Постанова

від 15.09.2014 по справі 804/4751/14

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2014 р. Справа № 804/4751/14 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді судді суддіБарановського Р. А. Павловського Д.П. Златіна С.В. при секретаріКанівець К.В. за участю: представників позивача представника відповідача Флакс Л.М., Портянко Г.А. Платової М.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську адміністративну справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛВАРІУМ" до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації України про визнання протиправними та скасування розпорядження,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛВАРІУМ» (далі-ТОВ «АЛВАРІУМ», позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації України, у якому просить визнати протиправним та скасувати розпорядження Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації України №14/р від 04.03.2014р.

Представники позивача, позов підтримали і надали пояснення, аналогічні доводам викладеним у позовній заяві.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю оскажуваного рішення. Позивач вважає, що ТОВ «АЛВАРІУМ» не зобовязане отримувати дозволи на експлуатацію абонентських радіолелектронних засобів, оскільки такі вимоги покладено на власника конкретного радіоелектронного засобу та як наслідок відсутнє порушення позивачем п.п. 4.1.5 п. 4.1 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України, затвердженим рішенням НКРЗ від 19.08.2005.року за №53. Так, позивач зазначає, що він як оператор не експлуатує радіоелектронні засоби, які належать абонентам. Крім того, законом передбачено, що оператор може використовувати на мережі тільки те телекомунікаційне обладнання (в т.ч. редіолектронні засоби) яке належать йому на правах власності або арендоване. Також, у договорі про надання телекомукаційної послуги між оператором та абонентом зазчені умови надання оператором послуг, а саме, що абонент повинен для підключення до мережі використовувати сертифіковане обладнання. Оператор не зобов'язаний здійснювати контроль за типом радіоелектронного засобу, який використовує абонент, тому позивач не нести відповідальність за несанкціоновані дії абонентів.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечувала, надавши обгрунтування аналогічні доводам, викладеним у запереченнях на адміністративний позов.

Позиція відповідача аргументована безпідставністю та необгрунтованістю позовних вимог. Відповідач вважає, що при проведенні перевірки ТОВ «Алваріум» та при винесенні розпорядження від 04.03.2014 № 14/р уповноважені НКРЗІ посадові особи діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.Так, у відповідності до частини першої статті 29 Закону ввезення з-за кордону та експлуатація РЕЗ та ВП здійснюються в Україні на дозвільній основі. Відповідні дозволи надаються державним підприємством «Український державни центр радіочастот» (далі - УДЦР) на платній основі у порядку, встановленому НКРЗІ. На думку відповідача, дозвіл на експлуатацію абонентського радіоелектронного засобу повинен отримати позивач - суб'єкт господарювання, що має дозвіл на експлуатацію відповідної базової станції, а не абонент, що також узгоджується із умовами укладених з ТОВ «АЛВАРІУМ» договорів про надання телекомунікаційних послуг.

Заслухавши пояснення сторін, з'ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню, мотивуючи це наступним.

Згідно виписки з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії ААВ №194314, ТОВ «АЛВАРІУМ» (код ЄДРПОУ 38300442) було зареєстровано як юридичну особу від 03.08.2012р. (№ реєстраційної дії 1 224 136 0000 055109).

Відповідно до Статуту ТОВ «АЛВАРІУМ» (нова реакція), затвердженого протоколом загальних зборів учасників ТОВ «АЛВАРІУМ» №29/05 від 29.01.2013р., предметом діяльності юридичної особи є діяльність:

-у сфері проводового та безпроводового електрозв'язку, супутникового електрозв'яку;

-з надання послуг радіозв'язку (з використанням радіочастот).

Так, ТОВ «АЛВАРІУМ» здійснює користування радіочастотним ресурсом України на підставі:

-ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України від 01.11.2012р. №7019, радіотехнологія (вид радіозв'язку): широкосмуговий радіодоступ стандарту ІЕЕЕ 802.16 (радіозв'язок у багатоканальних розподільчих системах для передавання та ретрансляції телевізійного зображення, передавання звуку цифрової інформації);

-ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України від 01.11.2012р. №7020, радіотехнологія (вид радіозв'язку): широкосмуговий радіодоступ стандарту ІЕЕЕ 802.16 (радіозв'язок у багатоканальних розподільчих системах для передавання та ретрансляції телевізійного зображення, передавання звуку цифрової інформації).

