Вирок

від 20.03.2015 по справі 712/7368/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/10/15 Справа № 712/7368/13-к Категорія: ч.3 ст. 190, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 382 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2 , суддів при секретарях ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_13 ,

потерпілого, представника цивільного позивача ОСОБА_14 ,

представника потерпілого ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури м. Черкаси ОСОБА_16 , обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника адвоката ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_14 , цивільного позивача приватного виробничо-комерційного підприємства «Огрант» в особі його директора ОСОБА_14 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 квітня 2014 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина

України, уродженця м. Івано-Франківськ, директора ПП «Елтеко-Україна-Рось»,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України (в редакції Закону України № 2341-ІІІ від 05.04.2001 року) на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено обов`язки, передбачені п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_12 від призначеного за ч. 2 ст. 367 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Виправдано обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 382 КК України за недоведеністю в діянні складу даних кримінальних правопорушень.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_12 : на користь ПВКП «Огрант» 62074 грн. 08 коп. в рахунок відшкодування майнової шкоди; на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 2358 грн. 48 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.,

в с т а н о в и л а :

Органами досудового розслідування ОСОБА_12 обвинувачується в тому, що він в період часу з 07.07.2008 року по 18.11.2009 року, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось» незаконно, зловживаючи довірою директора ПВКП «Огрант» ОСОБА_14 , умисно заволодів грошовими коштами в сумі 65704, 44 гривень, що виразилося в тому, що він, виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов`язки, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, запропонував директору ПВКП «Огрант» ОСОБА_14 , укласти договір оренди нежилих приміщень, які належать ПП «Елтеко-Україна-Рось», згідно якого ПВКП «Огрант» орендувало нежиле приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 76 квадратних метрів строком на один рік. При цьому ОСОБА_12 умисно ввів в оману ОСОБА_14 , не повідомивши про те, що орендовані ним приміщення знаходиться згідно іпотечного договору № С2-17178/07 від 16.05.2007 року в заставі ПАТ «Промінвестбанк» в м. Черкаси та буде ним реалізоване на торгах в рахунок погашення кредиту, уклав з ОСОБА_14 договір оренди нежилих приміщень № 34 від 01.07.2008 та отримав від директора ПВКП «Огрант» гроші в сумі 52 223, 44 грн. на розрахунковий рахунок та гроші в сумі 31037 гривень готівкою за виконання капітального ремонту в орендованих приміщеннях, чим спричинив матеріальну шкоду вказаному підприємству на загальну суму в розмірі 6704, 44 грн., що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Дії ОСОБА_12 , кваліфіковані за ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою. (шахрайство), вчинене у великих розмірах.

Він же, 01 липня 2008 року, знаходячись в службовому приміщенні ПП «Елтеко-Україна-Рось», розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, переслідуючи намір шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами ПВКП «Огрант», будучи службовою особою, уклав з ОСОБА_14 договір оренди нежилих приміщень № 34 від 01.07.2008., що є офіційним документом, оскільки засвідчує юридичні факти, тобто встановлює, змінює права та обов`язки для обох сторін, в який він попередньо умисно частково вніс неправдиві відомості про те, що нежилі приміщення, розташовані за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, які стали предметом договору оренди не обтяжені, а також будь-яких прав у третіх осіб щодо приміщень немає, достовірно знаючи про те, що вони, згідно іпотечного договору знаходяться в заставі ПАТ «Промінвестбанк» в м. Черкаси, який засвідчив своїм підписом у графах «ПП ОСОБА_12 » та засвідчив додатки до нього і скріпив печаткою ПП «Елтеко-Україна-Рось». На підставі даного договору ОСОБА_12 , отримав на користь ПП «Елтеко-Україна-Рось» грошові кошти в сумі 65704, 44 грн., що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Дії ОСОБА_12 кваліфіковані за ч. 2 ст. 366 КК України, як службове підроблення, тобто внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.

Також обвинувачується в тому, що він, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи владу в період часу з 07.07.2008 року по 18.1 1.2009 року незаконно, зловживаючи довірою директора ПВКП «Огрант» ОСОБА_14 , заволодів грошовими коштами в сумі 65704, 44 гривень, які отримав від останнього в рахунок виконання умов укладеного договору оренди нежилих приміщень № 34 від 01.07.2008.р., чим спричинив майнову шкоду ПВКП «Огрант» на зазначену вище суму, що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Вказані дії ОСОБА_12 кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло шкоди інтересам юридичної особи та спричинило тяжкі наслідки.

Крім того, ОСОБА_12 , перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», будучи службовою особою, умисно не виконав постанови суду, що набрала законної сили. Це виразилося в тому, що ОСОБА_12 , достовірно знаючи про те, що Господарський суд Черкаської області виніс наказ про примусове виконання рішення від 13.09.2010. на виконання постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду 02 серпня 2010 року про стягнення з ПП «Елтеко-Україна-Рось», що розташоване за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, (код ЄДРПОУ 24359548) на користь ПВКП «Огрант», що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, офіс 223, (код ЄДРПОУ 25208842) 34667,44 грн. безпідставно набутих грошових коштів, 520 грн. витрат на сплату державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, усвідомлюючи свій обов`язок перерахувати вищевказані грошові кошти відповідним суб`єктам, умисно, шляхом бездіяльності ухиляється від його виконання.

