Постанова

від 24.12.2014 по справі 39/250-54/121

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" грудня 2014 р. Справа№ 39/250-54/121

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Доманської М.Л.

суддів: Гарник Л.Л.

Копитової О.С.

при секретарі судового засідання Волошиній З.В.

та представників:

від позивача: Клименко Р.В. (за довіреністю від 01.09.2014);

Олексеєнко Н.В. (за довіреністю від 09.01.2014);

від відповідача: Любченко О.М. (за довіреністю від 10.04.2014 № 8-01-19/579);

від прокуратури: Лиховид О.С. (посвідчення № 002628 від 05.09.2012);

розглянувши апеляційні скарги Заступника прокурора м. Києва та Національної телекомпанії України

на рішення господарського суду м. Києва від 04.08.2014

у справі № 39/250-54/121 (головуючий суддя: Марченко О.В., судді: Васильченко Т.В., Нечай О.В.)

за позовом дочірнього підприємства "Науково-виробниче об'єднання "Поверхность", м. Київ,

до Національної телекомпанії України, м. Київ,

за участю прокуратури міста Києва, м. Київ,

про стягнення 31 125 000 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м. Києва від 04.08.2014 у справі № 39/250-54/121 позов задоволено частково. Стягнуто з Національної телекомпанії України (далі - НТУ) з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання даного рішення суду, на користь Дочірнього підприємства "Науково-виробниче об'єднання "Поверхность" (далі - ДП «НВО «Поверхность») 18 270 000,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав, 14 968,19 грн. державного мита та 183,43 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Національна телекомпанія України звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 14.08.2014, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду м. Києва від 04.08.2014 у справі № 39/250-54/121 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі, витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги покласти на позивача.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Заступник прокурора м. Києва звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 14.08.2014 № 05/2-7518-10, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду м. Києва від 04.08.2014 у справі № 39/250-54/121 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування апеляційних скарг апелянти посилаються на те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального права. Зокрема, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач здійснював використання належних позивачеві об'єктів авторських прав, а саме: трансляцію програм "КВН", усвідомлюючи протиправність своїх дій; використання відповідачем об'єктів авторських прав носило тривалий систематичний характер, оскільки трансляція програм "КВН" здійснювалась протягом 7 (семи) місяців з жовтня 2008 року по квітень 2009 року; використання відповідачем об'єктів авторських та суміжних прав було багаторазовим, оскільки в матеріалах справи наявні докази виходу програм "КВН" в ефір у кількості 23 разів, що становить більше 40 годин телевізійного ефірного часу; використання відповідачем об'єктів авторських та суміжних прав під час здійснення трансляції програм "КВН" без дозволу здійснювалося умисно; розмір доходу за розміщення рекламних та спонсорських матеріалів в програмах "КВН", трансляція яких здійснювалась НТУ, є значним, що підтверджується матеріалами справи. Проте, апелянти не погоджуються з даним висновком, з огляду на те, що відповідачем було отримано дозвіл від позивача на трансляцію спірних програм "КВН", оскільки між сторонами було підписано акти-прийому передачі матеріальних носіїв із записами телепрограм "КВН", які є предметом спору. Також, апелянти зазначили про те, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку, що програми "КВН" - є аудіовізуальними творами, тобто об'єктом авторського права і що позивач не довів наявність у нього авторських прав на аудіовізуальні твори - програми "КВН".

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 01.09.2014 у даній справі прийнято до провадження апеляційні скарги Заступника прокурора м. Києва та Національної телекомпанії України у складі колегії суддів Доманська М.Л. (головуючий), Гарник Л.Л., Шипко В.В. та призначено їх розгляд на 24.09.2014.

24.09.2014 суддею Шипко В.В. подано заяви про самовідвід.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2014 заяви судді Київського апеляційного господарського суду Шипка В.В. про самовідвід у даній справі задоволено. Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 29.09.2014 у даній справі апеляційні скарги Заступника прокурора м. Києва та НТУ прийнято до провадження судовою колегією у складі: Доманська М.Л. (головуючий), Гарник Л.Л., Верховец А.А. та призначено їх розгляд на 22.10.2014.

22.10.2014 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від НТУ надійшло клопотання про призначення повторної судової експертизи.

22.10.2014 судом апеляційної інстанції було оголошено перерву на 05.11.2014.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.10.2014 у даній справі було об'єднано апеляційні скарги Заступника прокурора м. Києва та Національної телекомпанії України на рішення господарського суду м. Києва від 04.08.2014 у справі № 39/250-54/121 в одне апеляційне провадження.

30.10.2014 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить суд залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

05.11.2014 судом апеляційної інстанції було оголошено перерву на 19.11.2014.

У зв'язку з перебуванням судді Верховця А.А. у відпустці, за розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 19.11.2014, сформовано склад колегії суддів для здійснення розгляду апеляційних скарг у справі № 39/250-54/121 у наступному складі: головуючий суддя: Доманська М.Л., судді: Гарник Л.Л., Копитова О.С. Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.11.2014 апеляційні скарги прийнято до провадження у новому складі суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.10.2014 у даній справі було відкладено розгляд справи на 17.12.2014.

17.12.2014 судом апеляційної інстанції було оголошено перерву на 24.12.2014.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 24.12.2014 представник НТУ та представник прокуратури апеляційні скарги підтримали та просили їх задовольнити, представники позивача - проти апеляційної скарги заперечили, просили оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Згідно з ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України), в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, Київський апеляційний господарський суд вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Конституцією України кожному гарантується право на судовий захист, апеляційне та касаційне оскарження.

Також, Конституція України встановлює серед основних засад судочинства, зокрема, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Вказана конституційна норма конкретизована законодавцем в ст. 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якою учасники судового процесу та інші особи у випадках і порядку, встановлених процесуальним законом, мають право на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, ДП «НВО «Поверхность» звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з НТУ 31 125 000,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських та суміжних прав інтелектуальної власності позивача на телевізійні програми циклу "КВН-2008" (згідно із заявою про збільшення розміру позовних вимог від 03.09.2009).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 22.07.2009 порушено провадження у справі.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.12.2009 зі справи № 39/250, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.02.2010, позов задоволено частково, стягнуто з відповідача 21 420 000,00 грн. компенсації за порушення майнових прав інтелектуальної власності.

Постановою Вищого господарського суду України від 22.06.2010 зазначені судові рішення попередніх інстанцій скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Рішенням місцевого районного суду міста Києва від 11.02.2011 у справі № 39/250-54/121 позов задоволено частково, з НТУ стягнуто 21 420 000,00 грн. компенсації.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2013 зазначене рішення господарського суду скасовано частково та прийнято нове рішення, яким з відповідача стягнуто 13 877 010,00 грн. компенсації за порушення майнових прав інтелектуальної власності.

