Постанова

від 12.12.2014 по справі 922/3587/14

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" грудня 2014 р. Справа № 922/3587/14

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Бондаренко В.П., суддя Россолов В.В. , суддя Тихий П.В.

при секретарі судового засідання Деппа Крівіч А.О.,

за участю представників сторін:

позивача:Каршенова Д.П., довіреність № 09/193, від 11.09.14р. Команова В.В., довіреність № 09/31, від 01.01.14р.

відповідача:Останіна К.Ю., довіреність від 01.09.14р.

розглянувши апеляційну скаргу позивача (вх. №3813 Х/1-42) на рішення господарського суду Харківської області від 21.10.14 у справі № 922/3587/14

за позовом ПАТ "Маріупольський металургійний комбінат ім. Ілліча",

до ТОВ "Промелектронсервіс",

про стягнення коштів у розмірі 240 000,00 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням Господарського суду Харківської області від 21 жовтня 2014 року (суддя Калініченко Н.В.) в задоволенні позову було відмовлено.

ПАТ "Маріупольський металургійний комбінат ім. Ілліча" з вказаним рішенням не погодився, звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати, та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

У судове засідання, яке відбулось 10 грудня 2014 року, з'явились належні представники сторін.

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів встановила наступні обставини справи.

31 жовтня 2011 року між позивачем та відповідачем по справі було укладено договір № 4156 "На створення автоматизованої системи технічного обліку і контроля електроенергії (АСТОЕ) Аглофабрики, ЛПЦ - 3000, ТЭЦ -1, и ТЭЦ - 2 ПАО "ММК ім. Илліча" за умовами якого відповідач за завданням позивача зобов'язався створити (спроектувати, поставити, змонтувати та налагодити), а позивач зобов'язався прийняти та оплатити "автоматизовану систему технічного обліку та контролю електроенергії (АСТУЕ) Аглофабрики, ЛПЦ - 3000, ТЭЦ -1, і ТЭЦ - 2 ПАТ "ММК ім. Ілліча" на умовах, визначених договором. Склад та обсяг робіт, які підлягають виконанню відповідачем, визначаються робочим проектом, розробленим на підставі Технічного завдання № 19/322 від 25.07.2007 р. на створення автоматизованої системи диспетчерського управління електропостачанням, комерційного та технічного обліку і контролю електроенергії ПАТ "ММК ім. Ілліча в частині, що регламентує створення автоматизованої системи технічного обліку і контролю електроенергії (АСТУЕ) затвердженого позивачем, яке є невід'ємною частиною договору (п. п. 1.1, 1.2 договору).

Вартість робіт з врахуванням ПДВ становить 2 700 000 грн. (п. 2.2 договору).

Сторонами, у п. 3.2 - 3.5 договору, узгоджено, що строк повного виконання відповідачем всіх робот за договором і здачі АСТУЕ в експлуатацію - 01 квітня 2012 р.; етапи виконання робіт визначаються графіком виконання робіт; фактичний строк виконання окремих етапів робіт визначається датою підписання позивачем акта приймання виконаних підрядних робіт форми Кб-2в-з довідкою про вартість виконаних робіт форми Кб-3; фактичний строк повного виконання робіт за даним договором визначається датою підписання позивачем акта вводу в експлуатацію АСТУЕ.

Розділом 4 договору сторонами врегульовано порядок проведення розрахунків; розділом 7 договору - кількість та якість, а також гарантійні зобов'язання відповідача; розділом 8 договору сторонами узгоджено порядок здачі-прийняття виконаних робіт

З порушенням строку, визначеного у п. 3.2 договору (01 квітня 2012 року), 12 вересня 2012 року між сторонами було складено та підписано акт № 6 вводу в промислову експлуатацію Автоматизованої системи технічного обліку і контролю електроенергії (АСТУЕ) Алгофабрики, ЛПЦ-3000, ТЕЦ-1 і ТЕЦ-2 ПАТ "ММК ім. Ілліча". Складання даного акту передбачено п. 3.5 договору. Вказаним актом (а. с. 57-61) АСТУЕ прийнято в промислову експлуатацію з 01 вересня 2012 року з зауваженнями. Висновками комісії по складанню вказаного акту встановлено відсутність зауважень до апаратної частини АСТУЕ; встановлено необхідність доробки програмного забезпечення системи АСТУЕ в порядку гарантійного обслуговування системи у відповідності до умов договору № 4156 від 31.10.2011 р.; відповідач зобов'язаний усунути зауваження по програмному забезпеченню за свій рахунок у визначені в акті строки; позивач направляє для повноцінної експлуатації АСТУЕ на навчання до відповідача трьох фахівців. Складанню вказаного акту введення в промислову експлуатацію АСТОЕ передував дефектний акт, складений між сторонами від 01.08.2012 р. (а. с. 62-67).