Дії ОСОБА_12 кваліфіковані за ч. 2 ст. 382 КК України, як умисне невиконання службовою особою постанови суду, що набрала законної сили.

Судом першої інстанції ОСОБА_12 виправдано у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 382 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_12 суд виходив з тих міркувань, що в його діях відсутній умисел на вчинення шахрайства, що підтверджується показами потерпілого та свідків про те, що укладений 01.07.2008 року договір оренди № 34 виконувався понад рік і подальше його розірвання сталося не з вини обвинуваченого. Крім того, в діях ОСОБА_12 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України, оскільки дане діяння вчиняється виключно з прямим умислом, при цьому службова особа не тільки повинна вчиняти дії по виконанню судового рішення, але й повинна мати таку можливість. Останній не мав об`єктивної можливості виконати рішення суду, а тому в його діях відсутній склад злочину.

Судом також перекваліфіковано дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України за відсутності умислу ОСОБА_12 на вчинення ним зловживання службовим становищем та службового підроблення і засуджено останнього за те, що він 01.07.2008 року, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», розташованого в м. Черкаси по вул. Сумгаїтська, 8, являючись службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, вчинив службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки.

Він, будучи обізнаним про існування іпотечного договору № 02-17178/07 від 16.05.2007 року ПП «Елтеко-Україна-Рось» з ПАТ «Промінвестбанк» м. Черкаси, згідно якого він не мав права у будь-який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, тобто будь-яким чином відчужувати та передавати в користування нежилі приміщення за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 8, 01.07.2008 року, при підписанні з директором та засновником ПВКП «Огрант» ОСОБА_14 договору № 34 на оренду саме цих нежилих приміщень загальною площею 76 кв.м., передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, і бажаючи їх настання, не повідомив останнього про вищевказаний факт.

В подальшому, на підставі даного договору ПП «Елтеко-Україна-Рось» було безпідставно отримано товарно-матеріальні цінності на суму 65704 грн. 44 коп.: 34667 грн. 44 коп. як оплата майбутньої оренди вказаних вище приміщень та 31037 у вигляді витрат на проведення їх капітального ремонту. 01.09.2009 року з вини ОСОБА_12 договір оренди було розірвано, але отримані матеріальні блага ПВКП «Огрант» повернуто не було, чим спричинено останньому матеріальних збитків на вказану суму.

Не погоджуючись з таким рішенням суду старший прокурор прокуратури м. Чекраси ОСОБА_16 просив скасувати вирок щодо ОСОБА_12 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового слідства та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким визнати останнього винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364 КК України та призначити покарання: за ч. 3 ст. 190 КК України 4 роки позбавлення волі, ч. 2 ст. 366 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік та зі штрафом у розмірі 200 нмдг, ч. 2 ст. 364 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки та зі штрафом у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити до відбування покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки та зі штрафом у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Апелянт зазначає, що в судовому засіданні доведено пред`явлене органом досудового розслідування обвинувачення, а судом безпідставно виправдано обвинуваченого за ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 382 КК України та перекваліфіковано дії останнього з ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України.

ОСОБА_14 подав заперечення на дану апеляційну скаргу, в яких зазначив про те, що прокурором помилково не зазначено в апеляції вимогу про визнання винним ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України та визначено розмір штрафу за ч. 2 ст. 364 КК України, що не передбачений санкцією статті.

07.07.2014 року прокурор подав зміни до апеляційної скарги в яких просить скасувати вирок районного суду та постановити новий, яким засудити ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 190 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 382 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України остаточне покарання призначити у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

В апеляційній скарзі представник цивільного позивача ОСОБА_14 просить змінити вирок суду першої інстанції, в частині вирішення цивільного позову, через неповноту з`ясованих судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального права, при цьому задовольнити майнові вимоги ПВКП «Огрант» в повному обсязі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_14 , як потерпілий, просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_12 через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування кримінального закону. Ухвалили новий вирок, яким визнати останнього винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 382 КК України та призначити покарання згідно норм чинного КК України. Стверджує, що в судовому засіданні доведено пред`явлене ОСОБА_12 органом досудового розслідування обвинувачення, а судом безпідставно виправдано останнього за ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 382 КК України та перекваліфіковано його дії на ч. 2 ст. 367 КК України. Зазначає, що висновки суду, викладені в мотивувальній та резолютивній частинах вироку повністю неузгоджені між собою і містять протиріччя.

В клопотаннях від 30.05.2014 року, адресованих апеляційному суду, ОСОБА_14 , просив повторно допитати свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , потерпілого та обвинуваченого з метою з`ясування обставин, що мають істотне значення для ухвалення законного і обґрунтованого рішення по справі. Крім того просив допитати в якості свідка представника ДВС Соснівського району м. Черкаси, в зв`язку з тим, що в рамках даного кримінального провадження фігурує 5 подань державного виконавця відносно ОСОБА_12 та призначити судово-фінансову експертизу ПП «Елтеко-Україна-Рось» для повного та об`єктивного з`ясування платоспроможності даного підприємства.