Рішенням Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації України від 10 грудня 2013 р. № 814, зокрема, затверджено План перевірок користувачів радіочастотного ресурсу України у смугах радіочастот загального користування на перший квартал 2014 року, відповідно до якого заплановано здійснити планову перевірку ТОВ «АЛВАРІУМ» у лютому 2014 року.

У період з 04 лютого 2014 р. по 14 лютого 2014 року на підставі наказу №7/нк від 23.01.2014р. Національною комісією, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації України (далі - НКРЗІ, Комісія, відповідач) було проведено планову перевірку відповідно до Порядку здійснення державного нагляду за користуванням радіочастотним ресурсом України в смугах радіочастот загального користування, затвердженого рішенням НКРЗІ від 27.12.2013 року №684 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.01.2013 року №175/22707.

Перевіряючим органом було встановлено, що ТОВ "АЛВАРІУМ" користується радіочастотним ресурсом України на підставі отриманих ліцензій на користування радіочастотним ресурсом, виданих НКРЗІ, в:

- Дніпропетровській та Донецькій областях (ліцензія від 01.11.2012 № 7020) для надання доступу до Інтернету (в Дніпропетровській області) та надання в користування каналів електрозв'язку (в Дніпропетровській та Донецькій областях);

- Луганській області (ліцензія від 01.11.2012 № 7019) для надання в користування каналів електрозв'язку.

ТОВ "АЛВАРІУМ" в Дніпропетровській, Донецькій і Луганській областях у відповідності до отриманих ліцензій та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів (далі-РЕЗ) збудувало та експлуатує 92 окремі радіомережі (базові станції) та змонтувало на підставі отриманих висновків щодо EMC 11 базових станцій.

Водночас, за результатами перевірки встановлено, що позивач допускає експлуатацію у власних радіомережах РЕЗ абонентських терміналів (абонентських станцій) типу NanoStationM5 у кількості 3511 комплектів, що належать абонентам, без дозволів на експлуатацію.

РЕЗ NanoStationМ5 внесено до Реєстру РЕЗ та ВП, що можуть застосовуватись на території України в смугах радіочастот загального користування, лише в якості обладнання радіодоступу - точки доступу.

РЕЗ типу NanoStationМ5 не включене у вказаний реєстр в якості абонентської станції радіодоступу.

При проведенні перевірки ТОВ «АЛВАРІУМ» відповідачем встановлено, що позивач на території Дніпропетровської, Донецької та Луганської областей експлуатує у створених радіомережах РЕЗ типу NanoStationМ5 (3511 комплектів) в якості абонентських станцій радіодоступу без дозволів на експлуатацію РЕЗ, що є порушенням частини першої статті 29, пункту 1 частини другої статті 30 Закону та пункту 4.1.5 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України, затверджених рішенням НКРЗ від 19.08.2005р. № 53 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 20.10.2005р. за № 1237/11517.

04 березня 2014 року на підставі Акту перевірки від 14.02.2014 року за №18/пос/158/1 відповідачем винесено Розпорядження №14/р від 04.03.2014 року про «Про усунення порушення умов ліцензії», у якому зазначено, про порушення вимог підпункту 4.1.5 пункту 4.1 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України, затвердженим рішенням НКРЗ від 19.08.2005 року за №53.

Не погодившись із зазначеним розпорядженням ТОВ «АЛВАРІУМ» звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із даним позовом.

Згідно частини 1 статті 17 Закону України "Про телекомунікації" - органом регулювання у сфері телекомунікацій є Національна комісія з питань регулювання зв'язку (НКРЗ), яка утворюється відповідно до законодавства України.

Пунктом 2 частини 1 статті 18 Закону України "Про телекомунікації" визначено, що Національна комісія з питань регулювання зв'язку, зокрема, видає нормативні акти з питань, що належать до компетенції НКРЗ, та контролює їх виконання.

Відповідно до змісту частини 12 статті 20 Закону України "Про телекомунікації" рішення НКРЗ, прийняті в межах її повноважень, є обов'язковими для виконання всіма суб'єктами ринку телекомунікацій.