Постановою Вищого господарського суду України від 04.09.2013 у справі № 39/250-54/121 постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.05.2013 та рішення господарського суду міста Києва від 11.02.2011 у справі № 39/250-54/121 скасовано і справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

03.03.2014 НТУ подала суду першої інстанції пояснення, в яких зазначає про те, що: у зв'язку з відсутністю доказів наявності у позивача суміжних прав на програми "КВН" у позивача відсутні підстави для звернення до суду, а отже вимоги ДП «НВО «Поверхность», є незаконними, необгрунованими та такими, що не підлягають задоволенню; у справі відсутні відповідні докази (авторські договори, свідоцтва про реєстрацію права власності тощо), що доводили б наявність у ЗАТ "ТТО АМиК", а відповідно і у позивача необхідного обсягу прав на програми "КВН", необхідні для звернення до суду за їх захистом; позивач свідомо надавав відповідачеві матеріальні носії із записами програм "КВН" з метою їх показу на телеканалі УТ-1 протягом півроку, втягуючи відповідача у відносини, які станом на сьогодні вважає незаконними; НТУ, отримуючи відеокасети із записом програм "КВН" від правовласника, протягом півроку мала згоду на їх показ на своєму каналі, що також підтверджується актами приймання-передачі; отже, позивач надав дозвіл (ліцензію) на використання програм "КВН" (щоразу передаючи їх відповідачеві з метою їх трансляції на телеканалі), а відповідно не має право на стягнення компенсації за незаконне (без дозволу) використання.

14.03.2014 ДП «НВО «Поверхность» подало суду першої інстанції пояснення, в яких наголошує на тому, що: згідно з Договором позивач отримав від ЗАТ "ТТО АМиК" права на об'єкти інтелектуальної власності: 11 концертів "КВН - 2008. Открытая украинская лига" (пункт 1.1 Договору) та 12 телепередач "КВН - 2008. Вышая лига", 10 телепередач "КВН - 2008. Премьер лига" (пункт 1.2 Договору); відповідно до пунктів 1.3 - 1.12 Договору позивач отримав виключні права на: використання фрагментів творів і телепередач для анонсування їх по телебаченню, радіо, пресі; виключне право на розміщення під час телевізійної трансляції творів і телепередач рекламних матеріалів, спонсорської інформації та право на субтитрування творів і телепередач, виключне право на використання словосполучення "КВН" та повної назви концертів; пунктом 1.12 Договору прямо зазначено, що всі авторські та суміжні права на твори (прим.позивача: аудіовізуальні твори) і телепередачі належать правоотримувачу - позивачу; оскільки ДП «НВО «Поверхность» за ліцензійним договором було надано право створення і відеограм концертів (право на здійснення телевізійної зйомки та створення аудіовідеоверсій), позивач став суб'єктом суміжних прав на всі об'єкти за Договором - 11 концертів "КВН - 2008. Открытая украинская лига", 12 телепередач "КВН - 2008. Высшая лига", 10 телепередач "КВН - 2008. Премьер лига"; позивач є суб'єктом суміжних прав щодо об'єктів, права на які передані йому за ліцензійним договором, та власником на території України виключних майнових авторських прав на ці ж об'єкти, що дає ДП «НВО «Поверхность» право звертатися до суду для захисту таких прав та вимагати виплати компенсації за їх порушення.

НТУ 17.03.2014 подала суду першої інстанції доповнення до пояснень, в яких йдеться про те, що: існує необхідність встановлення та визначення об'єкта права інтелектуальної власності, за захистом якого позивач звернувся до суду у справі № 39/250-54/121; первинним суб'єктом суміжних прав щодо програм є організації мовлення; оскільки ні позивач, ані ЗАТ "ТТО АМиК" не є організацією мовлення в розумінні вимог, передбачених Законом України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон), ДП «НВО «Поверхность» не є суб'єктом права інтелектуальної власності на програми "КВН"; суд першої інстанції дійов правильного висновку, що об'єктом права інтелектуальної власності (програми "КВН") у даній справі є відеограми; позивач є виробником відеограм, а об'єкт права інтелектуальної власності (програми "КВН") є відеограмами; публічне сповіщення відеограм без дозволу їх виробників не є порушенням Закону, а отже у позивача відсутнє право на звернення до суду з вимогою про стягнення компенсації в зв'язку з незаконним (без дозволу) використанням відеограм.

02.04.2014 прокуратура міста Києва подала суду першої інстанції пояснення, в яких зазначила, що недоведеними є доводи ДП «НВО «Поверхность» щодо використання НТУ належних саме позивачу об'єктів суміжних прав в кожному з 23 випадків передачі в ефір програм "КВН"; крім того, чи є позивач суб'єктом суміжних прав "організація мовлення".

Суд першої інстанції, задовольняючи частково позовні вимоги, посилався на те, що відповідач здійснював використання належних позивачеві об'єктів авторських прав, а саме: трансляцію програм "КВН", усвідомлюючи протиправність своїх дій; використання відповідачем об'єктів авторських прав носило тривалий систематичний характер, оскільки трансляція програм "КВН" здійснювалась протягом 7 (семи) місяців з жовтня 2008 року по квітень 2009 року; використання відповідачем об'єктів авторських та суміжних прав було багаторазовим, оскільки в матеріалах справи наявні докази виходу програм "КВН" в ефір у кількості 23 разів, що становить більше 40 годин телевізійного ефірного часу; використання відповідачем без дозволу позивача об'єктів авторських та суміжних прав позивача під час здійснення трансляції програм "КВН" здійснювалося умисно (свідомо); розмір доходу за розміщення рекламних та спонсорських матеріалів в програмах "КВН", трансляція яких здійснювалась НТУ, є значним, що підтверджується матеріалами справи та інше. Отже, судова колегія вважає висновок суду першої інстанції цілком правомірним з огляду на наступне.

Відповідно до вищевказаної постанови Вищого господарського суду України від 04.09.2013 у даній справі підставами для скасування рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів зі справи стало те, що судам слід було дослідити, які саме виключні суміжні права отримано ДП «НВО «Поверхность» за укладеним з ЗАТ "ТТО АМиК" Договором та чи співпадають об'єкти суміжних прав, отримані позивачем за договором від 22.06.2010 з начебто використаними відповідачем в кожному із 23 випадків передачі в ефір "КВН-2008".

