Постанова

від 25.09.2014 по справі 14/220

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" вересня 2014 р. Справа№ 14/220

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Коротун О.М.

Майданевича А.Г.

за участю секретаря судового засідання Шалівського В.О.

за участю представників

від позивача: Кучкова Ю.В. - дов. від 30.12.2013 року № 91/2013/11/30-3

від відповідача: Грунь І.Г. - дов. від 12.05.2014 року № 3

від СП ТОВ „Кершер": Горболис О.А. - дов. від 20.01.2014 року № 106

від ТОВ „Альянс Холдинг": Каргалик Д.М. - дов. від 11.07.2014 року б/н

від ПІІ „Лукойл-Україна": Яковенко Д.А. - дов. від 31.12.2013 року № 277

від Київського ОТВ АМКУ: Левченко М.В. - дов. від 28.05.2014 року б/н

розглянувши апеляційні скарги Спільного українсько-німецького товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією „Кершер" та Підприємства з іноземними інвестиціями „Лукойл-Україна" на рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2014 року

у справі № 14/220 (головуючий суддя Блажівська О.Є., судді Бойко Р.В., Босий В.П.)

за позовом 1. Спільного українсько-німецького товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією „Кершер" (м. Київ)

2. Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс Холдинг" (м. Київ)

3. Підприємства з іноземними інвестиціями „Лукойл-Україна" (м. Київ)

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Київ)

про визнання частково недійсним рішення

та за зустрічним позовом Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Київ)

до 1. Спільного українсько-німецького товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією „Кершер" (м. Київ)

2. Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс Холдинг" (м. Київ)

3. Підприємства з іноземними інвестиціями „Лукойл-Україна" (м. Київ)

про стягнення штрафів

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду міста Києва звернулося Спільне українсько-німецьке товариство з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією „Кершер" з позовом (справа № 14/220) до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.02.2010 року № 5 у справі № 339/95-р-02-07-09 в частині визнання недійсним та скасування наступних пунктів його резолютивної частини: п. 1 щодо визнання дій СП ТОВ „Кершер" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. „і" ч. 4 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку реалізації низькооктанових, високооктанових бензинів у межах м. Біла Церква та Білоцерківського району Київської області, що призвели до обмеження конкуренції; п. 2 щодо накладення на СП ТОВ „Кершер" штрафу у розмірі 17 000 грн.

Ухвалою від 26.05.2010 року господарський суд міста Києва прийняв для спільного розгляду з первісним позовом (справа № 14/220) зустрічний позов Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до Спільного українсько-німецького товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією „Кершер" про стягнення штрафу у розмірі 17 000 грн. до Державного бюджету України.

До господарського суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю „Альянс Холдинг" з позовом (справа № 14/228) до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.02.2010 року № 5 у справі № 339/95-р-02-07-09 в частині визнання дій ТОВ „Альянс Холдинг" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій, та в частині накладення на ТОВ „Альянс Холдинг" штрафу у розмірі 17 000 грн.

Ухвалою від 20.05.2010 року господарський суд міста Києва прийняв для спільного розгляду з первісним позовом (справа № 14/228) зустрічний позов Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс Холдинг" про стягнення штрафу у розмірі 17 000 грн. до Державного бюджету України.

До господарського суду міста Києва звернулося Підприємство з іноземними інвестиціями „Лукойл-Україна" з позовом (справа № 14/241) до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.02.2010 року у справі № 339/95-р-02-07-09 в частині стягнення з ПІІ „Лукойл Україна" штрафу в розмірі 17 000 грн.

Ухвалою від 26.05.2010 року господарський суд міста Києва прийняв для спільного розгляду з первісним позовом (справа № 14/241) зустрічний позов Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до Підприємства з іноземними інвестиціями „Лукойл-Україна" про стягнення штрафу у розмірі 17 000 грн. до Державного бюджету України.

Ухвалою від 26.05.2010 року господарський суд міста Києва об'єднав справи № 14/220, № 14/228, № 14/241 в одну справу та присвоїв їй номер 14/220-14/228-14/241.