Під час експлуатації АСТОЕ між сторонами відбувалось листування з питання усунення зауважень стосовно виконаної роботи; 20 лютого 2013 року позивачем, в односторонньому порядку, складено дефектний акт № 2 про виявлення недоліків АСТОЕ, який було направлено позивачем на адресу відповідача разом із претензією від 25.02.2013 р. (а. с. 43-45, 68-72). У вказаному дефектному акті позивачем вказано виявлені недоліки АСТОЕ та запропоновано відповідачу їх усунути по строку - 01 березня 2013 року.

Відповідач 11 березня 2013 року, у відповідь на претензію та дефектний акт позивача, направив останньому пояснення від 07 березня 2013 р. та запропонував провести спільну робочу нараду (а. с. 141-146).

03 липня 2013 року між сторонами було складено протокол (а. с. 147- 152) наради з питання усунення зауважень до автоматизованої системи технічного обліку і контролю електроенергії (АСТОЕ) у якому сторонами визначено зауваження та стан їх усунення.

З посиланням на дефектний акт № 2 від 20 лютого 2013 року, а також на претензію № 19р/127 від 25.02.2013 р., пункт 4.9 договору, статті 857, 678, 858, 859 ЦК України та статтю 268 ГК України позивачем пред'явлено позов про стягнення (повернення на його користь) з відповідача 240 000 грн. сплачених коштів грошової суми за товар (сума сплачена позивачем відповідачу за програмне забезпечення АСТОЕ).

Рішенням господарського суду в задоволенні позовних вимог було відмовлено з посиланням на невірність обрання позивачем способу захисту.

Не погоджуючись з даним висновком суду, позивач в обґрунтуванні апеляційної скарги наголошує про хибність даного правового висновку суду, з огляду на неврахування судом першої інстанції подвійної правової природи договору № 4156 "На створення автоматизованої системи технічного обліку і контроля електроенергії (АСТОЕ) Аглофабрики, ЛПЦ - 3000, ТЭЦ -1, и ТЭЦ - 2 ПАО "ММК ім. Илліча", вказуючи крім того, на пред'явленні відповідачем товару неналежної якості, як на підставу повернення коштів.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги, з огляду на наступне.

Матеріалами справи підтверджується, що 31 жовтня 2011 року між позивачем та відповідачем по справі було укладено договір № 4156 "На створення автоматизованої системи технічного обліку і контроля електроенергії (АСТОЕ) Аглофабрики, ЛПЦ - 3000, ТЭЦ -1, и ТЭЦ - 2 ПАО "ММК им. Илліча" за умовами якого, відповідач за завданням позивача зобов'язався створити (спроектувати, поставити, змонтувати та налагодити), а позивач зобов'язався прийняти та оплатити "автоматизовану систему технічного обліку та контролю електроенергії (АСТОЕ) Аглофабрики, ЛПЦ - 3000, ТЭЦ -1, і ТЭЦ - 2 ПАТ "ММК ім. Ілліча" на умовах, визначених договором.

Стаття 11 Цивільного кодексу України вказує, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

Як зазначено в ст. 174 Господарського кодексу України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України визначає договір як домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 ЦК України).

Згідно з положенням ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідносини, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Таке ж положення містить і ст. 173 Господарського кодексу України.

Положенням ч. 1 ст. 837 ЦК України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

В той же час, договір № 4156 "На створення автоматизованої системи технічного обліку і контроля електроенергії (АСТОЕ) Аглофабрики, ЛПЦ - 3000, ТЭЦ -1, и ТЭЦ - 2 ПАО "ММК ім. Илліча" містить обов'язок ТОВ "Промелектронсервіс" поставити вироблену ним продукцію (АСТОЕ).