В клопотаннях від 02.06.2014 року, адресованих апеляційному суду, ОСОБА_14 , просив викликати: в якості експерта спеціаліста ДПІ м. Черкаси для надання обґрунтованого пояснення відносно наданого ними листа № 8080/15-120 від 28.08.2013 року, який долучений до матеріалів кримінального провадження; для допиту в якості свідка представника служби безпеки банку ПАТ «Промінвестбанк» в м. Черкаси, для надання пояснень стосовно іпотечного договору № 03-178/07 від 16.05.2007 року, який був укладений між ПАТ «Промінвестбанк» та ПП «Елтеко-Україна-Рось»; для допиту в якості експерта спеціаліста Головного Управління Статистики у Черкаській області для роз`яснення висновку № 02-12/6652 від 30.08.2012 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 та його захисник адвокат ОСОБА_13 просили скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_12 в пред`явленому йому обвинуваченні та відмовити у задоволенні цивільного позову ПВКП «Огрант» в повному обсязі. Апелянти вказують, що ОСОБА_12 , будучи директором ПП «Елтеко-Україна-Рось», належним чином виконував свої службові обов`язки і тому в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. Посилаються на те, що судом не досліджувалися посадові інструкції директора ПП, а тому висновок суду про наявність у обвинуваченого обов`язку щодо повідомлення орендаря про договір іпотеки є безпідставним та не підтверджений жодним належним, беззаперечним доказом. Крім того, судом не зазначено, у мотивувальній частині вироку, суспільно небезпечні наслідки вчиненого обвинуваченим правопорушення та якими доказами їх наявність підтверджено, оскільки відсутність таких наслідків виключає склад злочину за який засудженого ОСОБА_12 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_13 про задоволення поданої ними скарги та залишення без задоволення апеляційних скарг інших учасників судового провадження, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами до неї в повному обсязі та в підтримку доводів викладених потерпілим та представником цивільного позивача ОСОБА_14 , думку ОСОБА_14 , який просив задовольнити його апеляційні вимоги, підтримав апеляційну скаргу прокурора зі змінами до неї, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_13 просив залишити без задоволення, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_12 , який просив виправдати його в пред`явленому обвинувачені та відмовити в задоволенні цивільного позову ПВКП «Огрант» в повному обсязі, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора м. Черкаси зі змінами, потерпілого ОСОБА_14 , представника цивільного позивача ОСОБА_14 підлягають до часткового задоволення, а обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_13 до задоволення не підлягає виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Проте, постановляючи вирок щодо ОСОБА_12 , вказаних вимог закону суд не виконав і, ухвалюючи судове рішення, не дотримався норм матеріального права щодо кримінального провадження, передбаченого законом.

Постановляючи вирок щодо ОСОБА_12 , суд помилково дійшов висновку про недоведеність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та неправильної кваліфікації його дій за ст.ст. 364 ч. 2, 366 ч. 2, 382 ч. 2 КК України із-за невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

За наслідками апеляційного розгляду справи, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, повторно дослідивши обставини кримінального провадження та наявні докази, колегія суддів вважає за необхідне постановити новий вирок, виходячи з наступного.

Вина ОСОБА_12 у вчиненні заволодіння майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене у великих розмірах; службовому підробленні, що спричинило тяжкі наслідки; зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів використанні службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло шкоду інтересам юридичної особи та спричинило тяжкі наслідки, невиконання судового рішення, що набрало законної сили, повністю доведена зібраними в справі доказами.

Дані обставини підтверджені показами як самого ОСОБА_12 так і потерпілого ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_12 в період часу з 07.07.2008 року по 18.11.2009 року, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось» незаконно, зловживаючи довірою директора ПВКП «Огрант» ОСОБА_14 , умисно заволодів грошовими коштами в сумі 65704, 48 гривень, які належали ПВКП «Огрант» на користь ПП «Елтеко-Україна-Рось», що виразилося в тому, що він, ОСОБА_12 , перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов`язки, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, домовились з директором ПВКП «Огрант», ОСОБА_14 про укладення договору оренди нежилих приміщень, яке належало ПП «Елтеко-Україна-Рось», між ПВКП «Огрант» та ПП «Елтеко-Україна-Рось», згідно якого ПВКП «Огрант» прийняло в оренду нежиле приміщення за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, загальною площею 76 квадратних метрів строком на один рік, з оплатою 21 гривень за 1 кв2 . При цьому ОСОБА_12 умисно ввів в оману ОСОБА_14 не повідомивши останнього про те, що орендовані ним приміщення, за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 8, які належать ПП «Елтеко-Україна-Рось», знаходиться згідно іпотечного договору № С2-17178/07 від 16.05.2007 року в заставі ПАТ «Промінвестбанк» в м. Черкаси та не можуть будь-яким чином відчужуватися та передаватися в користування іншим суборендарям, уклав з ОСОБА_14 договір суборенди нежилих приміщень № 34 від 01.07.2008 року та в подальшому, користуючись довірою ОСОБА_14 попросив останнього перерахувати на рахунок ПП «Елтеко-Україна-Рось» річну плату за оренду приміщень в сумі 19152 гривень, а також невизначену суму в рахунок майбутніх платежів, завідомо знаючи, що орендоване приміщення знаходиться в заставі та може бути реалізованим ПАТ «Промінвестбанк» на торгах в рахунок погашення кредиту, отримав від директора ПВКП «Огрант» грошові кошти в сумі 52223,44 гривень на розрахунковий рахунок та грошові кошти в сумі 31037 гривень готівкою за виконання капітального ремонту в орендованих приміщеннях.