Відповідно до ч. 1 ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

У п. 28 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

Статтею 435 ЦК України передбачено, що первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами ч. 1 ст. 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

26.12.2007 ЗАТ "ТТО АМиК" (правовласник) та ДП «НВО «Поверхность» (правоотримувач) укладено Договір (далі - Договір), за умовами якого: - правовласник передає, правоотримувач отримує право на здійснення телевізійної зйомки, створення аудіовідеоверсії 11 (одинадцяти) "КВН-2008. Открытая Украинская лига", які проводитимуться правовласником в м. Києві протягом 2008 року (Концерти) і наступні створення з аудіовідеоверсії аудіовізуальних творів. Про кількість концертів "КВН-2008. Открытая Украинская лига" правовласник повідомляє правоотримувача не пізніше 30.01.2008 (пункт 1.1 Договору); - правовласник передає, а правоотримувач отримує права на використання оригінальних циклових телевізійних передач під назвою "КВН-2008. Высшая лига", "КВН-2008. Премьер лига". Кількість випусків "КВН-2008. Высшая лига" - 12. Кількість випусків "КВН-2008. Премьер лига" - 10 (пункт 1.2 Договору); - права, які є предметом Договору включають в себе: виключне право на здійснення прем'єрної телевізійної трансляції телепередач по ефірному, супутниковому і кабельному телебаченню (підпункт 1.2.2 пункту 1.2 Договору); виключне право на здійснення наступних (після прем'єрної трансляції) телевізійних трансляцій телепередач по ефірному, супутниковому і кабельному телебаченню (підпункт 1.2.3 пункту 1.2 Договору); строк дії прав правоотримувача на телепередачі: "КВН-2008. Высшая лига" - з 01.01.2008 по 01.01.2018; "КВН-2008. Премьер лига" - з 01.01.2008 по 01.01.2018 (підпункт 1.2.4 пункту 1.2 Договору); - виключне право правоотримувача на використання фрагментів творів і телепередач для їх анонсування по телебаченню, радіо, в пресі (пункт 1.4 Договору); - виключне право правоотримувача переривати телевізійну трансляцію творів і телепередач випусками новин та/або розміщувати всередині телевізійної трансляції творів та телепередач рекламні матеріали, спонсорську рекламу, в тому числі шляхом накладення таких матеріалів на матеріали творів та телепередач і право на субтитрування творів та телепередач (пункт 1.5 Договору); - виключне право провоотримувача на розміщення в місці проведення концертів (громадські установи культурного призначення) рекламних матеріалів, спонсорської реклами, проведення PR-акцій, включаючи дегустації, в рекламних цілях. Виключність правоотримувача обмежується тим, що правовласник має право на розміщення рекламних матеріалів, спонсорської реклами спонсорів команд-учасників концертів або спонсорів організації та проведення концертів (пункт 1.6 Договору); - виключне право правоотримавуча на використання в назві творів та телепередач словосполучення "КВН" ("клуб веселых и находчивых"), а також повної назви концертів "КВН-2008. Открытая Украинская лига", телепередач "КВН-2008. Высшая лига", "КВН-2008. Премьер лига" (пункт 1.7 Договору); - правоотримувач має право передавати третім особам права на використання творів та телепередач в межах території та строку їх дії відповідно до умов Договору (пункт 1.9 Договору); - Договір набирає чинності після підписання уповноваженими представниками сторін з дати, встановленої на першому аркуші Договору, та діє до виконання сторонами всіх узятих за Договором зобов'язань або до його припинення з інших причин (пункт 7.1 Договору).

Сторонами 26.12.2007 було підписано та скріплено печатками юридичних осіб акт приймання-передачі права за Договором, відповідно до якого правовласник передав, а провоотримувач прийняв права: на здійснення телевізійної зйомки, створення аудіовідеоверсії 11 (одинадцяти) концертів "КВН-2008. Открытая Украинская лига", які будуть проходити в м. Києві протягом 2008 року, і наступне створення з аудіоверсій аудіовізуальних творів (пункт 1.1 вказаного акта); на використання оригінальних циклових телевізійних передач під назвою "КВН-2008. Высшая лига" 12 (дванадцять) випусків, "КВН-2008. Премьер лига" 10 (десять) випусків (пункт 1.2 вказаного акта).

Як було встановлено судом першої інстанції з матеріалів справи, в ході здійснення моніторингу телевізійного простору України на предмет дотримання авторських та суміжних прав товариством з обмеженою відповідальністю "Комунікаційний альянс" (далі - ТОВ "Комунікаційний альянс"), яке перемогло у відкритих пропозиціях, оголошених Асоціацією "Індустріальний Телевізійний Комітет" (ІТК) на моніторинг ТАМ панелі у 2008-2012 роках (що підтверджується копією листа від 01.07.2009 № 0701-01, наявною в матеріалах справи), у період з 04.10.2008 по 05.04.2009 були встановлені та зафіксовані факти телевізійної трансляції в ефірі каналу "Перший" програм "КВН", а саме: - "КВН-2008. Высшая Украинская лига"; дата трансляції 04.10.2008; час трансляції 19:04:46; термін трансляції 01:40:02;

- "КВН-2008. Высшая Украинская лига"; дата трансляції 12.10.2008; час трансляції 16:25:51; термін трансляції 01:41:18; - "КВН-2008. Высшая Украинская лига"; дата трансляції 19.10.2008; час трансляції 19:12:42; термін трансляції 01:36:15; - "КВН-2008. Музыкальный фестиваль в Юрмале"; дата трансляції 25.10.2008; час трансляції 18:14:19; термін трансляції 02:28:04; - "КВН-2008. Высшая лига"; дата трансляції 02.11.2008; дата трансляції 19:05:09; термін трансляції 01:41:18; - "КВН-2008. Высшая Украинская лига"; дата трансляції 09.11.2008; час трансляції 19:04:53; термін трансляції 01:37:27; - "КВН-2008. Высшая Украинская лига"; дата трансляції 16.11.2008; час трансляції 19:05:05; термін трансляції 01:40:19; - "КВН-2008. Фестиваль в Сочи"; дата трансляції 23.11.2008; час трансляції 18:50:05; термін трансляції 01:36:15; - "КВН-2008. Открытая Украинская лига"; дата трансляції 30.11.2008; час трансляції 19:04:56; термін трансляції 01:43:12; - "КВН-2008. Открытая Украинская лига"; дата трансляції 07.12.2008; час трансляції 19:06:50; термін трансляції 01:43:55; - "КВН-2008. Открытая Украинская лига"; дата трансляції 14.12.2008; час трансляції 18:58:36; термін трансляції 01:40:05; - "КВН-2008. Премьер-лига"; дата трансляції 21.12.2008; час трансляції 19:03:43; термін трансляції 01:37:27; - "КВН-2008. Спецпроект"; дата трансляції 28.12.2008; час трансляції 18:54:53; термін трансляції 01:40:19; - "КВН-2008. Высшая Украинская лига"; дата трансляції 04.01.2009; час трансляції 19:22:44; термін трансляції 01:44:17; - "КВН-2008. Высшая лига. КВН в Сочи. Старт сезона"; дата трансляції 11.01.2009; час трансляції 18:53:38; термін трансляції 01:43:12; - "КВН-2008. Высшая лига. КВН в Сочи. Старт сезона"; дата трансляції 18.01.2009; час трансляції 19:00:09; термін трансляції 01:43:55; - "КВН-2008. Высшая лига. КВН в Сочи. Старт сезона"; дата трансляції 25.01.2009; час трансляції 19:00:23; термін трансляції 01:40:05; - "КВН-2008. Высшая Украинская лига"; дата трансляції 01.02.2009; час трансляції 18:59:53; термін трансляції 01:51:25; - "КВН-2008. Высшая Украинская лига"; дата трансляції 08.02.2009; час трансляції 18:56:38; термін трансляції 01:51:36; - "КВН-2008. Высшая лига"; дата трансляції 15.02.2009; час трансляції 18:55:37; термін трансляції 01:44:17; - "КВН-2008. Высшая лига"; дата трансляції 22.02.2009; час трансляції 18:53:16; термін трансляції 01:51:25; - "КВН-2008. Высшая лига"; дата трансляції 15.03.2009; час трансляції 18:49:01; термін трансляції 01:51:36; - "КВН-2008. Высшая лига"; дата трансляції 05.04.2009; час трансляції 18:33:50; термін трансляції 02:08:55.