У відповідності до статті 266 ГКУ предметом поставки є визначені родовими ознаками продукція, вироби з найменуванням, зазначеним у стандартах, технічних умовах, документації до зразків (еталонів), прейскурантах чи товарознавчих довідниках. Предметом поставки можуть бути також продукція, вироби, визначені індивідуальними ознаками. Під такі ознаки підпадає й продукція, створена на виконання договору № 4156 - автоматизована система технічного обліку і контролю електроенергії, в тому числі і її окрема складова - програмне забезпечення, яке є ліцензийним продуктом, тобто має відповідні захищені індивідуальні параметри та сукупність ексклюзивних родових ознак, що дозволяють відокремити його як окремий предмент товарних відносин.

З зазначеного випливає, що договір № 4156 "На створення автоматизованої системи технічного обліку і контроля електроенергії (АСТОЕ) Аглофабрики, ЛПЦ - 3000, ТЭЦ -1, и ТЭЦ - 2 ПАО "ММК им. Илліча", містить елементи як договору підряду так і поставки та є предметом правового регулювання як глави 54, 61 Цивільного Кодексу так і розділу 1 глави 30 Господарського Кодексу.

Сторонами договору було визначено, що склад та обсяг робіт, які підлягають виконанню відповідачем, визначаються робочим проектом, розробленим на підставі Технічного завдання № 19/322 від 25.07.2007 р. на створення автоматизованої системи диспетчерського управління електропостачанням, комерційного та технічного обліку і контролю електроенергії ПАТ "ММК ім. Ілліча в частині, що регламентує створення автоматизованої системи технічного обліку і контролю електроенергії (АСТОЕ) затвердженого позивачем, яке є невід'ємною частиною договору (п. п. 1.1, 1.2 договору).

В той же час, після створення "автоматизованої системи технічного обліку та контролю електроенергії (АСТОЕ) Аглофабрики, ЛПЦ - 3000, ТЭЦ -1, і ТЭЦ - 2 ПАТ "ММК ім. Ілліча" на умовах, визначених договором, у відповідності до пункту 8.1 договору, відповідач був зобов'язаний передати створену продукцію(АСТОЕ) позивачеві.

Положеннями статті 265 Господарського Кодексу України встановлено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до частини 1 статті 712 Цивільного Кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 655 Цивільного кодексу України, визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Стаття 673 Цивільного кодексу України передбачає,що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

Частина 1 статті 268 Господарського кодексу України встановлює, що якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

Пунктом 7.4 договору визначено, що автоматизована система технічного обліку електроенергії в цілому повинна задовольняти вимогам нормативних документів, чинним стандартам та іншої нормативно-технічної документації для даного виду системи, також спеціальним технічним вимогам, відображеним у Технічному завданні замовника.

Технічним завданням № 19/322 від 25.07.2007 р. на створення автоматизованої системи диспетчерського управління електропостачанням, комерційного та технічного обліку і контролю електроенергії ПАТ "ММК ім. Ілліча (том 2 а.с.39) були встановлені наступні вимоги до АСТОЄ в цілому, так було визначено, що:

-апаратні і програмні засоби Системи повинні мати можливість легко змінювати її об'єм і конфігурацію. Для зміни обьема використовуваних апаратних засобів мають бути необхідні схемні рішення і методики;

-аппаратнє і програмні засоби Системи повинні дозволяти підключення інших електронних пристроїв по стандартних інтерфейсах (RS 232, RS 485, CAN і т.д.);

-зв'язок об'єктами автоматизації повинна здійснюватися по каналах зв'язку, що існують на комбінаті, або по каналах зв'язку запропонованим розробником системи;

-міра захисту технічних засобів КП про зовнішніх дій має бути нє нижче по МЕК 529-89 або ДЕСТ 14254-96;

-система в цілому і її окремі елементи мають бути комплексно захищені від вторинних проявів атмосферних явищ, винесення потенціалу і інших зовнішніх чинників, здатних вивести елементи Системи з буд або що представляють небезпеку для персоналу, що працює з системою ;

-проходження технічного приймання по місцю установки;

Крім того, Технічним завданням № 19/322 від 25.07.2007 р.були встановлені загальні вимоги до програмного забезпечення.

Так визначено, що програмне забезпечення має бути розроблено в суворій відповідності з постановкою завдання, алгоритмами та вимогами до інформаційного забезпечення та бути достатнім для виконання функцій системи та побудовано таким чином, щоб відсутність окремих даних не позначалося на виконанні функцій системи, при реалізації яких ці дані не використовуються.

