Постанова

від 24.12.2014 по справі 2030/3360/12

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2014 р. Справа № 2030/3360/12 Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Спаскіна О.А.

Суддів: Сіренко О.І. , Любчич Л.В.

за участю секретаря судового засідання Медяник А.О.

позивача - ОСОБА_1, представника позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача - Бойко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Миронівської сільської ради Первомайського району Харківської області на постанову Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 06.10.2014р. по справі № 2030/3360/12

за позовом ОСОБА_1

до Миронівської сільської ради Первомайського району Харківської області

про визнання нечинним рішення, поновлення на посаді, стягнення заробітку,

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 6 жовтня 2014 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Миронівської сільської ради Первомайського району Харківської області про визнання нечинним рішення, поновлення на посаді, стягнення заробітку - задоволено повністю.

Визнано незаконним та скасовано рішення Миронівської сільської ради Первомайського району Харківської області Х1У сесії У1 скликання від 06.09.2012 року «Про дострокове припинення повноважень сільського голови» та поновлено ОСОБА_1 в посаді сільського голови Миронівської сільської ради Первомайського району Харківської області.

Стягнуто з Миронівської сільської ради Первомайського району Харківської області, код ЄДРПОУ 04398471, на користь ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженця та мешканця АДРЕСА_1 (і.н. - НОМЕР_1), середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 180173 грн. 53 коп.

Стягнуто з Миронівської сільської ради Первомайського району Харківської області на користь держави судовий збір в сумі 3603 грн. 47 коп.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати вказану постанову суду першої інстанції та ухвалити нову, якою повністю відмовити в задоволенні позовних вимог. Скаржник зазначає, що приймаючи зазначену постанову суд першої інстанції дійшов до помилкових висновків, які призвели до неправильного вирішення справи, неповно з'ясував всі обставини справи, що мають значення при вирішенні спору, не вірно застосував до спірних правовідносин положення 46, 79 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні», ч. 1 ст. 20 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування», п. 1 ч. 1 ст. 8 та п. 4 ч. 1 ст.10 ЗУ «Про статус депутатів місцевих рад», п. 4 постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» та ст.159 Кодексу адміністративного судочинства України щодо повноти та об'єктивності розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції розглянув справу в межах доводів апеляційної скарги відповідно до вимог ст.195 КАС України та керуючись ч.1 ст.41 КАС України.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, позивача, представника позивача, представника відповідача, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судовим розглядом встановлено, що 06.09.2012 року на відкритому засіданні Миронівської сільської ради Первомайського району Харківської області Х1У сесії У1 скликання (далі - відповідач) було прийнято рішення про дострокове припинення повноважень Миронівського сільського голови - ОСОБА_1 (далі - позивач) у зв'язку з порушенням ним Конституції України, Законів України, незабезпечення наданих йому повноважень, безвідповідальним та несумлінним виконанням своїх посадових обов'язків, порушенням Присяги посадової особи місцевого самоврядування (а.с.9 т.1). Проте, ні в тексті рішення, ні у виступах депутатів, ні у протоколі від 06.09.2012 року (а.с.6-8) не має посилань на конкретні норми Законів України, конкретні порушення, які були допущені позивачем Рішення є неконкретизованим.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з відсутності доказів порушень з боку позивача, які б вказували на порушення ним Конституції або законів України, прав і свобод громадян, не забезпечення здійснення наданих йому повноважень на час розгляду сесією питання про недовіру сільському голові, тому оскаржуване рішення прийнято в порушення положень передбачених ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 2 ст. 79 ЗУ «Про місцеве самоврядування в України», ч. 1 ст. 20 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування». Крім того, вирішуючи питання про дострокове припинення повноважень сільського голови, депутатами не була взята до уваги думка громадян , що є порушенням п. 1 ч. 1 ст. 8 та п. 4 ч. 1 ст.10 ЗУ «Про статус депутатів місцевих рад». Засідання відкритої сесії відбувалося з запрошенням представників райдержадміністрації, районних депутатів, проте, сесією прийнято необґрунтоване рішення про недоцільність присутності на засіданні ОСОБА_4- представника сільської громади, голови адміністративної комісії сільради, що є порушенням ч. 1 ст.38 Конституції України, ст. 2, 3, ч. 16 ст. 46 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні». За таких обставин, позовні вимоги в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в розмірі 180173 грн. 53 коп. підлягають задоволенню.