Відповідно до ефірної довідки про вихід на "Першому Національному" програми "КВН-2008" трансляції здійснювалися таким чином: 04.10.2008 о 19 год. 04 хв. протягом 1 год. 41 хв. 19 сек.; 12.10.2008 о 15 год. 26 хв. протягом 1 год. 42 хв. 36 сек.; 19.10.2008 о 19 год. 12 хв. протягом 1 год. 37 хв. 22 сек.; 25.10.2008 о 18 год. 14 хв. протягом 1 год. 20 хв. 13 сек.; 02.11.2008 о 19 год. 05 хв. протягом 1 год. 41 хв. 20 сек.; 09.11.2008 о 19 год. 04 хв. протягом 1 год. 39 хв. 11 сек.; 16.11.2008 о 19 год. 05 хв. протягом 1 год. 41 хв. 48 сек.; 23.11.2008 о 18 год. 50 хв. протягом 1 год. 52 хв. 41 сек.; 30.11.2008 о 19 год. 05 хв. протягом 1 год. 45 хв. 01 сек.; 07.12.2008 о 19 год. 06 хв. протягом 1 год. 45 хв. 03 сек.; 14.12.2008 о 18 год. 58 хв. протягом 1 год. 41 хв. 07 сек.; 21.12.2008 о 19 год. 03 хв. протягом 1 год. 49 хв. 10 сек.; 28.12.2008 о 18 год. 55 хв. протягом 1 год. 57 хв. 58 сек.; 04.01.2009 о 19 год. 02 хв. протягом 1 год. 48 хв. 07 сек.; 11.01.2009 о 18 год. 53 хв. протягом 1 год. 55 хв.; 18.01.2009 о 19 год. 00 хв. протягом 1 год. 50 хв. 06 сек.; 25.01.2009 о 19 год. 00 хв. протягом 1 год. 51 хв. 30 сек.; 01.02.2009 о 18 год. 59 хв. протягом 1 год. 51 хв. 29 сек.; 08.02.2009 о 18 год. 56 хв. протягом 1 год. 51 хв. 49 сек.; 15.02.2009 о 18 год. 55 хв. протягом 1 год. 51 хв. 19 сек.; 22.02.2009 о 18 год. 53 хв. протягом 1 год. 52 хв. 11 сек.; 15.03.2009 о 18 год. 49 хв. протягом 2 год. 05 хв.; 05.04.2009 о 18 год. 33 хв. протягом 2 год. 19 хв. 09 сек.

Вказане апелянтами у суді апеляційної інстанції не заперечувалось.

Разом з цим, до матеріалів справи долучено інформаційну довідку від 26.06.2009 № ML-260609 щодо розміщення рекламних матеріалів в ефірі телевізійного каналу "Перший" НТУ під час здійснення телевізійної трансляції програм "КВН": 15.02.2009 - телепередача "КВН. Высшая лига"; 23.11.2009 - телепередача " КВН. Фестиваль в Сочи"; 19.10.2008 - "КВН-2008. Высшая Украинская лига"; 30.11.2008 - "КВН-2008. Открытая Украинская лига"; 12.10.2008 - "КВН-2008. Открытая Украинская лига"; 02.11.2008 - "КВН-2008. Высшая лига"; 25.10.2008 - "КВН-2008. Музыкальный фестиваль в Юрмале"; 16.11.2008 - "КВН. Высшая Украинская лига"; 09.11.2008 - "КВН. Высшая Украинская лига"; 22.02.2009 - "КВН. Высшая лига"; 15.03.2009 - "КВН-2008. Высшая лига"; 04.10.2008 - "КВН-2008. Высшая Украинская лига"; 01.02.2009 - "КВН. Высшая Украинская лига"; 07.12.2008 - "КВН. Открытая Украинская лига"; 18.01.2009 - "КВН. Высшая лига. КВН в Сочи. Старт сезона"; 25.01.2009 - "КВН. Высшая лига. КВН в Сочи. Старт сезона"; 08.02.2009 - "КВН. Высшая Украинская лига"; 14.12.2008 - "КВН. Открытая Украинская лига"; 21.12.2008 - "КВН-2008. Премьер-лига"; 28.12.2008 - "КВН-2008. Спецпроект"; 04.01.2009 - "КВН-2008. Высшая Украинская лига"; 11.01.2009 - "КВН. Высшая лига. КВН в Сочи. Старт сезона"; 08.02.2009 - "КВН. Высшая Украинская лига".

У матеріалах справи наявні журнали із розміщеними телевізійними програмами відповідача, в яких зазначаються телепрограми "КВН", зокрема "Спутник телезрителя" № 43 (трансляція 25.10.2008 о 18 год. 15 хв.), № 44 (трансляція 02.11.2008 о 19 год. 05 хв.), № 45 (трансляція 09.11.2008 о 19 год. 05 хв.), № 46 (трансляція 16.11.2008 о 19 год. 05 хв.), № 47 (трансляція 23.11.2008 о 18 год. 50 хв.), № 48 (трансляція 30.11.2008 о 19 год. 05 хв.), № 49 (трансляція 07.12.2008 о 19 год. 05 хв.), № 50 (трансляція 14.12.2008 о 19 год. 00 хв.), № 51 (трансляція 21.12.2008 о 19 год. 05 хв.), № 52 (трансляція 28.12.2008 о 19 год. 00 хв.), № 6 (трансляція 08.02.2009 о 19 год. 00 хв.), № 7 (трансляція 15.02.2009 о 19 год. 00 хв.), № 8 (трансляція 22.02.2009 о 19 год. 00 хв.), № 11 (трансляція 15.03.2009 о 18 год. 55 хв.), № 14 (трансляція 05.04.2009 о 18 год. 30 хв.) та "Парк" № 40 (трансляція 04.10.2008 о 19 год. 00 хв.), № 41 (трансляція 12.10.2008 о 19 год. 00 хв.), № 42 (трансляція 19.10.2008 о 19 год. 10 хв.), № 1 (трансляція 04.01.2009 о 19 год. 00 хв.), № 2 (трансляція 11.01.2009 о 19 год. 00 хв.), № 3 (трансляція 18.01.2009 о 19 год. 00 хв.), № 4 (трансляція 25.01.2009 о 19 год. 00 хв.), № 5 (трансляція 01.02.2009 о 19 год. 00 хв.).