Рішенням від 04.08.2014 року господарський суд міста Києва у задоволенні первісного позову ПІІ „Лукойл-Україна", ТОВ „Альянс Холдинг", СП ТОВ „Кершер" відмовив повністю. Зустрічний позов задовольнив повністю. Стягнути з СП ТОВ „Кершер" з будь-якого його рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання рішення суду до Державного бюджету України 17 000 грн. 00 коп. штрафу, 170 грн. державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Стягнув з ТОВ „Альянс Холдинг" з будь-якого його рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання рішення суду до Державного бюджету України 17 000 грн. 00 коп. штрафу, 170 грн. державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Стягнув з ПІІ „Лукойл-Україна" з будь-якого його рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання рішення суду до Державного бюджету України 17 000 грн. 00 коп. штрафу, 170 грн. державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням місцевого господарського суду СП ТОВ „Кершер" звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2014 року по справі № 14/220 в частині відмови в задоволенні первісного позову та в частині задоволення зустрічного позову до нього та прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити у повному обсязі, а в задоволенні зустрічного позову відмовити.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.09.2014 року апеляційна скарга СП ТОВ „Кершер" була прийнята до провадження та призначено розгляд справи № 14/220 у судовому засіданні за участю представників сторін.

Також не погоджуючись з зазначеним рішенням місцевого господарського суду ПІІ „Лукойл-Україна" звернулося до апеляційного господарського суду з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження та з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2014 року по справі № 14/220 в частині відмови в задоволенні первісного позову та в частині задоволення зустрічного позову до нього та прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити у повному обсязі, а в задоволенні зустрічного позову відмовити.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.09.2014 року ПІІ „Лукойл-Україна" було відновлено строк на апеляційне оскарження, його апеляційна скарга була прийнята до провадження, розгляд апеляційних скарг ПІІ „Лукойл-Україна" та СП ТОВ „Кершер" було об'єднано в одне провадження та призначено розгляд справи № 14/220 у судовому засіданні за участю представників сторін.

В судовому засіданні 25.09.2014 року представники СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна" підтримали вимоги апеляційних скарг СП ТОВ „Кершер" та ПІІ „Лукойл-Україна". Представник Київського ОТВ АМКУ проти вимог апеляційних скарг заперечував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Дослідивши докази, що є у справі, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, рішенням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 5 від 11.02.2010 року у справі № 339/95-р-02-07-09 визнано дії Підприємства з іноземними інвестиціями „Лукойл-Україна", Товариства з обмеженою відповідальністю „Альянс Холдинг", Товариства з обмеженою відповідальністю „Торговий дім „Континіум-Галичина", Спільного українсько-німецького товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією „Кершер" щодо одночасної (синхронної) зміни цін на бензини марок А-76(80), А-92, А-95 протягом періоду з 01 по 31 жовтня 2008 року та з 01 по 31 грудня 2008 року і встановлення їх на однаковому рівні, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку роздрібної реалізації низькооктанових бензинів, високооктанових бензинів у межах м. Біла Церква та Білоцерківського району Київської області, що призвели до обмеження конкуренції.

За вчинення порушення, зазначеного в п. 1 вище зазначеного рішення, накладено штрафи у розмірі 17 000 грн. на ПІІ „Лукойл-Україна", ТОВ „Альянс Холдинг", СП ТОВ „Кершер" та штраф у розмірі 7 000 грн. на ТОВ „Торговий дім „Континіум-Галичина".

Рішенням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 5 від 11.02.2010 року у справі № 339/95-р-02-07-09 встановлено, що основним видом діяльності СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна" є надання послуг з приймання, зберігання, відпуску та обліку нафтопродуктів, оптова та роздрібна торгівля.

СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна", ТОВ „Торговий дім „Континіум-Галичина" діють на ринках роздрібної торгівлі низькооктановими бензинами, роздрібної торгівлі високооктановими бензинами в межах м. Біла Церква та Білоцерківського району Київської області через мережу 20 АЗС (майже 45% загальної кількості АЗС у зазначених територіальних межах). За результатами дослідження за 2008 рік СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна", ТОВ „Торговий дім „Континіум-Галичина" мають сукупні частки на ринках роздрібної торгівлі низькооктановими бензинами, роздрібної торгівлі високооктановими бензинами у територіальних (географічних) межах м. Біла Церква та Білоцерківського району Київської області у розмірах, відповідно, 44,2% та 58,4%. Маючи значні сукупні частки порівняно з іншими учасниками ринків, узгоджена поведінка СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна", ТОВ „Торговий дім „Континіум-Галичина" давала їм можливість внаслідок погодженого формування цін впливати на стан цих ринків, обмежуючи конкуренцію на них.