Таким чином шляхом укладеного між ними договору оренди, ОСОБА_12 , після додаткових розрахунків, заволодів коштами, чим спричинив матеріальну шкоду ПВКП «Огрант» на загальну суму 65704, 44 гривень, що у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що відповідно до п. 4 ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.

Також ОСОБА_14 пояснив, що постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду прийнято рішення про стягнення з ПП «Елтеко-Україна-Рось» на користь ПВКП «Огрант» 34667,44 грн., проте ОСОБА_12 ухилився від виконання судового рішення, в зв`язку з чим щодо нього порушено кримінальне провадження за його заявою.

Як слідує з показів, даних потерпілим ОСОБА_14 в суді апеляційної інстанції, в липні 2008 року він уклав договір суборенди нежилих приміщень, які розташовані по вул. Сумгаїтській, 8 в м. Черкаси, з директором ПП «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_12 .. Обов`язковою умовою договору було те, що орендарі мали зробити за власний рахунок ремонт орендованих приміщень, який зараховувався в рахунок орендної плати за приміщення. В договорі оренди нежилих приміщень, який був укладений між ним та директором ОСОБА_12 зазначалося про те, що в подальшому орендарі мають переважне право перед іншими особами на викуп цих приміщень, тобто набуття на них права власності, при умові, що приміщення не заставлені та нічим не обтяжені. На початку липня 2008 року ОСОБА_12 попросив його сплатити гроші в сумі від 30000 до 50000 грн., які будуть зараховані в якості орендної плати наперед, оскільки, як пояснив останній, йому були необхідні гроші. Наступного дня заступник директора ОСОБА_17 виписала йому рахунок фактуру, де в графі «Сума з ПДВ» була зазначена нульова сума. Як пояснила ОСОБА_17 , за даним рахунком він повинен сплатити гроші за орендну плату та надала реквізити ПП «Елтеко-Україна-Рось». Цього ж дня ним, на рахунок ПП «Елтеко-Україна-Рось» були перераховані гроші в сумі 44116 грн. 80 коп. за орендну плату. Згідно укладеного договору оренди він за власний рахунок повинен був зробити капітальний ремонт орендованих приміщень, витрати за який повинні були зараховуватися в рахунок орендної плати. Він особисто наймав людей для здійснення ремонту приміщення та готівкою заплатив їм кошти в сумі 31050 грн.

Після цього він неодноразово звертався до ОСОБА_17 , щоб та склала та належним чином оформила акт виконаних робіт, на що остання під різними приводами відмовлялась. 01.09.2009 року йому стало відомо, що приміщення ПП «Елтеко-Україна-Рось» закладені в заставу ПАТ «Промінвестбанку» і це відбулося ще до того як з ОСОБА_12 і ним було укладено договір оренди. У зв`язку з чим, він звернувся з листом до ОСОБА_12 про повернення на його рахунок невикористаних коштів за оренду приміщень, на який останній надав відповідь, в якій підтвердив наявність авансової плати в сумі 34667,44 грн. та просив зачекати з їх поверненням. Через деякий час, зрозумівши, що ПП «Елтеко-Україна-Рось», маючи фінансову можливість, не мають наміру сплачувати йому грошові кошти він звернувся з позовною заявою до господарського суду про стягнення з ПП «Елтеко-Україна-Рось» грошових коштів в сумі 34667,44 грн., в задоволенні якого було відмовлено, а в подальшому до Київського міжобласного апеляційного господарського суду та до Соснівського РВ УМВС, прокуратури Соснівського району про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_12 .

При цьому ОСОБА_14 повідомив, що на час розгляду справи в суді, ОСОБА_12 гроші, шахрайським шляхом отримані від нього в якості плати за оренду в сумі 34, 667 гривень 44 копійки та проведення капітального ремонту в сумі 31037 гривень 04 копійки, а всього в сумі 65704 гривень 48 копійок, не повернув. Просив притягнути ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності за невиконання судового рішення, що набрало законної сили.

Окрім того, наведені обставини підтверджені показами свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , свідка представника ДВС ОСОБА_22 .

Так, допитаний судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_21 , показав, що з лютого 2008 року він почав винаймати приміщення під офіси для ведення підприємницької діяльності в ПП «Елтеко-Україна-Рось». Погодившись на умови договору, які були обумовлені в відповідному договорі, він уклав договір оренди з директором даного підприємства ОСОБА_12 та в подальшому орендував приміщення відповідно до умов договору. Обов`язковою умовою договору було те, що орендарі мали зробити за власний рахунок ремонт орендованих приміщень, який зараховувався в рахунок орендної плати за приміщення. Тому він також, які інші орендарі, належним чином виконував умови договору, провів ремонт в орендованих ним приміщеннях, на що витратив 80 тис. грн., про що був складений акт виконаних ремонтних робіт. В договорі оренди нежилих приміщень, який був укладений між ним та директором ОСОБА_12 зазначалося про те, що в подальшому орендарі мають переважне право перед іншими особами на викуп цих приміщень, тобто набуття на них права власності та те, що приміщення не заставлені та нічим не обтяжені. Договори оренди нежилих приміщень укладалися строком на один рік, а потім кожного року переукладалися на новий строк. На початку серпня 2009 року йому стало відомо про те, що вказані приміщення заставлені в іпотеку в рахунок забезпечення кредиту, а вже в кінці вересня 2009 року виконавча служба, через несплату кредиту ОСОБА_12 , вилучила дані приміщення та виселила їх на вулицю. Гроші, сплачені за оренду приміщень ОСОБА_12 так і не повернув, однак з приводу цього до правоохоронних органів він не звертався.