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем були передані відповідачу матеріальні носії із записами телепрограм "КВН", які є предметом спору, що підтверджується такими актами приймання-передачі програм, наявними у матеріалах справи: від 15.03.2009 № 8; від 22.02.2009 № 7; від 15.02.2009 № 6; від 08.02.2009 № 5; від 25.01.2009 № 3; від 18.01.2009 № 2; від 08.01.2009 № 1; від 28.12.2008 № 12; від 07.12.2008 № 10; від 14.12.2008 № 11; від 30.11.2008 № 9; від 23.11.2008 № 8; від 16.11.2008 № 7; від 09.11.2008 № 6; від 02.11.2008 № 5; від 25.10.2008 № 4; від 19.10.2008 № 3; від 12.10.2008 № 2.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що причиною виникнення спору є порушення відповідачем майнових прав інтелектуальної власності позивача, що полягало у здійсненні трансляції в ефірі телеканалу "Перший" програм "КВН", виключні права на які належать позивачу, без отримання дозволу.

Згідно зі ст. 154 Господарського кодексу України (далі - ГК України) відносини, пов'язані з використанням у господарській діяльності та охороною прав інтелектуальної власності, регулюються цим Кодексом та іншими законами. До відносин, пов'язаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

Частиною першою статті 420 ЦК України встановлено, що до об'єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать, зокрема, літературні та художні твори; фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення.

У п. 1 ч. 1 ст. 433 ЦК України зазначено, що об'єктами авторського права є твори, а саме: літературні та художні твори, зокрема: аудіовізуальні твори.

Разом з тим, відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 8 Закону об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, а саме: аудіовізуальні твори.

Статтею 1 Закону встановлено, що аудіовізуальний твір - це твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

За приписами ст. 35 Закону об'єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є: виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів; фонограми, відеограми; в) передачі (програми) організацій мовлення.

Згідно зі ст. 421 ЦК України суб'єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору.

Відповідно до ст. 449 ЦК України об'єктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих об'єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження є: а) виконання; б) фонограми; в) відеограми; г) програми (передачі) організацій мовлення.

У ст. 435 ЦК України зазначено, що первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Крім того, ст. 7 Закону встановлено, що суб'єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права.

Разом з цим, відповідно до ст. 450 ЦК України первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення. За відсутності доказів іншого виконавцем, виробником фонограми, відеограми, програми (передачі) організації мовлення вважається особа, ім'я (найменування) якої зазначено відповідно у фонограмі, відеограмі, їх примірниках чи на упаковці, а також під час передачі організації мовлення. Суб'єктами суміжних прав є також інші особи, які набули таких прав відповідно до договору чи закону.

Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону суб'єктами суміжних прав є: а) виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань; б) виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм; в) виробники відеограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм; г) організації мовлення та їх правонаступники.

Заперечуючи проти позовних вимог у суді першої інстанції НТУ зазначала, що первинним суб'єктом суміжних прав щодо програм є організації мовлення; оскільки ні позивач, ані ЗАТ "ТТО АМиК" не є організацією мовлення в розумінні вимог, передбачених Законом, ДП «НВО «Поверхность» не є суб'єктом права інтелектуальної власності на програми "КВН"; суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що об'єктом права інтелектуальної власності (програми "КВН") у даній справі є відеограми; позивач є виробником відеограм, а об'єкт права інтелектуальної власності (програми "КВН") є відеограмами; публічне сповіщення відеограм без дозволу їх виробників не є порушенням Закону, а отже у позивача відсутнє право на звернення до суду з вимогою про стягнення компенсації в зв'язку з незаконним (без дозволу) використанням відеограм.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що не можна погодитися з такими висновками НТУ з огляду на аналіз вищевикладених норм матеріального права, а також на встановлені обставини справи.

Так, згідно з Договором позивач отримав від ЗАТ "ТТО АМиК" права на об'єкти інтелектуальної власності: 11 концертів "КВН - 2008. Открытая украинская лига" (пункт 1.1 Договору) та 12 телепередач "КВН - 2008. Вышая лига", 10 телепередач "КВН - 2008. Премьер лига" (пункт 1.2 Договору); відповідно до пунктів 1.3 - 1.12 Договору позивач отримав виключні права на: використання фрагментів творів і телепередач для анонсування їх по телебаченню, радіо, пресі; виключне право на розміщення під час телевізійної трансляції творів і телепередач рекламних матеріалів, спонсорської інформації та право на субтитрування творів і телепередач, виключне право на використання словосполучення "КВН" та повної назви концертів; пунктом 1.12 Договору прямо зазначено, що всі авторські та суміжні права на аудіовізуальні твори і телепередачі належать правоотримувачу - позивачу; оскільки ДП «НВО «Поверхность» за ліцензійним договором було надано право створення і відеограм концертів (право на здійснення телевізійної зйомки та створення аудіовідеовресій), позивач став суб'єктом авторських і суміжних прав на всі об'єкти за Договором - 11 концертів "КВН - 2008. Открытая украинская лига", 12 телепередач "КВН - 2008. Высшая лига", 10 телепередач "КВН - 2008. Премьер лига" та їх відеограми, а саме: 1. "КВН-2008. Открытая Украинская лига" (Старт высшей украинской лиги, первая игра 1/8 финала открытого турнира высшей украинской лиги); 2. КВН-2008. Открытая украинская лига (вторая игра 1/8 финала открытого турнира высшей украинской лиги); 3. КВН-2008. Открытая украинская лига (третья игра 1/8 финала открытого турнира высшей украинской лиги); 4. КВН-2008. Высшая лига (Музыкальный фестиваль, который проходит в Юрмале); 5. КВН-2008. Открытая украинская лига (первая игра 1/4 финала открытого турнира высшей украинской лиги); 6. КВН-2008. Открытая украинская лига (вторая игра 1/4 финала открытого турнира высшей украинской лиги); 7. КВН-2008. Открытая украинская лига (третья игра 1/4 финала открытого турнюра высшей украинской лиги); 8. КВН-2008. Высшая лига (Фестиваль в Сочи); 9. КВН-2008. Открытая украинская лига (первая игра полуфинала открытого турнира высшей украинской лиги); 10. КВН-2008. Открытая украинская лига (вторая игра полуфинала открытого турнира высшей украинской лиги); 11. КВН-2008. Открытая украинская лига (зимний кубок открытого турнира высшей украинской лиги); 12. КВН-2008. Открытая украинская лига (Финал открытого турнира высшей украинской лиги); 13. КВН-2008. Высшая лига (Спецтпроект, День рождения Александра Маслюкова, московский КИВИН); 14. КВН-2008. Открытая украинская лига (зимний кубок открытого турнира высшей украинской лиги); 15. КВН-2008. Высшая лига. (Сочи. Старт сезона, КИВИН в Сочи); 16. КВН-2008. Высшая лига, (первая игра нового сезона, Москва); 17. КВН. Высшая лига. (вторая игра 1/8 финала, Москва); 18. КВН-2008. Высшая лига (третья игра 1/8 финала, Москва); 19. КВН-2008. Высшая лига (первая игра 1/4 финала, Москва) 20. КВН. Высшая лига (вторая игра 1/4 финала, Москва); 21. КВН. Высшая лига (первая игра полуфинала, Москва); 22. КВН-2008. Высшая лига (вторая игра полуфинала, Москва); 23. КВН. Высшая лига (Финал, Москва).

