05.2008 року, виданий Кіровоградською обласною санітарно-епідеміологічною станцією:

- сертифікат якості від 05.08.2011 року нагрунт-емальУРФ-1101; -паспорт якості від 01.06.2011 року на оліфу околь марки ПВ.

Крім того, між ТОВ «Хімрезерв-Житомир» та ПП «ТПК «Медвейс» 04.01.2011 року було укладено договір купівлі-продажу №10, відповідно до якого ТОВ «Хімрезерв-Житомир» зобов'язувався передати товар у власність ПП «ТПК «Медвейс», а ПП «ТПК «Медвейс» зобов'язувався прийняти та оплатити товар у кількості, асортименті та за ціною визначеною у накладній. У видаткових накладних, за якими здійснювалась поставка товарів, згідно із договором від 04.01.2011 №10. ТОВ «Хімрезерв-Житомир» постачав ПП «ТПК «Медвейс» товари, що були предметом закупівлі під час процедуру відкритих торгів проведеної ПАТ «Хмельницькгаз» 13.12.2011 року.

Судом враховується, що вищевказані обставини повністю підтверджуються наявними в матеріалах справи документами.

Відповідно до п. 8.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку (п. 8.3 постанови).

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") (п. 14 Постанови).

Зважаючи на встановлені в рішенні відповідача за первісним позовом обставини щодо схожості в оформленні документації для участі в торгах ТОВ "Хімрезерв-Житомир", м. Житомир та ПП "Торгово-промислова компанія "Медвейс", м. Житомир, суд дійшов до висновку, що вказана схожість є саме результатом узгодження конкурентної поведінки.

Тому висновок Хмельницького обласного територіального відділення АМК України про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Хімрезерв-Житомир", м. Житомир законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним.

При цьому судом враховується, що антиконкурентна узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає самій суті конкурсу, тому формальна кількість учасників торгів та їх пропозицій не може бути ототожнена із змагальністю. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, тому підтвердження належними доказами факту такого спотворення є достатнім для висновків про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (аналогічна позиція викладена в постановах ВГСУ по справах №912/707/13 від 19.11.2013р., № 5024/1194/2012 від 02.07.2013р., № 912/819/13 від 29.10.2013р.).

Частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивачем за первісним позовом в ході судового розгляду не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування спірного рішення, тому з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, суд дійшов до висновку, що первісний позов про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення АМК України від 31.03.2014р. по справі №02-08/80-13, не підлягає задоволенню.

Щодо зустрічного позову судом враховується наступне:

Згідно ч.ч. 2, 3, 7 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу. У разі несплати штрафу у строки, передбачені рішенням, та пені органи Антимонопольного комітету України стягують штраф та пеню в судовому порядку.

Відповідно до ст. 25 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" з метою захисту інтересів держави, споживачів та суб'єктів господарювання Антимонопольний комітет України, територіальні відділення Антимонопольного комітету України у зв'язку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції органами влади, юридичними чи фізичними особами мають право подавати заяви, позови, скарги до суду, в тому числі про стягнення не сплачених у добровільному порядку штрафів та пені.

Відповідачем у визначений ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" строк штраф у добровільному порядку не сплачений. Зазначене не спростовано відповідачем.

Враховуючи вищенаведені обставини, матеріали справи, відмову в задоволенні первісного позову та приписи ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст.25 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" зустрічні позовні вимоги щодо стягнення 68 000 грн. штрафу суд знаходить обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Судові витрати по первісному позову підлягають покладенню на позивача за первісним позовом, в зв'язку з відмовою у позові, а судові витрати по зустрічному позову, підлягають покладенню на відповідача за зустрічним позовом, в зв'язку із задоволенням позову.

Керуючись ст.ст.1, 12, 33, 34, 43, 44, 49, 82, 84, 85, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У позові товариства з обмеженою відповідальністю "Хімрезерв-Житомир", м. Житомир до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - приватне підприємство "Торгово-промислова компанія "Медвейс" м. Житомир про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення АМК України від 31.03.2014р. по справі №02-08/80-13, відмовити.

Зустрічний позов Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький до товариства з обмеженою відповідальністю "Хімрезерв-Житомир" м. Житомир про стягнення несплаченого штрафу у розмірі 68 000,00 грн. задовольнити.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Хімрезерв-Житомир" (м. Житомир, вул. Комерційна, 4, офіс 204, код 33686536) на користь Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький, вул. Театральна, 54, (код 21312821) 68 000 грн. (шістдесят вісім тисяч) гривень штрафу для зарахування в доход Державного бюджету України на рахунок управління Державного казначейства України за місцем знаходження платника податків за КЕКД 21081100 "Адміністративні штрафи та інші санкції" символ звітності 106.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Хімрезерв-Житомир" (м. Житомир, вул. Комерційна, 4, офіс 204, код 33686536) в доход Державного бюджету України по коду класифікації доходів 22030001, символ звітності 206, р/р 31218206783002 УДКСУ у м. Хмельницькому, код 38045529, ГУ ДКСУ у Хмельницькій області, МФО 815013) судовий збір у розмірі 1 827 грн. (одна тисяча вісімсот двадцять сім гривень).

Повне рішення складено 25.08.2014р.

Суддя М.В.Музика

Віддрук. у 2 прим. : 1 - до справи, 2 - третій особі (10001, м. Житомир, вул. Вокзальна, 20, кв. 32)