Свідок ОСОБА_23 показав, що він працював на посаді заступника директора ПП «Елтеко-Україна - Рось» з питань безпеки. Крім нього, на посаді заступників працювали ОСОБА_20 , який відповідав, після звільнення бухгалтера ОСОБА_19 , за ведення бухгалтерського обліку, ОСОБА_17 , яка відповідала за маркетинг, ОСОБА_24 , який відповідав за наукову діяльність. В основному договори, які підписувалися директором ПП «Елтеко-Україна-Рось» та укладалися підприємством, готував він, ОСОБА_18 , користуючись типовими правилами, вимогами законодавства і обов`язково вони надаватися директору ОСОБА_12 , для ознайомлення та підписання. В 2007 році вони почати укладати договори оренди нежилих приміщень з підприємцями, де однією з вимог було здійснення орендарями капітального ремонту за власний рахунок, який зараховувався в рахунок орендної плати. Капітальний ремонт вказаних приміщень був необхідний, оскільки вони перебували в аварійному стані. Орендні договори укладалися ним, передавалися на ознайомлення орендарям і після внесення в них корективів, підписувалися останніми і директором ОСОБА_12 . Обов`язковою умовою вказаних орендних договорів була наявність інформації про те, що вони не перебувають під заставою, іпотекою. Вже пізніше, на початку весни 2009 року, йому стало відомо про те, що ці приміщення знаходяться в заставі у «Промінвестбанку».

З показів свідка ОСОБА_19 , які вона дата в ході апеляційного розгляду, вбачається, що вона працювала головним бухгалтером на ПП «Елтеко-Україна-Рось», директором якого був ОСОБА_12 , з 2006 по 2008 рік, вела бухгалтерський облік. Рахунок-фактура № 01-0000123 від 02.07.2008 року за своїм призначенням не відповідав ознакам первинного документу і носить лише інформаційний характер. Вказаний рахунок вона не виписувала, а в суді першої інстанції побачила його вперше у потерпілого ОСОБА_14 , а звідки він у нього, їй не відомо.

Свідок ОСОБА_22 , працівник ДВС показала, що ДВС неодноразово зверталося в органи міліції та прокуратури про відкриття кримінального провадження щодо ОСОБА_12 за невиконання судового рішення. Проте, ОСОБА_12 ухилявся від виконання рішення суду, а тому щодо нього було порушено кримінальне провадження.

Свідок ОСОБА_17 , заступник директора ОСОБА_12 , показала, що останній для ПП «Елтеко-Україна - Рось» отримав у «Промінвестбанку» близько одного мільйона гривень кредиту. Пізніше вони почали здавати в оренду нежилі приміщення, які були розташовані в орендованому підприємством приміщенні, розташованому за адресою АДРЕСА_2 і знаходились в іпотеці.

Як видно з договору № 34 оренди нежилого приміщення, укладеного 01 липня 2008 року ПП «Елтеко-Україна - Рось» в особі директора ОСОБА_12 (орендодавець), з однієї сторони, та ПВКП «Огрант» в особі директора ОСОБА_14 (орендар), з іншої сторони, уклали договір оренди, за яким ОСОБА_12 зобов`язався передати ОСОБА_14 в строкове платне користування нежилого приміщення по АДРЕСА_2 загальною площею 76,0 м2, а останній зобов`язався прийняти приміщення, своєчасно сплачувати орендну плату та після припинення дії договору повернути орендоване приміщення в належному стані. При цьому ОСОБА_14 зобов`язався здійснити капітальний ремонт приміщення за свій рахунок. Сторони домовилися, що вартість капітального ремонту приміщення буде враховуватись в орендну плату. В свою чергу ОСОБА_12 зобов`язався повідомити ОСОБА_14 про відсутність обмежень на дане приміщення (Т.1 а.п. 17-21).

Згідно акту прийому-передачі нежитлового приміщення, ОСОБА_14 прийняв від ОСОБА_12 приміщення загальною площею 76,0 м2 (Т.1 а.п. 22).

Відповідно до акту звірки взаємних розрахунків за період з 01.07.2008р. 01.09.2009р. вбачається, що ОСОБА_14 провів ремонт орендованого приміщення на загальну суму 34 667 грн. 44 коп. (Т. 1 а.п. 25).

З даних іпотечного договору № 102-178/07 від 20.05.2007 року вбачається, що вказаного числа ОСОБА_12 отримав у «Промінвестбанку» кредит в сумі 13000000 грн., а також зобов`язався не відчужувати предмет іпотеки, а саме частину будівлі адміністративно-побутового корпусу, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 у будь-який спосіб та не обтяжувати його зобов`язаннями з боку третіх осіб (зокрема, не передавати його в оренду та не заставляти предмет іпотеки) без попередньої письмової згоди іпотекодержателя. В послідуючому ОСОБА_12 даних умов угоди не виконав (Т. 1 а.п. 56-60).