Колегія суддів частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Судовим розглядом встановлено, що згідно протоколу засідання Миронівської сільської ради від 06.09.2012 року депутати Миронівської сільської ради в своїх виступах визнали роботу сільського голови незадовільною, так як сільський голова неодноразово притягався до адміністративної відповідальності Первомайською СЕС, без вирішення питання сесією ради позивачу нараховувалися премії, останній не виконував доручень депутатів сільської ради та голови райдержадміністрації, брав гроші з людей, які працювали від центру зайнятості, з його дозволу був розібраний будинок ОСОБА_5, перебуваючи в нетверезому стані сільський голова знаходився на сільській дискотеці, де з'ясовував стосунки з неповнолітнім ОСОБА_6, чим надає негативний приклад молоді, сільським головою було підписано акти виконаних робіт по водогону, незважаючи на недоробки, звинуватили у крадіжці залізної труби 1 км та азбестових кілець, які перебували на балансі сільської ради. Висловлювання депутатів сільської ради щодо неналежного виконання службових обов`язків на засіданні сесії 06.09.2012 року мають неконкретний характер, ґрунтуються на припущеннях, а не на підтверджених фактах.

Так, згідно матеріалів справи вбачається, що питання про оплату праці сільського голови обговорювалося одночасно з проектом сільського бюджету 10.01.2012 року на засіданні постійної комісії з питань бюджету, економічного розвитку, планування, фінансам, управління комунальної власності, житлово-комунального господарства та соціального захисту населення, де було затверджено проекти рішень, які внесені на розгляд сесії. Питання про преміювання сільського голови розглядалось на сесії 10.01.2012 року (т.1, а.с.42). Доручення голови Первомайської райдержадміністрації та листи-відповіді з резолюціями «зняти з контролю» доводять голослівність звинувачень про невиконання сільським головою доручень голови Первомайської райдержадміністрації (т.1, а.с.43-49, 57-60).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що бездоказовими є звинувачення депутатів у вчиненні винних дій позивачем, а саме - розібранні будинку ОСОБА_7, крадіжці залізних труб та азбестових кілець, оскільки згідно довідки відповідача від 11.10.2012 року № 02-17/252(т.1, а.с.76) будинок АДРЕСА_2, залізні труби, залізні труби, що знаходились по вул. Миру в с. Миронівка, азбестові кільця, дороги, водопровід - на балансі сільської ради не числяться, крім того, відповідно до повідомлення КП «Первомайське БТІ» від 03.10.2012 року вбачається, що на спірний будинок відсутня інвентарна справа. Постановою про відмову в порушенні кримінальної справи від 29.12.2010 року за фактом демонтажу сталевих труб підтверджується, що зазначені труби на балансі Миронівської сільської ради не перебували. Декларацією про готовність об'єкта до експлуатації (будівництво системи водопостачання в с. Миронівка) відповідно до якої, замовником об`єкту є Головне управління житлово-комунального господарства та розвитку інфраструктури Харківської обласної державної адміністрації, посадовими особами якого, підписувалися акти виконаних робіт по будівництву водопроводу.

Судовим розглядом встановлено, що звинувачення позивача щодо отримання ним грошей від людей, які працювали на громадських роботах від центру зайнятості та неналежну поведінку спростовується поясненнями свідків, допитаних в суді першої інстанції, відсутністю заяв до правоохоронних органів та постанов про порушення або відмову в порушенні кримінальних справ. Згідно інформації голови районної ради від 09.10.2012 року протягом 2011-2012 років скарг або листів-подяк від фізичних чи юридичних осіб на дії чи бездіяльність, неналежну поведінку сільського голови ОСОБА_1 до Первомайської районної ради не надходило, надходив інформаційний лист від санітарного лікаря щодо притягнення до адміністративної відповідальності (постанови про накладання штрафу від 22.03.2012 р. та 30.08.2012 р.).