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач є суб'єктом авторських і суміжних прав щодо об'єктів, права на які передані йому за ліцензійним договором, та власником на території України виключних майнових авторських прав на створені ним на основі переданих ЗАТ "ТТО АМиК" об'єктів, що дає ДП «НВО «Поверхность» право звертатися до суду для захисту таких прав та вимагати виплати компенсації за їх порушення.

Враховуючи, що Законом не передбачено можливості стягнення компенсації за порушення виключних прав на об'єкти суміжних прав (ст. 42 Закону: допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників: публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника; публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір; публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель)), то позивач у своїх поясненнях зазначає про те, що він звернувся до суду за захистом своїх авторських прав на об'єкти (аудіовізуальні твори), створені останнім з використанням об'єктів, переданих ДП «НВО «Поверхность» за Договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 424 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності є: право на використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Частиною першою статті 426 ЦК України передбачено, що способи використання об'єкта права інтелектуальної власності визначаються цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до ст. 443 ЦК України використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Згідно з ч. 1 ст. 32 Закону автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених ст. ст. 21 - 25 цього Закону.

Майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом (ч. 1 ст. 440 ЦК України).

Пунктом 1 та 2 частини першої статті 441 ЦК України встановлено, що використанням твору є його: опублікування (випуск у світ); відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі.

Згідно з ч. 1 ст. 442 ЦК України твір вважається опублікованим (випущеним у світ), якщо він будь-яким способом повідомлений невизначеному колу осіб, у тому числі виданий, публічно виконаний, публічно показаний, переданий по радіо чи телебаченню, відображений у загальнодоступних електронних системах інформації.

Статтею 1 Закону встановлено, що відтворення - це виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер.

Відповідно до ч. 1 ст. 455 ЦК України використанням передачі (програми) організації мовлення є: здійснення (трансляція, ретрансляція) передачі (програми) організації мовлення; записування (фіксування) передачі (програми) організації мовлення, якщо таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та здійснення її за допомогою технічних засобів; відтворення запису передачі (програми) організації мовлення; представлення передачі (програми) організації мовлення публіці у місці, де встановлено вхідну плату.

Статтею 1 Закону встановлено, що публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Крім того, вказаною статтею встановлено, що запис (звукозапис, відеозапис) - це фіксація за допомогою спеціальних технічних засобів (у тому числі й за допомогою числового представлення) на відповідному матеріальному носії звуків і (або) рухомих зображень, яка дозволяє здійснювати їх сприйняття, відтворення або сповіщення за допомогою відповідного пристрою.

На підставі аналізу норм чинного законодавства України суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що трансляція є публічним сповіщенням, тобто передбаченим Законом способом використання об'єктів права інтелектуальної власності.

19.02.2009 Державним комітетом телебачення та радіомовлення України (довіритель) та НТУ (повірений) укладено договір доручення № 168-40, за умовами якого повірений зобов'язується від імені і за рахунок довірителя виконати такі юридичні дії, а саме: укласти державний контракт на закупівлю послуг з розповсюдження (трансляції) телепрограм, вироблених для державних потреб у 2009 році (пункту 1.1. договору доручення).

Крім того, 25.02.2009 Концерном радіомовлення, радіозв'язку та телебачення (виконавець) та НТУ (замовник) укладено державний контракт № 4-285/191-40 відповідно до пункту 1.2 якого виконавець за допомогою технічних засобів надає замовнику телекомунікаційні послуги з виконання державного замовлення на розповсюдження (трансляцію) програм, вироблених для державних потреб в межах плану асигнувань із загального фонду Державного бюджету України на 2009 рік за програмою 1701150 "Трансляція телерадіопрограм, вироблених для державних потреб".

Доказами здійснення НТУ трансляції програм "КВН" позивачем подані такі документи: DVD диски із записами відповідних телевізійних програм "КВН", трансляція яких здійснювалася відповідачем; ефірна довідка, підписана посадовими особами відповідача, яка містить інформацію про трансляцію програм "КВН" в ефірі телеканалу "Перший"; ефірні довідки ТОВ "Комінікаційний альянс", в яких міститься інформація щодо розміщення рекламних, спонсорських матеріалів в ефірі телевізійного каналу "Перший" НТУ під час здійснення телевізійної трансляції програм "КВН", інформація щодо трансляції анонсів програм "КВН" в ефірі телевізійного каналу "Перший" НТУ; журнали із розміщеними телевізійними програмами відповідача, в яких зазначаються в тому числі і телепрограми "КВН", зокрема "Спутник телезрителя"та Парк".

Тобто відомостями про факт, є інформація, за допомогою якої можна пізнати факт, що має значення для правильного вирішення справи і таким чином, з метою доведення факту трансляції відповідачем програм "КВН" можуть бути подані будь-які докази, зафіксовані на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці або на іншому носієві.

Судом першої інстанції було вірно встановлено, що ефірна довідка про вихід на "Першому Національному" програм "КВН-2008" підписана директором Дирекції програм НТУ Зорка О.Г. та керівником групи випуску Диченко О.В. і містить інформацію про факт виходу програм в ефір.

У матеріалах справи наявні акти приймання-передачі програм (фактично - відеограм, в яких вміщено належні позивачеві аудіовізуальні твори), якими були зафіксовані факти передачі ДП «НВО «Поверхность» відповідачу матеріальних носіїв із записами телепрограм "КВН", які є предметом спору.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції вірно відхилив доводи відповідача та прокуратури стосовно того, що актами прийому-передачі було встановлено факт надання дозволу на трансляцію телепрограм "КВН" та те, що фактично відповідними актами позивач уклав усні ліцензійні договори, в яких викладено згоду на використання належних ДП «НВО «Поверхность» об'єктів авторських і суміжних прав, оскільки за приписами ст. 1114 ЦК України такий договір повинен укладатися в письмовій формі. Отже, дозвіл на здійснення трансляції відповідних творів позивачем НТУ не надавався. Ці доводи апелянтів відхиляються і в суді апеляційної інстанції, як такі, що не обґрунтовані, як такі, що належним чином, з посиланням на законодавство, вірно відхилені в суді першої інстанції.