Змістом платіжних доручень підтверджується факт придбання ОСОБА_14 будматеріалів для проведення ремонту орендованого приміщення, як про це пояснив і сам ОСОБА_14 (Т.1 а.п. 101-111). Факт проведення ОСОБА_14 ремонту орендованого приміщення, не заперечує і ОСОБА_12 .

Як вбачається з розписки будівельників про отримання грошових коштів (готівки), ОСОБА_14 оплачував їх працю за виконані будівельні роботи приміщень, які орендував ПВКП «Огрант» у ПП «Елтеко-Україна - Рось», а кошторисами будівельників підтверджується факт виконання цих робіт (Т. 3 а.п. 20-25).

Згідно свідоцтва про державну реєстрацію, місце знаходження юридичної особи ПВКП «Огрант» визначено м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 8, тобто у орендованому у ОСОБА_12 приміщенні. (Т. 1 а.п. 160).

Як видно із статуту, приватне підприємство «Елтеко-Україна - Рось» засноване 03.09.1996 року. Керівництво Підприємством здійснюється директором, в особі засновника або найманням директором. Директор здійснює підбір кадрів, укладає контракти, видає накази та розпорядження, обов`язкові для всіх працівників підприємства. Директором даного Підприємства призначений ОСОБА_12 (Т.1 а.п. 187-195).

Як слідує з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, від імені ПП «Елтеко-Україна - Рось» може виступати лише ОСОБА_12 (Т. 2 а.п. 202-203).

При таких обставинах, відповідно до примітки до ст. 364 п. 1 КК України, він є службовою особою, оскільки він наділений повноваженою особою, зокрема засновником підприємства, організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, чим спростовуються доводи у апеляції адвоката ОСОБА_13 та ОСОБА_12 про те, що останній не є службовою особою.

Як зазначено у висновках судово-почеркознавчої експертизи № 342 від 29.08.2010 року, підписи в графах: «ПП ОСОБА_12 » в договорі оренди нежилого приміщення та «ПП ОСОБА_12 » в додатках до договору, які розташовані в договорі нежилого приміщення № 34 від 01.07.2008 року, виконані ОСОБА_12 (Т. 1 а.п. 233-240).

Із висновків судово-технічної експертизи документів № 343 від 29.08.2010 року вбачається, що відтиск печатки в договорі оренди нежилого приміщення № 34 від 01.07.2008 року та в додатках до нього нанесений печаткою ПП «Елтеко-Україна-Рось», експериментальні відтиски якої надані на експертизу.

Згідно висновків судово-почеркознавчої експертизи № 369 від 10.09.2012 року в рахунку-фактурі № 01-0000123 від 02.07.2008 року, який надавався ПП «Елтеко-Україна - Рось» ОСОБА_14 , щоб він наперед сплатив кошти в рахунок майбутньої оренди за приміщення, згідно договору № 34, підпис виконаний від імені ОСОБА_17 в графі «Виписав(ла)», виконаний ОСОБА_17 (Т.4 а.п. 24-27).

Відповідно до листа директора ПВКП «Огрант» ОСОБА_14 до директора ПП «Елтеко-Україна - Рось» ОСОБА_12 , перший просить останнього повернути на рахунок ПВКП «Огрант» невикористані кошти за оренду площі приміщення за адресою м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 8, оф. 223 в сумі 34667 грн. 44 коп. (Т. 1 а.п. 23).

На даний лист ОСОБА_12 направив ОСОБА_14 відповідь, в якій підтверджує наявність авансової оплати в сумі 34667,44 грн. за послуги оренди площі приміщення за адресою м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 8. Проте, на час звернення ПП «Елтеко-Україна - Рось», як слідує з повідомлення ОСОБА_12 , необхідною сумою не володіє (Т. 1 а.п. 24), що свідчить про ухилення останнього від повернення боргу.

Постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2010 року прийнято рішення про стягнення з ПП «Елтеко-Україна - Рось» на користь ПВКП «Огрант» 34667,44 грн. безпідставно набутих грошових коштів, 520,00 грн. витрат на сплату державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу (Т. 3 а.п. 135-140).

Згідно наказу від 13.09.2010 року про примусове виконання постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2010 року прийнято рішення про стягнення з ПП «Елтеко-Україна - Рось» на користь ПВКП «Огрант» 34667,44 грн. безпідставно набутих грошових коштів (Т. 2 а.п. 199).

Даними подань державних виконавців про притягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності за ст. 382 КК України, підтверджується факт невиконання останнім судового рішення (Т.3 а.п. 14, 152, Т.4 а.п. 97-99, 110-113).

Наведені докази в їх сукупності свідчать про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, на які вказано в обвинувальному акті.

Дії ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 382 КК України кваліфіковані правильно, а саме: як заволодіння майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене у великих розмірах; службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки; зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло шкоду інтересам юридичної особи та спричинило тяжкі наслідки; умисне невиконання службовою особою постанови суду, що набрало законної сили.