Згідно частини 2 статті 12 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" органом регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України є Національна комісія з питань регулювання зв'язку (НКРЗ), яка утворюється відповідно до Закону України "Про телекомунікації".

Відповідно до пункту 2-2 частини другої статті 14 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" до повноважень НКРЗІ належить здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про радіочастотний ресурс України та запобігання правопорушенням при користуванні радіочастотним ресурсом України у смугах радіочастот загального користування.

Відповідно до частини п'ятої статті 19 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" - державний нагляд за користуванням РЧР здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, здійснення інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства про радіочастотний ресурс.

Порядок здійснення державного нагляду за користуванням радіочастотним ресурсом України в смугах радіочастот загального користування, затверджений рішенням НКРЗІ від 27.12.2012 № 684 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22.01.2013 за № 175/22707 (далі - Порядок), визначає процедуру здійснення державного нагляду за користуванням радіочастотним ресурсом України (далі - РЧР) у смугах радіочастот загального користування та додержанням суб'єктами господарювання, які здійснюють реалізацію радіоелектронних засобів (далі - РЕЗ) та випромінювальних пристроїв (далі -ВП), вимог законодавства України щодо реалізації РЕЗ та ВП, у тому числі порядку їх маркування.

Державний нагляд за додержанням законодавства про РЧР здійснюють уповноважені НКРЗІ посадові особи у межах повноважень, визначених законодавством України (пункт 1.4 Порядку).

Згідно з пунктом 2.2 Порядку державний нагляд включає, зокрема:

контроль за наявністю передбачених законом ліцензій, інших дозвільних документів у сфері користування РЧР;

контроль за додержанням ліцензійних умов користування РЧР; перевірку дотримання вимог законодавства щодо користування РЧР фізичними особами, юридичними особами, їх відокремленими підрозділами.

Частиною шостою статті 19 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" встановлено, що планові перевірки проводяться не частіше ніж один раз на три роки відповідно до планів, що затверджуються НКРЗІ.

Відповідно до пункту 3.5 Порядку, зокрема, під час перевірки суб'єктів нагляду, що користуються РЧР, для надання телекомунікаційних послуг, на їх території та в приміщеннях перевіряються:

наявність оригіналів передбачених законом дозволів на експлуатацію РЕЗ та ВП, що експлуатуються користувачем РЧР;

здійснення експлуатації РЕЗ та ВП на бездозвільній основі відповідно до Переліку радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв, для експлуатації яких не потрібні дозволи на експлуатацію, затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 06 вересня 2007 року № 914, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 листопада 2007 року за № 1297/14564 (із змінами);

додержання вимог законодавства про РЧР, у тому числі ліцензійних умов користування РЧР, умов ліцензій на користування РЧР та умов дозволів на експлуатацію РЕЗ та ВП, що експлуатуються;

відповідність результатів радіочастотного моніторингу параметрам випромінювання, вказаним у дозволах на експлуатацію РЕЗ та ВП;

додержання умов застосування РЕЗ та ВП, визначених статтею 25 Закону України "Про радіочастотний ресурс України".

Згідно статті 1 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" дозвіл на експлуатацію радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою (далі - дозвіл на експлуатацію) - документ, який засвідчує право власника конкретного радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою на його експлуатацію протягом визначеного терміну в певних умовах.

Частина 2 статті 30 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" зазначає, що користування радіочастотним ресурсом України здійснюється на підставі:

1) ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України та дозволів на експлуатацію - суб'єктами господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для надання телекомунікаційних послуг;

2)ліцензій на мовлення, виданих Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, та дозволів на експлуатацію - суб'єктами господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для розповсюдження телерадіопрограм телерадіоорганізаціями;

3)дозволів на експлуатацію - спеціальними користувачами, технологічними користувачами та радіоаматорами.

Частина 1 статті 42 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" зобов'язує користувачів радіочастотного ресурсу України отримувати дозволи на експлуатацію відповідних РЕЗ та/або ВП, крім засобів та пристроїв, використання яких здійснюється на бездозвільній основі відповідно до цього Закону.