З огляду на наведене, матеріалами справи підтверджуються факт здійснення відповідачем трансляції аудіовізуальних творів "КВН-2008. Открытая Украинская лига" та телепередачі "КВН-2008. Высшая лига" та "КВН-2008. Премьер лига".

Відповідно до ст. 1 ГПК України підприємства та організації мають право звертатися до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

У п. "г" ч. 1 ст. 52 Закону встановлено, що за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право: подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

Пунктом "г" частини другої вказаної статті передбачено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Судовою колегією встановлено, що позивач звернувся до господарського суду з позовом про стягнення з відповідача компенсації за порушення майнових прав інтелектуальної власності позивача у сумі 31 125 000 грн.

У матеріалах справи наявні докази, подані ДП «НВО «Поверхность» в обґрунтування заявленого розміру компенсації, які підтверджують понесені позивачем витрати по отриманню прав та створенню телевізійної версії концертів "КВН", а саме:

- договір від 26.12.2007 № 101, укладений ЗАТ "ТТО АМиК" та ДП «НВО «Поверхность», відповідно до пункту 2.1 якого вартість прав на програми "КВН", що передаються позивачу, становить 2 400 000 доларів США;

- договір від 12.09.2008 № 47 (та звіт від 20.10.2008 до вказаного договору), укладений ДП «НВО «Поверхность» та ТОВ "АМІК Україна", відповідно до якого останнє зобов'язалося за дорученням позивача здійснити за рахунок позивача укладення договору оренди приміщення великого залу Міжнародного центру культури і мистецтв профспілок України у період з 27.11.2008 по 30.11.2008 для проведення телевізійної зйомки ігор Вищої Української ліги "КВН" вартістю 168 000 грн.

- договір від 01.04.2008 № 45 та звіт від 04.07.2008 до вказаного договору, укладеного ДП «НВО «Поверхность» та ТОВ "АМІК Україна", відповідно до якого останнє зобов'язалося за дорученням позивача здійснити за рахунок позивача укладення договору оренди приміщення великого залу Міжнародного центру культури і мистецтв профспілок України у період з 23.05.2008 по 28.05.2008 для проведення телевізійної зйомки ігор Вищої Української ліги "КВН" вартістю 252 000 грн.;

- договір від 25.05.2008 № 38 та звіт від 04.07.2008 до вказаного договору, укладений ДП «НВО «Поверхность» та ТОВ "АМІК Україна", відповідно до якого останнє зобов'язалося за дорученням позивача здійснити за рахунок позивача укладення договору оренди приміщення великого залу Міжнародного центру культури і мистецтв профспілок України у період з 03.10.2008 по 07.10.2008 для проведення телевізійної зйомки ігор Вищої Української ліги "КВН" вартістю 210 000 грн.;

- договір від 11.02.2008 № 31 та звіт від 11.02.2008 до вказаного договору, укладений ДП «НВО «Поверхность» та ТОВ "АМІК Україна", відповідно до якого останнє зобов'язалося за дорученням позивача здійснити за рахунок позивача укладення договору оренди приміщення великого залу Міжнародного центру культури і мистецтв профспілок України у період з 31.03.2008 по 05.04.2008 для проведення телевізійної зйомки ігор Вищої Української ліги "КВН" вартістю 252 000 грн. та договір від 12.02.2008 № 8, укладений Підприємством ФПУ "Міжнародний центр культури і мистецтв профспілок України" та ТОВ "АМІК Україна" на виконання договору від 11.02.2008 № 31;

- договір від 27.02.2008 № 102-з/08/13, укладений ДП «НВО «Поверхность» та Державним підприємством "Готель "Україна", відповідно до якого останнє зобов'язалося надати позивачу послуги з організації прийому, розміщення та комплексного обслуговування окремих осіб;

- договір від 18.03.2008 № 2/03-08/26, укладений ДП «НВО «Поверхность» та ТОВ "Тік-Так", відповідно до якого останнє зобов'язалося надати позивачу послуги з технічного забезпечення заходу позивача "КВН-2008" з 31.03.2008 по 05.04.2008 на суму 122 400 грн.;

- договір від 20.05.2008 № 5/05-08/30, укладений ДП «НВО «Поверхность» та ТОВ "Тік-Так", відповідно до якого останнє зобов'язалося надати позивачу послуги з технічного забезпечення заходу позивача "КВН-2008" з 23.05.2008 по 28.05.2008 на суму 122 400 грн.;

- договір від 01.10.2008 № 1/10-08/35, укладений ДП «НВО «Поверхность» та ТОВ "Тік-Так", відповідно до якого останнє зобов'язалося надати позивачу послуги з технічного забезпечення заходу позивача "КВН-2008" з 03.10.2008 по 07.10.2008 на суму 122 400 грн.;

- договір від 20.11.2008 № 1/11-08/42, укладений ДП «НВО «Поверхность» та ТОВ "Тік-Так", відповідно до якого останнє зобов'язалося надати позивачу послуги з технічного забезпечення заходу позивача "КВН-2008" з 27.11.2008 по 30.11.2008 на суму 84 672 грн.;

- договір від 24.05.2008 № 99(1)/32, укладений ДП «НВО «Поверхность» та державним комунальним підприємством "Телерадіокомпанія "Київ" (далі - ДКП "Телерадіокомпанія "Київ"), відповідно до якого останнє зобов'язалося надати позивачу послуги з технічного забезпечення зйомок телевізійної програми позивача з 23.05.2008 по 28.05.2008 на суму 11 640 грн.;

- договір від 20.11.2008 № 209(1)/41, укладений ДП «НВО «Поверхность» та ДКП "Телерадіокомпанія "Київ", відповідно до якого останнє зобов'язалося надати позивачу послуги з технічного забезпечення зйомок телевізійної програми позивача з 27.11.2008 по 30.11.2008 на суму 39 240 грн.;

- договір від 24.03.2008 № 48(1)/27, укладений ДП «НВО «Поверхность» та ДКП "Телерадіокомпанія "Київ", відповідно до якого останнє зобов'язалося надати позивачу послуги з технічного забезпечення зйомок телевізійної програми позивача з 31.03.2008 по 05.04.2008 на суму 12 726 грн.;

- рахунок-фактура від 06.10.2008 № ГН-460 на суму 7 040 грн. (з ПДВ) та банківська виписка від 16.10.2008 про перерахування позивачем на рахунок ВАТ "Готель "Прем'єр Палац" вказаної суми за проживання в готелі учасників програм "КВН";

- рахунок-фактура від 02.10.2008 № ГН-2582 на суму 35 200 грн. та банківська виписка від 06.10.2008 про перерахування позивачем на рахунок ВАТ "Готель "Прем'єр Палац" вказаної суми за проживання в готелі учасників програм "КВН".