Проте суд, давши неправильну юридичну оцінку діям ОСОБА_12 , помилково виправдав його за ст. 190 ч. 3 КК України та перекваліфікував його дії з ст.ст. 366 ч. 2, 364 ч. 2 КК України на ст. 367 ч. 2 КК України.

Суд не прийняв до уваги ті обставини, що ОСОБА_12 при вчиненні злочинів діяв з прямим умислом, при цьому усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання.

Обставини винуватості ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, за які йому пред`явлено обвинувачення, підтверджені як показами його самого, так і показами потерпілого ОСОБА_14 та свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 про те, що ОСОБА_12 був обізнаним про існування іпотечного договору № 02-17178/07 від 20.05.2007 року відносно ПП «Елтеко-Україна - Рось», згідно якого він не мав права будь-яким способом обтяжувати предмет іпотеки, тобто будь-яким чином відчужувати та передавати в користування нежилі приміщення за адресою АДРЕСА_2 . Проте, 01.07.2008 року він підписав з директором та засновником ПВКП «Огрант» ОСОБА_14 договір № 34 на оренду саме цих нежилих приміщень загальною площею 76 м2, при цьому, шляхом обману та зловживання довірою поставив потерпілого ОСОБА_14 в невигідне становище, в результаті чого наступили суспільно-небезпечні наслідки, при цьому він усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачав їх суспільно-небезпечні наслідки і бажав їх настання, в зв`язку з чим не повідомив ОСОБА_14 про вище вказаний факт.

В подальшому, на підставі даного договору ПП «Елтеко-Україна - Рось» в особі його директора ОСОБА_12 були безпідставно отримані товарно-матеріальні цінності на суму 65704,44 грн., зокрема 34667,44 грн., як оплату майбутньої оренди вказаних вище приміщень та 31037 грн. у вигляді витрат на проведення їх капітального ремонту. 01.09.2009 року з вини ОСОБА_12 договір оренди було розірвано, але отримані грошові кошти ПВКП «Огрант» повернуті не були, чим ОСОБА_14 заподіяна матеріальна шкода на суму 65704,48 грн., оскільки на прилюдних торгах нежилі приміщення, що були предметом іпотеки, в тому числі і ті, які передані ПВКП «Огрант» в оренду, реалізовані. При цьому, ОСОБА_12 відмовився повернути ОСОБА_14 набуті грошові кошти.

За апеляційною скаргою ОСОБА_14 02.08.2010 року прийнято рішення Київським міжобласним апеляційним господарським судом про стягнення з ОСОБА_12 суми заборгованості набутої безпідставно в розмірі 34667,44 грн. на користь ПВКП «Огрант».

Наказом господарського суду від 13.09.2010 року було прийнято рішення про примусове виконання постанови апеляційного суду.

Проте, ОСОБА_12 фактично умисно відмовився виконувати рішення суду з метою ухилення від сплати боргу.

В зв`язку з цим начальник Соснівського відділу ДВС Черкаського міського управління юстиції неодноразово звертався до органів міліції та прокуратури з поданням про порушення відносно ОСОБА_12 кримінального провадження за ст. 382 КК України невиконання судового рішення.

Вказане судове рішення залишилося не виконаним до цього часу. Ці обставини підтвердила свідок, працівник ДВС ОСОБА_22 .

Наведені докази в їх сукупності з доказами, аналіз яким даний вище, суд належним чином не дослідив, не дав їм правильної правової оцінки, а звідси необґрунтовано прийшов до висновку про відсутність вини ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 382 КК України і виправдав його за вказаним законом за недоведеністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

Також необґрунтовано суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_12 , кваліфіковані за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України.

Приймаючи таке рішення, суд послався на те, що ОСОБА_12 не вчиняв службового підроблення, зловживаючи своїм службовим становищем, а неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, чим вчинив службову недбалість.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 367 КК України як службова недбалість, суд не врахував, що суб`єктивна сторона вказаного злочину виявляється в необережній формі вини як щодо діяння, так і до його наслідків, а тому колегія судді вважає, що висновки, на які маються посилання у вироку суду, є хибними.

Приватним виробничо-комерційним підприємством «Огрант» в особі його директора ОСОБА_14 подана в суд позовна заява про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином з обвинуваченого ОСОБА_12 (Т. 1 а.п. 215).

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Згідно ч. 4 ст. 128 КПК України, форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства.

Як передбачено ст. 119 ЦПК України, позовна заява надається в письмовій формі і повинна містити відомості, передбачені ч. 2 даної статті, зокрема: зміст позовних вимог; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують кожну обставину; перелік документів, що додаються до заяви. Позовна заява підписується позивачем або його представником із зазначенням дати її подання.

З позовної заяви директора ПВКП «Огрант» ОСОБА_14 вбачається, що дані вимоги закону не виконані, а саме: в повній мірі не викладений зміст позовних вимог, не зазначені докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, відсутній перелік документів, що додається до заяви.

В позовній заяві не зазначена дата її подання, до неї не додані копії ухвали про відмову у прийнятті заяви про видачу судового наказу або ухвали про скасування судового наказу, тощо.