Для підвищення достовірності інформації прикладне програмне забезпечення має забезпечувати: логічний контроль складу та змісту вхідної інформації; контроль окремих програмних модулів або підсистем; контроль даних при обробці проміжної інформації, у тому числі по допустимим граничним умовам; реалізацію програми початкового пуску Системи; автозавантаження і самотестування по всім параметрам; зберігання інформації протягом трьох років; захист від втрати інформації; захист інформації від спотворень і несанкціонованого доступу користувачів системою паролів і повноважень;багаторазове підтвердження на виконання команд управління електропостачанням і санкціонованого доступу користувачів системою паролів і повноважень з фіксацією в пам'яті про користувача виконуючому управління електропостачання; ведення "Журналу подій" фіксуючого всі входи в програмне забезпечення, його зміни, а також всі порушення нормального функціонування з обов'язковою фіксацією дати і часу.

Технічним завданням встановлено, що всі компоненти прикладного програмного забезпечення повинні бути сумісні як між собою, так і з системним програмним забезпеченням.

Експлуатаційна документація на програмне забезпечення має містити відомості, необхідні обслуговуючому персоналу для використання програмного забезпечення і бути оформлена відповідно до чинних нормативних документів. А підсистема управління базами даних повинна забезпечити: збір і зберігання даних з обьектов автоматизації в реальному часі; забезпечення інформаційної безпеки та цілісності інформації; архівне копіювання з періодом 1 місяць; адміністрування Системою-реєстрація користувачів, визначення рівня доступу до даних.

Встановлено вимогу, що підсистема конфігурування повинна: визначати топологію існуючої мережі збору та обробки первинної інформації; дозволяти підключення користувальницьких терміналів; дозволяти користувачеві самостійно, без допомоги розробника вносити зміни і доповнення в структуру експлуатованої Системи. А підсистема збору і обробки інформації повинна реалізувати такі основні функції: автоматичний і за запитом збір інформації; розрахунок балансових показників.

Крім того, експлуатаційна документація на систему повинна містити відомості, необхідні обслуговуючому персоналу для використання програмного забезпечення у відповідності з діючими нормативними документами.

12 вересня 2012 року приймальною комісією було складено Акт №6 введення в промислову експлуатацію Автоматизованої системи технічного обліку і контролю електроенергії (АСТОЕ). За результатами якого, комісія вказала на факт роботоспособності програмного забезпечення Автоматизованої системи технічного обліку і контролю електроенергії (АСТОЕ) та зазначивши зауваження до нього, погодила наявність дефектів та встановила строки на їх усунення.

Так комісією було встановлено, що

-робота диспетчера через інтернет-браузер (а не через відсутній Сатурн-клієнт) має критичний недолік: при розриві зв'язку з будь-якої причини інтернет-браузер зв'язок не востанавлює, і диспетчер бачить на екрані застарілі дані, не підозрюючи про це;(термін усунення-15.09.2012 року)

-програмне забезпечення не має можливості прочитування усіх параметрів лічильника, а також запису необхідних змін в лічильник адміністратором системи;(термін усунення-15.09.2012 року)

-не передбачено автоматичне протоколювання наступних подій:-вход в систему, зміна конфігурації системи (додавання і видалення лічильників і підстанцій, зміна групи і тому подібне) зміна параметрів в лічильниках на підстанціях; (термін усунення-01.09.2012 року)

-програмне забезпечення не дає можливості отримання інформації про аварійні події тих, що відбуваються в лічильнику (пропажа напруга у фазах, обрив струмових ланцюгів, обрив ланцюгів напруги, відновлення напруги);(термін усунення-01.09.2012 року)

-АСТОЕ і система в цілому не забезпечує одночасне використання баз даних комерційного і технічного обліку;(термін усунення-15.08.2012 року)

-при додаванні лічильника немає можливості вказати його ідентифікатор. Якщо ідентифікатор лічильника, по яких або причинам, відмінний від його номера, то лічильник при опитуванні системою заблокується;(термін усунення-15.08.2012 року)

-не описані налаштування уставок:( термін усунення-15.08.2012 року)

-немає можливості додати нову папку в корінь структури;( термін усунення-01.09.2012 року)