Крім того, 13.03.2012 у даній справі проведено судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності, за висновком якої № 7251/11-12/11950/11-45 вартість прав одноразового використання 23 програм "КВН" шляхом їх публічного сповіщення на телевізійному каналі "Перший національний" складала не менше ніж 13 876 925,88 грн. Також, висновком було встановлено наступне: вартість прав на об'єкти інтелектуальної власності (програм КВН) документально підтверджується витратами, понесеними позивачем згідно з документами, наявними в матеріалах справи, а саме: ліцензійним договором від 26.12.2007 № 101 на суму 12 120 000,00 грн.; договором від 12.09.2008 № 47, договором від 01.05.2008, договором від 25.05.2008, договором від 11.02.2008 № 31 укладеним ДП «НВО «Поверхность» та ТОВ "АМІК Україна" та звітами до цих договорів на загальну суму 8 87 200,00 грн. (разом з ПДВ). Сума без ПДВ 739 400,00 грн.; договором від 27.02.2008 № 102-з/08/13, укладеним між ДП «НВО «Поверхность» та Державним підприємством "Готель "Україна" на суму 30 896,47 грн. (разом з ПДВ), сума без ПДВ 25 746,67 грн.; договором від 18.03.2008 № 2/03-08/26, укладеним ДП «НВО «Поверхность» та ТОВ "Тік-Так" на суму 451 872,00 грн. (разом з ПДВ), сума без ПДВ 376 560 грн. Договорами від 24.05.2008 № 99(1)/32, від 20.11.2008 № 209(1)/41, від 24.03.2008 № 48(1)/27, укладеними ДП «НВО «Поверхность» та ДКП "Телерадіокомпанія "Київ" та актами до Договорів в сумі 63 606,00 грн. (разом з ПДВ), сума без ПДВ 53 005,00 грн. та іншими рахунками-фактурами, приєднаними до матеріалів справи позивачем щодо здійснення оплат зі свого особистого рахунку на суму 323 274,27 грн. (разом з ПДВ), сума без ПДВ 269 393,23 грн.; розмір втрат, пов'язаних зі створенням 23 програм КВК, що документально підтверджується та фактично понесені ДП «НВО «Поверхность» складає 13 584 104,23 грн.; балансова вартість нематеріального активу - програм КВК складається з документально підтверджених витрат на його створення та становить 13 584 104,23 грн.; не відноситься до складу витрат на створення програм КВК витрати на оренду чорного кабінету в сумі 4 000,00 грн. та комісійна винагорода повіреному в сумі 400,00 грн. разом 4 400,00 грн.

Судовою колегією було досліджено клопотання НТУ про призначення повторної експертизи, яке було подано до суду апеляційної інстанції 22.10.2014, в якому апелянт зазначив, що висновок експерта від 13.03.2012 № 7251/11-12/11950/11-45 є необґрунтованим та таким, що викликає сумнів у його правильності, а сума витрат зазначена експертом є значно завищеною.

Суд апеляційної інстанції дослідивши матеріали справи та заслухавши присутніх у судовому засіданні апеляційної інстанції учасників судового процесу, дійшов висновку, що клопотання НТУ про призначення повторної експертизи не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об'єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні.

В даному випадку, судовою колегією встановлено, що висновок експерта є обґрунтованим та таким, що не викликає сумніву у його правильності, оскільки досліджувалися всі докази, надані до матеріалів справи, судовим експертом надано вичерпні відповіді на всі поставлені перед ним питання.

Разом з тим, судовою колегією враховано те, що у підпункті 51.3 пункту 51 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" наведено, що у визначенні розміру компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених ст. 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.

Відповідач не надав доказів про належне, законне використання ним об'єктів інтелектуальної власності, більш того - не заперечував факт здійснення трансляції телепрограм „КВН".

Відповідно до п. 29 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" з огляду на приписи статті 33 ГПК щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке: позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. Відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкта суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Відповідно до ч. 1. п.п. г. ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" суб"єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій. В даному випадку позивач заявляє позов не про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), а позов про стягнення компенсації.

У пункті 42 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" зазначено, що розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні.

Суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату грошової компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50.000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Враховуючи вищевикладене, судом першої інстанції було встановлено порушене право позивача, з чим погоджується судова колегія, а тому позивач має право на стягнення з відповідача грошової компенсації у відповідності до законодавства України. Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин, у тому числі саме передбачуваного розміру збитків позивача. Саме такий розмір збитків позивача вже встановлено судовим експертом у даній справі. Висновок судового експерта не викликає сумнівів у судової колегії, та висновки експерта є достатньо обгрунтованими для вирішення даного спору.

У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення.

Судом першої інстанції вірно враховано, що на момент подачі позивачем позовної заяви до суду 21.07.2009 мінімальна заробітна плата була встановлена у розмірі 630,00 грн., а ст. 8 Закону України від 16.01.2014 № 719-VII "Про Державний бюджет України на 2014 рік" з 01.01.2014 мінімальна заробітна плата встановлена у розмірі 1 218,00 грн.

За таких обставин, господарський суд м. Києва дійшов правомірного висновку про те, що стягненню з відповідача підлягає 15 000 мінімальних розмірів заробітних плат, що на час прийняття рішення судом становила 18 270 000,00 грн. Підстав для проведення повторної судової експертизи в даному випадку не вбачається, тому відповідне клопотання відповідача відхиляється судовою колегією.

В силу ст. 43 ГПК України сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. В силу вказаної норми предметом доказування є обставини, які свідчать про дійсні права та обов'язки сторін у справі та складається з фактів - підстав позову, та фактів, якими відповідач обґрунтовує апеляційну скаргу.

За таких обставин місцевий господарський суд, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким дав необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених норм матеріального і процесуального права та з наведенням у рішенні зі справи необхідного мотивування, а тому й правомірно частково задовольнив позовні вимоги позивача.

Доводи, викладені апелянтами в апеляційній скарзі відхиляються судовою колегією за необґрунтованістю, оскільки не спростовують обставини, які на підставі належних та допустимих доказів у справі встановлені судом першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для зміни чи скасування рішення господарського суду м. Києва від 04.08.2014 у справі № 39/250-54/121. Порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до зміни чи скасування оскаржуваного рішення у даній справі, судовою колегією не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 33, 43, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Заступника прокурора м. Києва та Національної телекомпанії України залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2014 у справі № 39/250-54/121 - без змін.

2. Справу № 39/250-54/121 повернути до господарського суду м. Києва.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Повний текст постанови підписаний: 26.12.2014

Головуючий суддя М.Л. Доманська

Судді Л.Л. Гарник

О.С. Копитова