Пунктом 2 частини 2 статті 14 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" передбачено, що повноваженнями НКРЗ щодо регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України є, зокрема, розробка та затвердження нормативно-правових актів (правил, положень, норм) щодо регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України

Ліцензійні умови користування радіочастотним ресурсом України затверджені рішенням Національної комісія з питань регулювання зв'язку №53 19.08.2005 року.

Відповідно до пункту 4.1.5 Ліцензійних умов до обов'язків ліцензіата стосовно користування РЧР належить здійснення експлуатації РЕЗ тільки після отримання відповідних дозволів на експлуатацію РЕЗ, виданих відповідно до законодавства.

Рішенням Національної комісіяї з питань регулювання зв'язку (НКРЗ) від 01.11.2012 року за N 559 затверджено затвердження Порядок надання висновків щодо електромагнітної сумісності та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв (далі - Порядок №559).

Відповідно до пункту 1.6. Порядку №559 - експлуатація РЕЗ (ВП) здійснюється на підставі дозволу на експлуатацію.

Дозвіл на експлуатацію РЕЗ (ВП) засвідчує право власника конкретного РЕЗ (ВП) на його експлуатацію протягом визначеного терміну в певних умовах. Дія дозволу обмежується виключно нормами Закону України "Про радіочастотний ресурс України" і не стосується прав власності, захисту здоров'я, безпеки праці тощо, які регулюються іншими законами України.

Згідно п. 3.1. Порядку №559, для отримання (продовження дії, переоформлення, видачі дубліката) дозволу на експлуатацію Заявник, який має намір експлуатувати РЕЗ (ВП), особисто, через уповноважений ним орган чи особу або рекомендованим листом з описом вкладення звертається до Філії УДЦР з відповідною заявою.

Для продовження строку дії дозволу на експлуатацію абонентського РЕЗ, відповідно до пункту 3.33. Порядку №559, користувач повинен звернутися до головного офісу УДЦР (Філії) із відповідною заявою не пізніше 30 днів після продовження строку дії дозволу на експлуатацію зв'язаної базової станції.

Із системного аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що позивач не зобовязаний отримувати дозволи на експлуатацію абонентського РЕЗ, оскільки такі вимоги покладено на власника конкретного РЕЗ, у зв'язку з чим позивач не здійснив порушення п.п. 4.1.5 пункту 4.1 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України, затвердженим рішенням НКРЗ від 19.08.2005.року за №53.

Так, зокрема, у п.п. 4.2.2 Акту перевірки дотримання законодавства про радіочастотний ресурс України №18/пос/158/1 від 14.02.2014р. зазначається, що ТОВ "АЛВАРІУМ" допускає експлуатацію у власних радіомережах радіоелектронних засобів абонентських терміналів (абонентських станцій) типу NanoStationM5 у кількості 3511 комплектів, що належать абонентам без дозволів на експлуатацію.

Отже, власником використовуваних РЕЗ без отримання відповідних дозволів на експлуатацію є абоненти, які уклали договори із позивачем.

Таким чином, враховуючи положення ст.1 Закону України "Про радіочастотний ресурс України", п. 1.6 Порядку надання висновків щодо електромагнітної сумісності та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв, затвердженого рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації N 559 від 01.11.2012р., законодавець покладає обов'язок отримання відповідного дозвілу на експлуатацію саме на власника конкретно визначеного радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою, а не на постачальника телекомунікаційних послуг.

З огляду на викладене, суд доходить висновку, що відповідачем - суб'єктом владних повноважень не доведено правомірність оскаржуваного рішення, у зв'язку з чим позов Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛВАРІУМ" до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації України про визнання протиправними та скасування розпорядження -підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 159-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв'язку та інформатизації України №14/р від 04.03.2014р.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛВАРІУМ" (код ЄДРПОУ 38300442) судові витрати у розмірі 73, 08 грн. (сімдесят три гривні вісім копійок).

Постанова суду набирає законної сили та може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду в порядку та строки, передбачені статтями 186 та 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова або ухвала суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст постанови складено 22 вересня 2014 року

Головуючий суддя Суддя Суддя Р.А. Барановський Д.П. Павловський С.В. Златін