При таких обставинах колегія суддів вважає, що цивільний позов ПВКП «Огрант» на даному етапі судового розгляду не може бути розглянутий, а тому вважає за необхідне його розв`язання залишити без розгляду і надати роз`яснення про можливість, з метою його розв`язання, звернутись до суду першої інстанції з належно оформленою позовною заявою, в порядку цивільноправового провадження.

Згідно постанови слідчого від 29.06.2011 року сума збитків, заподіяних ОСОБА_14 складає 65704,44 грн., з яких 34667,44 грн. грошові кошти передплачені за майбутню оренду приміщень, а 31067,04 грн., кошти, які виплачені позивачем на проведення ремонту приміщення (Т. 3 а.п. 58). Ці обставини свідчать про правильність висновків суду про заподіяння в результаті вчинених ОСОБА_12 злочинів шкоди , яка перевищує у 250 разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками. Цим спростовується твердження в апеляції адвоката ОСОБА_13 про відсутність у діях останнього вказаної кваліфікуючої ознаки. А тому, він до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 364 КК України притягнутий обґрунтовано.

Колегія суддів зазначає, що сума шкоди 65704,44 грн. визначена як у обвинувальному акті (Т 4, а.п. 232) так і у постанові Київського міжобласного апеляційного господарського суду, потерпілий ОСОБА_14 посилається на суму збитків в розмірі 65704,48. грн.. Колегія суддів бере за основу попередню суму.

Як зазначено в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_12 , він 01.07.2008 року, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна - Рось», розташованого за адресою м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 8, тобто являючись службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарськими функціями, крім інших злочинів, вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки та умисне невиконання службовою особою постанови суду, що набрала законної сили. Тобто, як вказано вище, наведенні правопорушення вчинені ОСОБА_12 01.07.2008 року.

Частина 5 ст. 74 КК України містить положення про те, що особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Пункт 3 ч. 1 ст. 49 КК України вказує на те, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Як передбачено ч. 3 ст. 12 КК України злочин середньої тяжкості є злочином, за який передбачено основне покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років .

Злочини вчинені ОСОБА_12 і передбачені ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 382 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, оскільки санкція цих злочинів передбачає покарання до 5 років.

На даний час, після вчинення ОСОБА_12 вказаних злочинів, минуло 6 років і більше 8 місяців, тобто з дня їх вчинення минуло більше 5 років і ворок суду до цього часу не набрав законної сили.

Тому колегія суддів вважає за необхідне цим вироком за вчинення ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 382 КК України на підставі ст.ст. 74, 49 КК України звільнити від покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

Виходячи з наведеного та дослідження всіх доказів і їх сукупності, якими підтверджена винуватість ОСОБА_12 у висунутих йому обвинуваченнях, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність його доводів у апеляційній скарзі про відсутність його вини у вчиненні злочинів, а звідси і заподіяні матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_14 .

Підходячи до призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_12 , колегія суддів, відповідно до ст. 65 КК України, враховує тяжкість вчинених ним злочинів, дані про його особу, який характеризується позитивно, клопотання Істинно-Православної Церкви Черкасько-Одеської Єпархії про гуманне ставлення до нього, відсутність суспільної небезпечності та пом`якшуючі покарання обставини, а саме наявність на його утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, сумлінне ставлення до праці.

Враховуючи наведене та ті обставини, що ОСОБА_12 не є особою суспільно небезпечною, від його дій тяжких наслідків не настало, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, колегія суддів вважає за можливе виправлення обвинуваченого при звільненні його від відбування покарання з випробуванням у відповідності до ст. 75 КК України і покладенням на нього певних обов`язків відповідно до ст. 76 КК України, з застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю.

Колегія суддів вважає за необхідне відповідно до ст. 122 КПК України вирішити питання про відшкодування витрат, пов`язаних із залученням експертів та у відповідності до ст. 100 КПК України вирішити долю речових доказів.

Виходячи з викладеного, керуючись ст.ст. 412, 420 КПК України, колегія суддів ,-

з а с у д и л а :

Апеляційні скарги прокурора м. Черкаси з доповненнями, потерпілого ОСОБА_14 , представника цивільного позивача ОСОБА_14 задовольнити частково, апеляційну скаргу ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 квітня 2014 року щодо ОСОБА_12 скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Визнати винним ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 382 КК України та призначити покарання:

за ч. 3 ст. 190 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 366 КК України 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 1 рік;

за ч. 2 ст. 364 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки;

за ч. 2 ст. 382 КК України 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки.

Відповідно ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_12 від основного і додаткового покарання, призначеного за ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 382 КК України в зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України, остаточно призначити покарання ОСОБА_12 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_12 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію;

Стягнути з засудженого ОСОБА_12 на користь держави витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування для проведення експертиз в розмірі 2358,48 грн. Кошти перерахувати на рахунок: 31116115700002, отримувач УДКСУ у м. Черкаси ЄДРПОУ отримувача 38031150 банк отримувача ГУ ДКСУ у Черкаській області МФО 854018 ККДБ 24060300.

Речові докази оригінал договору оренди № 34 від 01.07.2008 року, який приєднаний до матеріалів кримінального провадження залишити в матеріалах провадження.

Заявлений цивільний позов ОСОБА_14 про стягнення з ОСОБА_12 131408,08 грн. залишити без розгляду.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку до судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ України протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий :

Судді :