-при розриві зв'язку з лічильником на графіці автоматично, відображаються останні лічені дані незалежно від того, як давно не оновлювалися дані-фактично відображаються невірні дані;( термін усунення-01.09.2012 року)

-по графіку неможливо визначити (якщо дані = 0), не було зв'язку з лічильником, чи відключений лічильник або ж дійсно дані = 0;( термін усунення-15.09.2012 року)

-при перегляді поточних измеренний і векторної діаграми не можна зупинити оновлення інформації у випадку, якщо треба переписати значення в деякий конкретний момент часу;( термін усунення-15.09.2012 року)

-немає можливості сохранитьтекущие виміру і веторную даиграмму. Роздрук можливий тільки "з екрану";(термін усунення-15.09.2012 року)

-у графиках:не має можливості отримати графік за декілька днів, місяців або років; немає можливості відобразити графік з дискретністю "1 годину";якщо один графік вже відкритий, то при відкриванні наступного він без попередження затирає попередній у фоновому вікні, замість того, що б відкритися в новій вкладці;(термін усунення-15.09.2012 року)

-в АСТОЕ відсутній журнал подій і аварійних ситуацій;(термін усунення-01.09.2012 року)

-АСТОЕ не підтримує функції сповіщення персоналу про вихід за аварійні межі яких-небудь параметрів;( термін усунення-01.09.2012 року)

-програмне забезпечення АСТОЕ не передбачає "Тарифні плани" і не дозволяє здійснювати грошові розрахунки;( термін усунення-15.09.2012 року)

-АСТОЕ не передбачає одночасне використання баз даних комерційного і технічного обліку;( термін усунення-15.09.2012 року)

-в АСТОЕ відсутня сигналізація (зміною кольору параметра, поданням звукових сигналів, виділенням елементу системи) і сповіщення (інформування повідомленням) виходу за встановлені межі параметрів системи, а так само виникненням позаштатних ситуацій;(термін усунення-01.09.2012 року)

-в програмному забезпеченні АСТОЕ відсутня можливість прочитування і запису усіх параметрів лічильника, а також видаленого доступу безпосередньо до лічильника;(термін усунення-15.09.2012 року)

Даним актом також визначено, що АСТОЕ є прийнятою в промислову експлуатацію, проте потребує дороботки в становлені строки.

В той же час даний акт був підписаний відповідачем в особі зам. Директора Доценко А.Н., що в свою чергу підкреслює його обізнаність та погодження з недороботкою наданої ним продукції.

Крім того, 12 вересня 2012 року комісією був складений, у відповідності до пункту 4.9 договору, (том 1 а.с.62-67), дефектний акт на підтвердження виявлення вищеперелічених недоліків АСТОЕ, який був підписаний безпосередньо й відповідачем. А так, даним актом відповідачем самим було підтверджено факт поставки товару неналежної якості.

20 лютого 2013 року комісія дефектним актом №2 від 20 лютого 2013 року, повторно підтвердила існування недоліків АСТОЕ, вказаних в попередньому дефектному акті від 12 вересня 2012 року, та зазначила про їх невиправлення відповідачем, незважаючи на той факт, що відповідач зобов'язався їх виправити у відповідності до Акту №6 введення в промислову експлуатацію Автоматизованої системи технічного обліку і контролю електроенергії (АСТОЕ) від 12.09.2012 року. Даним актом відповідачу було надано кінцевий термін виправлення всіх недоліків -01.03.2013 рік.

Положенням пункту 4.9 договору було передбачено, що якщо при прийманні робіт, будуть виявлені недоліки, які виникли з вини Підрядника (в т.ч. в частині кількості, якості і норми витрат матеріалів, невідповідність вимогам Технічного завдання Замовника, Проекту, нормативно-технічним документам), сторонами оформляється двосторонній дефектний акт, який вказує перелік недоліків і розумні строки їх усунення. Підрядник зобов'язаний протягом трьох днів, з моменту отримання дефектного акту підписати його і направити Замовнику. Сторони визначили, що не підписання, не направлення або несвоєчасне направлення Підряднику дефектного акту прирівнюється до безумовної згоди Підрядника з змістом дефектного акту, складеного Замовником.

В матеріалах справи наявний лист відповідача (том 1 а.с.141), в якому останнім було вказано про отримання дефектного акту №2 від 20 лютого 2013 року

05 березня 2013 року.