У 2008 році протягом жовтня та грудня, СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна", ТОВ „Торговий дім „Континіум-Галичина" у межах м. Біла Церква та Білоцерківського району неодноразово одночасно (синхронно) змінювали роздрібні ціни на бензини марок А-76 (80), А-92, А-95 та утримували їх на однаковому рівні протягом зазначеного періоду. Одночасна зміна (протягом одного-двох днів) роздрібних цін на низькооктанові, високооктанові бензини до однакового рівня (крім зміни 25.12.2008 року по бензину марки А-76 (80) у СП ТОВ „Кершер") у підприємств в жовтні 2008 року відбувалась 5 разів, у грудні 2008 року - 4 рази.

Динаміку цін роздрібної реалізації низькооктанових, високооктанових бензинів на АЗС підприємств у жовтні, грудні 2008 року наведено в порівняльних таблицях 1, 2, 3 у додатку 1 до рішення відповідача [за первісним позовом].

За результатами порівняльного аналізу роздрібних цін реалізації бензинів марок А-76 (80), А-92, А-95 та даними дослідження (моніторингу) рівня цін на світлі нафтопродукти, наданими Державною інспекцією з контролю за цінами в Київській області (лист від 15.10.2008 року № 12315), за даними моніторингу консалтингової компанії Realtek встановлено, що у СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна", ТОВ „Торговий дім „Континіум-Галичина" роздрібні ціни у період їх підвищення у жовтні 2008 року (з 10 по 14 жовтня 2008 року) на ринках роздрібної торгівлі низькооктановими бензинами, роздрібної торгівлі високооктановими бензинами у територіальних (географічних) межах м. Біла Церква та Білоцерківського району, Київської області перевищували середні ціни роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів по:

- Київській області: А-76 (80) - на 1,8%, А-92 і А-95 - на 1,7%;

- Україні: А-76 (80) - на 1,6%, А-92 - на 1,4%, А-95 - на 1,1%.

У період підвищення СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна", ТОВ „Торговий дім „Континіум-Галичина" роздрібних цін на низькооктанові, високооктанові бензини у другій половині грудня 2008 року на ринках роздрібної торгівлі низькооктановими бензинами, роздрібної торгівлі високооктановими бензинами у територіальних (географічних) межах м. Біла Церква та Білоцерківського району Київської області, їх розмір перевищував середній рівень роздрібних цін по Київській області: по бензину марки А-76(80) - на 1,7% - 10,1%, по бензину марки А-92 - на 2,3% - 6,2%, по бензину марки А-95 - на 2,7% - 6,2%.

Також в своєму рішення спірному Антимонопольний комітет вказує, що в ході розгляду справи здійснено дослідження ринку щодо наявності об'єктивних причин для вчинення СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна", ТОВ „Торговий дім „Континіум-Галичина" схожих дій, оскільки у диспозиції частини третьої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", визначено, що схожі дії будуть вважатися антиконкурентними узгодженими діями лише тоді, коли аналіз ситуації на товарному ринку спростує наявність об'єктивних причин - для вчинення таких дій. Зокрема Київським ОТВ АМКУ досліджувалось:

- зростання попиту на світлі нафтопродукти у результаті зростання обсягу споживання світлих нафтопродуктів;

- наявність дефіциту світлих нафтопродуктів або зменшення пропозицій оптового ринку та пов'язане з цим зростання попиту на світлі нафтопродукти;

- зростання витрат на реалізацію світлих нафтопродуктів та/або інфляційні процеси;

- зміна розміру мінімальної заробітної плати.

В результаті проведеного дослідження встановлено, що протягом вересня, листопада 2008 року в Україні не приймалося нормативно-правових актів щодо підвищення податків на землю, зборів, акцизів, мита, пов'язаних з ввезенням, придбанням та реалізацією світлих нафтопродуктів.

Індекс інфляції за вересень 2008 року склав 1,1%, за листопад 2008 року - 1,5%, тобто, темпи зростання роздрібних цін перевищували індекси інфляції.

