Постанова

від 22.05.2008 по справі 8/187-ап-08

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ

СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

П О С Т А Н О

В А

І М Е Н Е

М      У К Р А Ї Н И

22.05.2008                                                                            

  Справа № 8/187-АП-08

Господарський суд Херсонської області у складі судді

 Хом'якової В.В. при секретарі

Степановій О. В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу             

за позовом ОСОБА_1

до приватного підприємця ОСОБА_2

про 

стягнення 42 491 грн. 30 коп.

за

участю представників сторін: 

від позивача: ОСОБА_3., гол. держ.

податк. інспектор, дов. №НОМЕР_3від 29.12.2007р.

від

відповідача: ОСОБА_2., паспорт серіїНОМЕР_1 від 03.11.99р., ОСОБА_4. паспорт

серії НОМЕР_2від 10.02.2000р.

свідків:

ОСОБА_5,

ст. держ. податк. інспектор, посв. НОМЕР_5 від 04.02.2008р.

ОСОБА_6.,

ст.держ. податк. ревізор-інспектор, 

посв.№НОМЕР_6

ОСОБА_7.,

посв. водія НОМЕР_4 виданий 09.05.1995р.

ОСОБА_1 (позивач) звернулась до

суду з адміністративним позовом про стягнення з приватного підприємця

ОСОБА_2(відповідач) 42491 грн. 30 коп. штрафних санкцій  за порушення приписів Законів України  від 06.07.1995 №265/95-ВР „Про застосування

торгівлі, громадського харчування та послуг", від 23.03.1996 № 98/96-ВР

„Про патентування підприємницької діяльності". Штрафні санкції були

застосовані рішеннями ОСОБА_1№0009652305 від 29.11.07 на суму 500 грн. за порушення

п. 1 ст. 3 Закону України  „Про

застосування торгівлі, громадського харчування та послуг" - проведення

розрахункової операції без застосування реєстратора розрахункових операцій, та

№0009662305 на суму 41991 грн. 30 коп. за порушення  ст. 5 Закону від 23.03.1996 № 98/96-ВР „Про

патентування підприємницької діяльності" - за здійснення діяльності в

сфері грального бізнесу без придбання патентів на 4 гральних автоматах. 

Приватний підприємець

ОСОБА_2(відповідач) заперечує проти позову, мотивуючи тим, що викладені в акті

перевірки обставини  не відповідають

фактичним обставинам справи. Приватний підприємець ОСОБА_2отримала 25.12.2004

відповідний торговий патент за № 284538, який в подальшому, в червні 2007 року,

був  втрачений, що підтверджується

відповідною заявою до ОСОБА_9, згідно якої був складений висновок від

28.06.2007р. Відповідачка погоджується із тим фактом, що для розміщення 3-х

гральних автоматів нею був укладений з  

ПП   ОСОБА_8  договір оренди частки нежилого приміщення

кафе “Тропік” уАДРЕСА_1. Термін зазначеного  

договору   був встановлений до

31.12.2006, в подальшому зазначений договір пролонгований не був. Після  закінчення строку договору оренди

відповідачка прибрала гральні автомати та з цього часу будь-які відносини з ПП

ОСОБА_8. були припинені. Відповідачем надано суду докази звернення до ОСОБА_1із

заявою про анулювання торгових патентів № 414603 від 01.10.04, № 284534 від

25.12.04, № 284538 від 25.12.04 з 1 липня 2007 року у зв'язку з припиненням

діяльності, повернення торгових патентів ОСОБА_1,  докази повернення авансової плати за

патенти  в сумі 3120 грн. На думку

відповідачки, в приміщенні кафе були розташовані гральні автомати якогось

іншого суб'єкта господарювання.

          Розглянувши матеріали справи,

заслухавши представників сторін, показання свідків,  суд -

в с т а н о в

и в:

          Підставою застосування штрафних

санкцій до приватного підприємця ОСОБА_2став акт перевірки № 21220780/0235/659

від 23.11.2007, в якому старшими держподатковими ревізорами-інспекторами ОСОБА_1  ОСОБА_6.,ОСОБА_5.  зафіксовано знаходження 4-х гральних

автоматів типу “барабан” в приміщенні кафе “Тропік” за адресоюАДРЕСА_1.