При цьому, в передбачений Договором строк, відповідач Акт не підписав та позивачеві не повернув.

Таким чином, враховуючи отримання відповідачем дефектного акту №2 від 20 лютого 2013 року, факт його не підписання підрядником та не направлення позивачеві, у відповідності до положення пункту 4.9 договору, зазначену обставину суд визначає, як згоду підрядника з змістом дефектного акту, складеного замовником.

За таких обставин відповідачем було погоджено з замовником існування недоліків програмного забезпечення АСТОЄ, викладених раніше в Акті №6 введення в промислову експлуатацію Автоматизованої системи технічного обліку і контролю електроенергії та дефектному акті від 12 вересня 2012 року, та їх неусунення в встановлений строк.

Протоколом наради з питання усунення зауважень до автоматизованої системи технічного обліку і контролю електроенергії від 3 липня 2013 року підтверджується часткове виправлення відовідачем недоліків продукції.

Однак, як було підтверджено безпосередньо й відповідачем відповідно до протоколу від 03 липня 2013 року, АСТОЄ має ряд невиправлених недоліків, які відповідач не усунув, а саме:

-програмне забезпечення не має можливості прочитування усіх параметрів лічильника, а також запису необхідних змін в лічильник адміністратором системи

-не передбачено автоматичне протоколювання наступних подій:-вход в систему, зміна конфігурації системи (додавання і видалення лічильників і підстанцій, зміна групи і тому подібне) зміна параметрів в лічильниках на підстанціях;

-АСТОЕ і система в цілому не забезпечує одночасне використання баз даних комерційного і технічного обліку;

-не описані налаштування уставок;

-немає можливості додати нову папку в корінь структури;

-в АСТОЕ відсутній журнал подій і аварійних ситуацій;

-АСТОЕ не передбачає одночасне використання баз даних комерційного і технічного обліку;

-в програмному забезпеченні АСТОЕ відсутня можливість прочитування і запису усіх параметрів лічильника.

Частково було виправлено недолік щодо відсутності в АСТОЕ сигналізації (зміною кольору параметра, поданням звукових сигналів, виділенням елементу системи) і сповіщення (інформування повідомленням) виходу за встановлені межі параметрів системи, а так само виникненням позаштатних ситуацій.

Встановлені в ході судового розгляду вищеперелічені недоліки АСТОЄ, на думку колегії суддів, виникли внаслідок винних дій відповідача щодо поставки ПАТ "Маріупольський металургійний комбінат ім. Ілліча" товару неналежної якості. При цьому вина відповідача підтверджується, як матеріалами справи в сукупності, так і окремими доказами: Актом №6 введення в промислову експлуатацію Автоматизованої системи технічного обліку і контролю електроенергії від 12 вересня 2012 року, дефектними актами від 12 вересня 2012 року, від 20 лютого 2013 року, а також і власне фактом погодження уповноваженого представника відповідача з зазначеними в цих документах дефектами .При цьому судова колегія зауважує, що відповідач не виконав взятий на себе обов'язок, в обумовлений сторонами строк усунути недоліки АСТОЄ, незважаючи на неодноразові вимоги зі сторони позивача. Внаслідок такої протиправної бездіяльності відповідача, ПАТ "Маріупольський металургійний комбінат ім. Ілліча" в свою чергу позбавлений можливості користування оплаченою ним АСТОЄ за своїм функціональним призначенням.

Частиною 5 статті 268 Господарського Кодексу України визначено, що у разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.

У відповідності до пункту 1 частини 2 статті 678 Цивільного Кодексу України, у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.

Судом апеляційної інстанції акцентується увага, що при застосуванні цієї норми матеріального права слід враховувати, що під недоліком слід розуміти окрему невідповідність товару вимогам нормативних документів, умовам договору або вимогам, що пред'являються до нього, а також інформації про товар, що надається продавцем. Так істотний недолік - це такий недолік, який робить неможливим чи неприпустимим використання товару відповідно до його цільового призначення та не може бути усунутий; або ж для його усунення необхідні значні затрати праці й часу; або ж він робить товар іншим, ніж передбачено договором; або ж з'являється знову після його усунення.

Колегією суддів наголошується не тільки на неможливості використання товару відповідно до його цільового призначення, враховуючи існуючи дефекти АСТОЄ, а також на неможливості усунення недоліків товару, ніким окрім самого постачальника враховуючи наступне.