Так, постановою про відмову в порушення кримінальної справи від 30.12.2010 року за фактом демонтажу сталевих труб на території сільської ради у відношенні посадових осіб ПП «Орієнс» за ст. 185 КК України відмовлено, у зв`язку з укладанням договору купівлі-продажу між приватним підприємством та Первомайським комунальним промисловим управлінням водопровідно-каналізаційного господарства; постановою про відмову в порушення кримінальної справи від 17.05.2011 р. за фактом вивезення огорожі з кладовища в с. Миронівка відмовлено; згідно довідки слідчого за фактом незаконного заволодіння трубами та батареями системи опалення Миронівської сільської ради та амбулаторії ОСОБА_1 було викликано та допитано в якості свідка; постановою про відмову в порушенні кримінальної справи від 19.11.2012 року стосовно позивача за ознаками складу злочинів, передбачених ст. ст. 191, 364, 365, 368-2 КК України відмовлено у зв`язку з відсутністю в діях складу злочину (преміювання).

Протоколом громадських слухань від 18.09.2012 року та листами мешканців села за їх підписами на адресу голови РДА та районної ради доведена підтримка роботи позивача з боку мешканців сільради та з метою усунення протистояння висловлене прохання допомогти у відстоюванні їх інтересів у виборі сільського голови, який виправдав їх довір`я.

Згідно протоколу сесії від 06.09.2012 рішення Миронівської сільської ради Первомайського району Харківської області XIV сесії VI скликання від 06.09.2012 «Про дострокове припинення повноважень сільського голови» прийнято шляхом таємного голосування. Питання про недовіру депутатів Миронівської сільської ради сільському голові ОСОБА_1 було внесено до порядку денного сесії та рішення про дострокове припинення повноважень Миронівського сільського голови підтримано 11 депутатами серед обраних 14 депутатів.

Відповідно до частини 9 статті 46 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" рішення про скликання сесії ради доводиться до відома депутатів і населення не пізніш як за 10 днів до сесії, а у виняткових випадках - не пізніш як за день до сесії із зазначенням часу скликання, місця проведення та питань, які передбачається внести на розгляд ради.

Сесія ради є повноважною, якщо в її пленарному засіданні бере участь більше половини депутатів від загального складу ради (частина 11 статті 46 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"). Відповідно до частини другої статті 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом.

При встановленні результатів голосування до загального складу сільської, селищної, міської ради включається сільський, селищний, міський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос. Статтею 79 цього Закону передбачено, що повноваження сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті, районної, обласної ради вважаються достроково припиненими у разі: його звернення з особистою заявою до відповідної ради про складення ним повноважень голови; припинення його громадянства; набрання законної сили обвинувальним вироком щодо нього; порушення ним вимог щодо обмеження сумісності його діяльності з іншою роботою (діяльністю), встановлених цим Законом; визнання його судом недієздатним, безвісно відсутнім або оголошення таким, що помер; його смерті. Повноваження сільського, селищного, міського голови можуть бути також достроково припинені, якщо він порушує Конституцію або закони України, права і свободи громадян, не забезпечує здійснення наданих йому повноважень. Повноваження сільського, селищного, міського голови за наявності підстав, передбачених частиною другою цієї статті, можуть бути припинені достроково за рішенням місцевого референдуму або за рішенням відповідної ради, прийнятим шляхом таємного голосування не менш як двома третинами голосів депутатів від загального складу ради. Порядок проведення місцевого референдуму щодо дострокового припинення повноважень сільського, селищного, міського голови визначається законом про місцеві референдуми.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про незаконність рішення Миронівської сільради "Про дострокове припинення повноважень сільського голови", а отже його скасування, та про поновлення позивача на посаді.

Відповідно до ст. 235 КЗпП Українии у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Крім того, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи викладене, та беручи до уваги відсутність вини позивача у довготривалому розгляді цієї справи, колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, тобто з дня звільнення 06.09.2012 року по 06.10.2014 року (день ухвалення рішення) включно.

Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що при ухваленні постанови судом першої інстанції не в повному обсязі взято до уваги положення п. 4 постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати»(далі - Постанова КМУ №100).

Відповідно до п. 3 Постанови КМУ №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Відповідно до п. 4 розділу III Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої Кабінетом Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо). При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

При визначенні середньої заробітної плати суд першої інстанції взяв до уваги довідку про середню заробітну плату (а. с. 55 т. 2), проте не з'ясував, чи у нараховану заробітну плату (дохід) за останні два календарні місяці перед звільненням включено одноразові виплати та допомогу у зв'язку з тимчасовою непрацездатності.