АЗС, які знаходяться у власності та/або орендуються СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна", ТОВ „Торговий дім „Континіум-Галичина", протягом жовтня, грудня 2008 року працювали у звичайному режимі. У роздрібній торгівлі на АЗС у межах м. Біла Церква та Білоцерківського району Київської області у вільному продажу були наявні всі марки пального.

Крім того, Київськем ОТВ АМК у своєму рішенні зазначає, що у грудні 2008 року середня ціна на бензин А-95 на ринку нафтопродуктів України (середнє значення, еквівалентне EXW (завод виробника) зросла на 2,1 відсотка (з 437 $/т до 446 $/т), в той час, як роздрібні ціни на АЗС Підприємств у вказаних географічних межах підвищились, загалом, на 3,8 відсотка (з 4,80 грн./л до 4,98 грн./л). Протягом грудня 2008 року спостерігається зниження ціни на сиру нафту Dated Brent (FOB) на 21,5% (з 46,5 $/бар до 36,5 $/бар) та середніх цін на європейському ринку нафтопродуктів по бензину марки А-92 на 24,2% (з 433 $/т до 328 $/т), А-95 - на 18,4% (з 441 $/т до 360 $/т).

Київське ОТВ АМК дійшло до висновку, що СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна", ТОВ „Торговий дім „Континіум-Галичина", не беручи до уваги загальні тенденції на ринках нафтопродуктів у жовтні, грудні 2008 року, синхронно змінюючи роздрібні ціни на бензини марок А-92, А-95 протягом жовтня, грудня 2008 року, тим самим, стримували падіння роздрібних цін зазначених марок бензинів у жовтні 2008 року та необґрунтовано підвищували ціни реалізації у грудні 2008 року, отримуючи при цьому додаткові прибутки в цей період. Одночасне зростання роздрібних цін на моторні бензини до однакового рівня у жовтні, грудні 2008 року на АЗС СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна", ТОВ „Торговий дім „Континіум-Галичина" відбулось, коли закупівельні ціни залишались незмінними, а по деяких видах світлих нафтопродуктів навіть знизились. І навпаки, одночасне зниження роздрібних цін на моторні бензини до однакового рівня на АЗС Підприємств відбувалось, коли закупівельні ціни залишались незмінними, а по деяких видах світлих нафтопродуктів зростали.

Динаміку оптово-закупівельних та роздрібних цін на низькооктанові, високооктанові бензини СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна", ТОВ „Торговий дім „Континіум-Галичина" у жовтні, грудні 2008 року проілюстровано на графіках 1, 2, 3, 4, 5, 6 у додатку 2 до рішення відповідача [за первісним позовом].

При однаковому рівні роздрібних цін у жовтні, грудні 2008 року СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна", ТОВ „Торговий дім „Континіум-Галичина" мали різний рівень витрат. Різниця розміру витрат СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна", ТОВ „Торговий дім „Континіум-Галичина" у жовтні 2008 року становила від 0,28 грн./л до 0,97 грн./л (з ПДВ). У грудні 2008 року різниця у витратах зазначених підприємств коливалась від 0,17 грн./л до 1,29 грн./л (з ПДВ).

У рішенні Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 5 від 11.02.2010 року у справі № 339/95-р-02-07-09 здійснено аналіз ситуації на ринках роздрібної торгівлі низькооктановими та високооктановими бензинами та спростовано наявність об'єктивних причин для встановлення СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна", ТОВ „Торговий дім „Континіум-Галичина" цін на бензини під марками А-76 (80), А-92 та А-95 на однаковому рівні у зазначені вище періоди часу.

Місцевим господарським судом по справі призначалась судова економічна експертиза, за результатами проведення якої складено висновок експертом від 08.04.2011 року № 10927/11104/10-19.

Згідно ст. 42 ГПК України, висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обгрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам. Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Відповідно висновку від 08.04.2011 року№ 10927/11104/10-19 експерт на поставлені питання надає однакову відповідь, зокрема, що зміни СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна" цін на бензин під марками А-76 (80), А-92 та А-95 протягом періоду з 01 по 31 жовтня 2008 року та з 01 по 31 грудня 2008 на відповідних автостанціях у м. Біла Церква та Білоцерківському районі Київської області були зумовлені економічними причинами які наведені в дослідницькій частині висновку. Також про те, що економічні причини змін цін на бензин під марками А-76 (80), А-92 та А-95 не залежали від вище зазначених підприємств.