Так судом першої інстанції не було досліджено той факт, що відповідно до пункту 7.5 договору, системне програмне забезпечення є ліцензованим.

Погоджуючись з твердженням апелянта, колегія суддів відмічає, що під час розробки програмного забезпечення, яке є вихідним модулем, програміст використовує для написання програми мову програмування. Так на завершальному етапі створення, вихідний модуль програмного забезпечення кодується у мову машинних кодів, після чого програмне забезпечення є завершальним.

У завершене програмне забезпечення неможливо внести зміни, редагувати його та виправляти. Ця функція можлива лише на етапі вихідного модуля, в той час як останній є виключною власністю розробника.

Таким чином позивач не мав і не має можливості особисто, або за допомогою третіх осіб виправити недоліки програмного забезпечення поставленого відповідачем.

Одночасно колегією суддів акцентується увага що у встановлений Актом №6 введення в промислову експлуатацію Автоматизованої системи технічного обліку і контролю електроенергії (АСТОЕ) строку для виправлення недоліків, постачальником в повному обсязі виправлення не було реалізовано, недоліки не усунуті.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів наголошує на істотності порушень вимог щодо якості товару, яке у відповідності до пункту 1 частини 2 статті 678 Цивільного Кодексу України, частини 1 статті 268 Господрського Кодексу України надає право вимоги повернення сплаченої за товар грошової суми.

Крім того сторонами договору в пункті 4.9, за умови виявлення позивачем недоліків товару та сладання дефектного акту у якості одного з альтернативних видів відповідальності відповідача було визначено право вимагати повернення раніше сплачених коштів.

За таких обставин вимога позивача щодо стягнення коштів з відповідача у розмірі 240 000,00 грн за договором № 4156 "На створення автоматизованої системи технічного обліку і контроля електроенергії (АСТОЕ) Аглофабрики, ЛПЦ - 3000, ТЭЦ -1, и ТЭЦ - 2 ПАО "ММК им. Илліча" є узгодженою з нормами чинного законодавства та підлягає задоволенню

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду Харківської області, зазначає, що Господарським судом Харківської області при прийнятті рішення не було здійснено належної правової оцінки обставинам справи. У зв'язку з чим колегія суддів знаходить правові підстави для задоволення апеляційної скарги відповідача та скасування рішення суду першої інстанції.

У зв'язку з тим, що колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги позивача та позовних вимог в повному обсязі, у відповідності до приписів Господарського процесуального кодексу України, вимог Закону України "Про судовий збір" судові витрати за подання до господарського суду позовної заяви та апеляційної скарги на рішення господарського суду покладається на відповідача у повному розмірі.

Керуючись статтями 99, 101, 102, пунктом 2 статті 103, пунктами 3, 4 частини 1 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ПАТ "Маріупольський металургійний комбінат ім. Ілліча" задовольнити .

Рішення Господарського суду Харківської області від 21.10.14 у справі № 922/3587/14 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги

Стягнути з ТОВ "Промелектронсервіс"(61050, м.Харків, вул. Куйбишева 15 кв.10 код ЄДРПОУ 30590616) на користь Публічного акціонерного товариства "Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча", (87504, м. Маріуполь, вул. Левченка, 1 код ЄДРПОУ 00191129) суму коштів у розмірі 240 000,00 грн.

Стягнути з ТОВ "Промелектронсервіс"(61050, м.Харків, вул. Куйбишева 15 кв.10 код ЄДРПОУ 30590616) на користь Публічного акціонерного товариства "Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча", (87504, м. Маріуполь, вул. Левченка, 1 код ЄДРПОУ 00191129) судові витрати за подання позовної заяви у розмірі 4827, 34 грн.

Стягнути з ТОВ "Промелектронсервіс"(61050, м.Харків, вул. Куйбишева 15 кв. 10 код ЄДРПОУ 30590616) на користь Публічного акціонерного товариства "Маріупольський металургійний комбінат імені Ілліча", (87504, м. Маріуполь, вул. Левченка, 1 код ЄДРПОУ 00191129) судові витрати за подання апеляційної скарги у розмірі 2413, 67 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складено 12.12.14

Головуючий суддя Бондаренко В.П.

Суддя Россолов В.В.

Суддя Тихий П.В.