Поза увагою суду першої інстанції залишився і п. 8 Порядку, відповідно до якого середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Суд першої інстанції виходив із робочих днів у липні та серпні 2012 року, проте не з'ясував число відпрацьованих робочих днів позивачем за вказаний період.

Судовим розглядом встановлено, що відповідно до довідки відповідача, наданій суду апеляційної інстанції, місяцю звільнення позивача передували два місяці - серпень та липень 2012 року, де були виплачені у сумі 5286,54 грн. та 9900,58 грн. відповідно. З даної довідки вбачається, що до складу вказаних сум були включені за відпрацьовані 17 днів в липні 2012: оклад, виплата за ранг, премія в розмірі 50% на загальну суму - 2767,92 грн. та одноразові виплати в загальній сумі - 7132,66 грн., а за відпрацьовані 22 дні в серпні 2012: : оклад, виплата за ранг, премія в розмірі 50% на загальну суму - 3582 грн. та одноразові виплати в загальній сумі - 1704,54 грн.

Крім того, встановлено, що 06.09.2012 року по 06.10.2014 року при 5-ти денному робочому тижні відповідно до листів Міністерства соціальної політики України та інших нормативних актів на відповідні роки позивач пропрацював би після звільнення у 2012 році - 82 дні; у 2013 році - 251 день; на день ухвалення рішення про поновлення на роботі у 2014 році - 189 днів, в всього - 522 дні. Однак, відповідно до характеристики та довідки військового комісаріату (а.с.232-233 т.2) з 18.03.2014 року по 25.06.2014 року (67 робочих днів) позивач перебував на заняттях із службової підготовки та отримав за цей період дохід, а також, як встановлено судовим розглядом з листків непрацездатності, позивач був на лікарняному у періоди: з 10.09.2012 року по 15.09.12 року; 01.11.2012 року по 13.11.2012 року; 13.11.2012 року по 13.12.2013 року; 14.12.2012 року по 30.12.2012 року; 14.01.2013 року по 19.01.20213 року(53 робочі дні), тому ці періоди не можуть бути включені для розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу. За таких обставин, для розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу мають враховуватись - 402 робочі дні.

Нарахування виплат, відповідно до Постанови КМУ №100, обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, та провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так, позивач відпрацював за липень та серпень 2012 року повні 39 робочих дні та отримав заробітну плату, що визначена для обчислення середнього заробітку, в розмірі 6349,92 грн., тобто середньоденний заробіток складає 6349,92/39= 162,81 грн. Тому, середній заробіток за час вимушеного прогулу має становити 65 449 грн. 62 коп. ( 162,81х402 дні = 65 449 грн. 62 коп.).

З огляду на викладене, судове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі п.4 ст. 202 КАС України, з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Миронівської сільської ради Первомайського району Харківської області задовольнити частково.

Постанову Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 06.10.2014р. по справі № 2030/3360/12 скасувати в частині задоволення позовних вимог про стягнення з Миронівської сільської ради Первомайського району Харківської області (код ЄДРПОУ 04398471) на користь ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженця та мешканця АДРЕСА_1 (і.н. - НОМЕР_1), середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі - 114 723 грн. 91 коп.

Постанову Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 6 жовтня 2014 року по справі №2030/3360/12 в частині визнання незаконним та скасування рішення Миронівської сільської ради Первомайського району Харківської області ХIV сесії VI скликання від 06.09.2012 року "Про дострокове припинення повноважень сільського голови" та поновлення ОСОБА_1 в посаді сільського голови Миронівської сільської ради Первомайського району Харківської області; стягнення з Миронівської сільської ради Первомайського району Харківської області, код ЄДРПОУ 04398471, на користь ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженця та мешканця АДРЕСА_1 (і.н. - НОМЕР_1), середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі - 65 449 грн. 62 коп. та стягнення з Миронівської сільської ради Первомайського району Харківської області на користь Держави судовий збір в сумі 3603 грн. 47 коп., - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Спаскін О.А. Судді Сіренко О.І. Любчич Л.В. Повний текст постанови виготовлений 26.12.2014 р.