У дослідницькій частині висновку від 08.04.2011 року № 10927/11104/10-19 експерт цитує нормативно правові акти, вказує на дослідження наданих підприємствами документів про перелік понесених витрат, наявність у підприємств грошових зобов'язань та приходить до висновку, що визначити цілі цінової політики на підприємствах досить складно, такі дії є проявом маркетингової політики на даних підприємствах у сфері ціноутворення, щоб вони залишались конкурентними на ринку.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що висновок судової економічної експертизи від 08.04.2011 року № 10927/11104/10-19 є необґрунтованим та підлягає відхиленню судом на підставі ст. 43 ГПК України, оскільки у висновку відсутні дослідження зростання попиту на світлі нафтопродукти у результаті зростання обсягу споживання світлих нафтопродуктів; наявність дефіциту світлих нафтопродуктів або зменшення пропозицій оптового ринку та пов'язане з цим зростання попиту на світлі нафтопродукти, зростання витрат на реалізацію світлих нафтопродуктів протягом періоду з 01 по 31 жовтня 2008 року та з 01 по 31 грудня 2008.

Порядок визначення монопольного становища суб'єктів господарювання на ринку регулюється Законом України „Про захист економічної конкуренції" та Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 року № 49-р (далі - Методика) та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно ч.1 ст. 35 Закону України „Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Відповідно до п. 11 ст. 7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції" зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч. 1 ст. 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно ч. 1, 2, 3 ст. 12 Закону України „Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 %, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції. Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Згідно п. 5.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності

Відповідно до п. 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Виходячи з підпункту 10.1.6 пункту 10.1 розділу 10 Методики установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання у випадку, коли визначається монопольне (домінуюче) становище кількох суб'єктів, включає встановлення ознак того, що:між зазначеними суб'єктами господарювання немає конкуренції або є незначна конкуренція;

зазначені суб'єкти господарювання разом узяті не зазнають значної конкуренції або не мають жодного конкурента.

Відповідно до п. 10.3 розділу 10 Методики суб'єкт (суб'єкти) господарювання не зазнає(ють) значної конкуренції, якщо завдяки своїй ринковій владі має (мають) здатність не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію, зокрема обмежувати конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання, чи ущемлювати інтереси інших суб'єктів господарювання чи споживачів.

Ринковою владою, у розумінні Методики, є здатність суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання) визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції.

Ознаками ринкової влади, згідно з абзацом 2 п. 10.3 розділу 10 Методики, є: здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання, який (які) не є єдиним (єдиними) виробником (постачальником) відповідного товару (товарної групи), диктувати свої умови при продажу товару (товарної групи), укладенні договору про поставки, нав'язувати споживачу невигідні умови;

здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання шляхом монополізації ринку постачання виробничих ресурсів обмежувати конкуренцію, витісняти з ринку інших підприємців, які виробляють відповідні товари (товарні групи) із застосуванням цих виробничих ресурсів, або створювати бар'єри вступу на ринок;

здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання скорочувати або обмежувати випуск товарів (товарних груп) і постачання їх на ринок збуту з метою отримання однобічної користі при купівлі або продажу товарів (товарних груп), при укладанні договорів і угод про постачання товарів (товарних груп), а інші суб'єкти господарювання, які є його конкурентами, не здатні компенсувати утворений дефіцит товарів (товарних груп);

здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання підвищувати ціни на товари (товарні групи) і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень, обумовлений конкуренцією на ринку.

В своєму рішенні Київське ОТВ АМКУ посилається на вчинення СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, ч. 3 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції".

Згідно п. 1 ст. 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За твердженням позивачів [за первісним позовом] сам факт вчинення одночасних дій або аналогічних дій учасниками ринку не може прирівнюватися до антиконкурентних узгоджених дій. Аналогічно схожість цінової новедінки конкурентів на ринку сама по собі також не може бути однозначною ознакою антиконкурентних узгоджених дій.

Втім, відповідно до ст. 5 Закону України „Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 1, 3 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч. 4 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції").