Перевіряючими був зроблений висновок про належність автоматів ПП ОСОБА_2на

підставі ксерокопій патентів  на 2

гральні автомати № 356571 від 29.03.04, №414603 від 01.10, та копії договору

оренди, зазначені документи надав 

адміністратор кафе ОСОБА_10 та пояснив, що гральні автомати

належатьОСОБА_2

Посадовими особами ОСОБА_1 було

проведено  розрахункову операцію з

придбання послуг гри на гральних автоматів на суму 100 грн., розрахунковий

документ не виданий.  Виявлено порушення

порядку використання торгових патентів: в наявності були ксерокопії патентів

тільки на 2 гральні автомати № 356571 від 29.03.04, №414603 від 01.10.04, оригінали

патентів не знаходились на видному для огляду місці. На 2 гральні автомати не

було торгових патентів взагалі. Також встановлено відсутність ліцензії з

проведення азартних ігор. Приміщення кафе належить  ПП ОСОБА_8 Акт перевірки складено в

присутності адміністратора кафе ОСОБА_10 Акт перевірки від 23 листопада 2007

року підписаний двома посадовими особами ОСОБА_1.  Позивач стверджує про надіслання примірнику

акту перевірки відповідачу поштою, але відповідних доказів суду не надано. На

вимогу суду надати  доказ надіслання акту

перевірки відповідачу, викладену в ухвалі від 13 травня 2008 року, позивач

надав доказ відправлення  рішень про

застосування штрафних санкцій - фіскальний чек від 04.12.07.

За висновками перевірки ОСОБА_1були

прийняті податкові повідомлення рішення від 29 листопада 2007 року, надіслані

приватному підприємцю 4 грудня 2007 року. Рішення  повернуті до ОСОБА_1 05.01.08 в зв'язку із

закінченням терміну зберігання на пошті. У відповідності до п.п.6.2.4 п.6.2

ст.6 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед

бюджетами та державні фондами" рішення розміщено на дошці оголошень ДПІ з

09.01.2007.

          Допитаний в якості свідка

ОСОБА_6пояснив, що працює старшим держподатковим ревізором-інспектором ОСОБА_1,

здійснював планову перевірку діяльності ПП ОСОБА_2На гральних автоматах були

розміщені ксерокопії торгових патентів. Адміністратор кафе підтвердив

належність автоматів ОСОБА_2та надав 

оригінал договору, з якого  він

зробив копію. Необхідності викликати самого приватного підприємця не було та

законодавчо це не передбачено. Адміністратор письмово підтвердив належність

гральних автоматів ОСОБА_2Пояснив, що договір був укладений до 31.12.06 з

правом пролонгації.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_5,

пояснив, що працюючи старшим держподатковим ревізором-інспектором ОСОБА_1

здійснював планову перевірку дотримання ПП ОСОБА_2вимог Законів  України  

„Про застосування торгівлі, громадського харчування та послуг",

„Про патентування підприємницької діяльності”. Оскільки були виявлені

порушення, був складений акт перевірки у присутності адміністратора кафе, в

якому зафіксовані порушення.

          Приватний підприємець

ОСОБА_2пояснила, що дійсно розміщувала в 2006 році гральні автомати в кафе ПП

ОСОБА_8, але з 2007 року прибрав автомати з кафе у зв'язку з відсутністю

ліцензії. З 1 липня 2007 року  вона не

займається підприємницькою діяльністю, про що повідомила ОСОБА_1, здала торгові

патенти податковій інспекції, навіть їй повернули авансовий внесок за торгові

патенти. Два гральних автомати вона продала гр-ну ОСОБА_7., а один знаходиться

в неї дома до теперішнього часу  в

неробочому стані. Оригінал  договору

оренди вона забрала від ПП ОСОБА_8, про перевірку вона нічого не знала, акт

перевірки не одержувала, рішення про застосування штрафних санкцій також не

отримувала.

Допитаний в якості свідка  громадянин ОСОБА_7 пояснив, що в березні 2007

року купив у ПП ОСОБА_2два гральних автомати для використання запасних частин,

один з них знаходиться в нього в неробочому стані, в підтвердження чого надав

фотографію грального апарату.

Суд дослідив докази, які надані

позивачем: акт перевірки від 23.11.07 з додатком -пояснювальною запискою

адміністратора кафе ОСОБА_10., копія договору оренди , укладеного між ПП

ОСОБА_8 та ПП ОСОБА_2 (термін договору встановлений до 31.12.06, пунктом 5.6

договору передбачено пролонгацію договору на один рік при відсутності бажання

щодо припинення співробітництва), З письмового пояснення адміністратора кафе

„Тропик” ОСОБА_10 вбачається, що він підтверджує факт знаходження в кафе 4-х

гральних автоматів в робочому стані, які експлуатуються, гральні автомати

знаходяться в приміщенні кафе з моменту підписання договору оренди від

29.09.05. Суд також вивчив докази, надані відповідачем, що стосуються факту

повернення торгових патентів на 3 гральні автомати до податкового органу,  припинення підприємницької діяльності,

повернення авансової плати за патент, тощо.         

На підставі дослідження доказів,

допиту свідків, заслуховування пояснення 

ППОСОБА_2, представника ОСОБА_1, суд дійшов до висновку про те, що

позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки факт порушення

відповідачем   чинного законодавства не

підтверджений належними доказами.

Порядок проведення перевірок

дотримання суб'єктами господарювання вимог Законів України  „Про застосування торгівлі, громадського

харчування та послуг", „Про патентування підприємницької діяльності"

окремо не встановлений, тому посадові особи державної податкової служби повинні

були керуватися загальними нормами та правилами проведення перевірок. Наданий

суду перевірки від 23 листопада 2007 року складений з порушенням вимог

Інструкції про порядок застосування штрафних (фінансових) санкцій органами

державної податкової служби, затвердж. наказом ДПА України № 110 від

17.03.01р., (п.10), «Порядку оформлення результатів невиїзних документальних,

виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового,

валютного та іншого законодавства,   

затвердженого наказом ДПА України від 10.08.2005 № 327, (п.4), а

саме:  в ньому відсутній підпис

представника відповідача. Тобто, акт перевірки складено в односторонньому

порядку двома посадовими особами ДПА. Акт перевірки не був пред'явлений на

підпис та ознайомлення представнику 

відповідача ОСОБА_10 або 

приватному підприємцюОСОБА_2, вони не були ознайомлені з обов'язками,

правами і відповідальністю, передбаченими ст.ст. 9-11 Закону України “Про

систему оподаткування”. Суд вважає, що адміністратор кафе ОСОБА_10, який

зазначений в графі осіб, в присутності яких здійснена перевірка, хоч і працював

у іншого приватного підприємця ОСОБА_8., але 

також виконував певні обов'язки як представник ППОСОБА_2, оскільки саме

він, як зазначено в акті,  виплачував

виграш , писав пояснення при проведені перевірки, надав посадовим особам ДПА

договір оренди. Іншої матеріально-відповідальної особи приватного підприємця

ОСОБА_2в приміщенні кафе біля гральних автоматів не було. Але Нестеренко

Олександру Вікторовичу акт перевірки не наданий на ознайомлення, для того щоб

він підписав цей акт та надав свої зауваження. Акт відмови від підпису акта

перевірки також не складався. Суд вважає, що і посадові особи ДПА сприйняли

ОСОБА_10 як представника ППОСОБА_2, оскільки відібрали від нього пояснення щодо

виявлених порушень, та додали ці пояснення до акту, а також враховуючи  ту обставину, що  ПП ОСОБА_2ніхто не викликав. Відповідачу не

направлявся акт перевірки. Не запрошувався ПП ОСОБА_2до ОСОБА_1для розгляду

висновків перевірки.

Кожна сторона повинна довести ті

обставини, на яких ґрунтуються її вимоги і заперечення, крім випадків,

встановлених ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України. Акт перевірки

від 23  листопада 2007 року не  може підтверджувати факт проведення  перевірки діяльності  відповідача та не є носієм доказової

інформації про  порушення ним податкового

законодавства. Суд вважає, що приймати рішення про застосування штрафних

санкцій на підставі акту перевірки, який не підписаний представником  приватного підприємця, при відсутності факті

відмови його від підпису, при відсутності доказів вручення примірника акту  особі, яка перевірялась, є неправомірним.

Факт неоскарження відповідачем рішень ОСОБА_1про застосування штрафних санкцій

не може бути підставою для задоволення позову 

без розгляду по суті обставин перевірки та застосування штрафних санкцій.

Суд, встановивши порушення вимог законодавства, має захистити права та

охоронювані законом інтереси, самостійно обравши спосіб, який би гарантував

дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб'єкта

владних повноважень.  За таких обставин

суд відмовляє в задоволенні позовних вимог про стягнення з ПП ОСОБА_2штрафних

санкцій.

Керуючись ст.ст.158, 160-163, 167,

п.6 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства

України, суд -

П О С Т А Н О

В И В:

1. У задоволенні позову відмовити.

2. Постанова набирає законної сили

після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку

заяву не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але

апеляційна скарга не була подана в строк, встановлений Кодексом

адміністративного судочинства України, постанова або ухвала суду першої

інстанції набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання

апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної

сили після закінчення апеляційного розгляду справи.   

3. Заява про апеляційне оскарження

постанови суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її

проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до

статті 160 КАС України з дня складення в повному обсязі. Апеляційна скарга на

постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання

заяви про апеляційне оскарження. Апеляційна скарга може бути подана без

попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у

строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

                           Суддя                                                             

В.В. Хом'якова

Постанову складено у повному обсязі

та підписано 23.05.2008р.