Факт погодженості таких схожих дій доведений прийнятим спірним рішенням, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч.3 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" встановлено насамперед факт погодженості (узгодженості) таких схожих дій між суб'єктами господарювання. Така узгодженість має місце навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між суб'єктами господарювання.

Відповідно п. 8 постанови пленуму ВГСУ „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 року № 15 у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції"), господарські суди повинні мати на увазі, що:

8.1. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

8.2. З урахуванням приписів частини 3 статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

9. Встановлення декількома суб'єктами господарювання, які не займають монопольного (домінуючого) становища на даному ринку, максимальних роздрібних цін не може суттєво обмежити конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання на ринку певних категорій товарів, оскільки останні суб'єкти не могли понести збитків саме від встановлення максимальних цін. У зв'язку з цим господарським судам необхідно мати на увазі, що встановлення максимальних роздрібних цін на ринку певних товарів не може бути визнано антиконкурентними узгодженими діями у формі суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин на підставі частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". У вирішенні спору господарський суд не повинен досліджувати питання формування цін на ринках товарів.

10. Закон не покладає на Антимонопольний комітет України та його органи здійснення контролю за ціноутворенням у сфері застосування вільних цін і тарифів. Водночас за пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції" встановлення, зокрема, таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, кваліфікується як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Отже, господарським судам у вирішенні спорів слід мати на увазі, що зазначені органи можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції і у встановленні та застосуванні вільних цін і тарифів.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Статтею 41 Закону України „Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що при прийнятті оспорюваного рішення відповідача [за первісним позовом] було дотримано вимоги ст. 1, 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", вимоги Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, відповідно, підстав для визнання спірного рішення недійсним на підставі ст. 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" немає, а тому вимоги позивачів за первісними позовами до відповідача є необґрунтованими, матеріалами справи не підтверджуються та задоволенню не підлягають.

Також спірним рішенням відповідача [за первісним позовом] накладено штрафи у розмірі 17000 грн. на СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна".

За результатами проведеного розслідування справи № 339/95-р-02- 07-09, Київським ОТВ АМКУ доведено, що СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна" та ТОВ „Торговий дім „Континіум-Галичина", встановлюючи в період з 01 по 31 жовтня 2008 року та з 01 по 31 грудня 2008 року ціни на моторні бензини в одному розмірі, які одночасно (синхронно) змінювалися до одного рівня, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринках роздрібної реалізації низькооктанових бензинів, роздрібної реалізації високооктанових бензинів у межах м. Біла Церква та Білоцерківського району Київської області, що призвели до обмеження конкуренції.

Відповідно до статті 1 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом та відповідно до частини 1 статті 22 зазначеного Закону, розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України є обов'язковими для виконання у визначені ними строки.

Відповідно до ст. 3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" одними з основних завдань Антимонопольного комітету України, в тому числі є: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 17 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, органи Антимонопольного комітету України мають, в тому числі, повноваження перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно - господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та, під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 48 Закону України „Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Згідно з ч. 1, 2, 3 ст. 56 Закону України „Про захист економічної конкуренції" рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надаються для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб. Рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна" штраф, накладений спірним рішенням, не сплатили, чим порушено вимоги законодавства про захист економічної конкуренції.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що оскільки Київським ОТВ АМКУ доведено порушення СП ТОВ „Кершер", ТОВ „Альянс Холдинг", ПІІ „Лукойл-Україна" вимог п. 1 ст. 50, ч. 3 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції", то позовні вимоги за зустрічними позовами про стягнення штрафів в розмірі 17 000 грн. є обґрунтованими, підтверджуються матеріалами справи та підлягають задоволенню повністю.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що доводи позивачів 1, 3 [за первісним позовом], викладені в апеляційних скаргах, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, а тому відсутні підстави для скасування рішення господарського суду.

Колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, а тому, рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Спільного українсько-німецького товариства з обмеженою відповідальністю з іноземною інвестицією „Кершер" та Підприємства з іноземними інвестиціями „Лукойл-Україна" на рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2014 року по справі № 14/220 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2014 року по справі № 14/220 залишити без змін.

3. Справу № 14/220 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний текст постанови підписано__29.09.2014 р.__

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді О.М. Коротун

А.Г. Майданевич