Ухвала

від 21.05.2015 по справі 367/8300/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 367/8300/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/780/154/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2 Категорія 23 21.05.2015

УХВАЛА

Іменем України

21 травня 2015 р. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі : ОСОБА_5 ,

з участю прокурора : ОСОБА_6 ,

представника ПАТ «КБ «Надра» ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката: ОСОБА_8 ,

виправданого: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 25 листопада 2014 року, яким,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каспійськ Дагестан Російської Федерації, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано невинним за ч. 5 ст. 191 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення;

визнано невинним за ч. 2 ст. 364-1 КК України та виправдано за відсутністю в його діях події кримінального правопорушення,-

В с т а н о в и л а :

Як зазначено у вироку ОСОБА_9 , був визнаний невинним та виправданий за ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 364-1 КК України.

Виправдувальний вирок суд мотивував наступним. Директор ТОВ «Регіональні будівні інвестиції» ОСОБА_9 05 жовтня 2006 року, уклав з Відкритим акціонерним товариством комерційний банк Надра» (перейменовано в Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Надра») кредитний договір № 110/KЛ/2006-840 про відкриття кредитної лінії з вільним режимом кредитування, відповідно до умов якого банком товариству відкрито кредитну лінію з лімітом заборгованості не більше 9 473 485 доларів США, терміном користування з 05 жовтня 2006 року по 04 березня 2009 року, на будівництво житлового мікрорайону з відповідною інфраструктурою за адресою: Київська область, м. Ірпінь, смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, 26 та АДРЕСА_2 .

Відповідно до додаткових угод №№ 1-16 до зазначеного кредитного договору проведено збільшення ліміту заборгованості ТОВ «Регіональні будівні інвестиції» до 18 446 000 доларів США та визначено строк погашення кредиту - 04 грудня 2009 року (додаткова угода № 16 від 25 грудня 2008 року).

Згідно п.1.3. кредитного договору, кредитна лінія надається Позичальнику на наступні цілі виконання будівництва житлового мікрорайону з відповідною інфраструктурою за адресою: Київська область, смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, 26 та 26-А. Тобто, кредит видавався банком на умовах цільового характеру використання.

Як встановлено судом, кредитні кошти використані ТОВ «Регіональні будівні інвестиції» за цільовим призначенням, що постійно контролювалось співробітниками ПАТ «КБ «Надра» та, на підтвердження цільового використання кредитних коштів, співробітниками ПАТ «КБ «Надра» складались відповідні Акти перевірки.

Таким чином, порушень чи зловживань ОСОБА_9 , кредитних коштів ПАТ «КБ «Надра» судом не встановлено.

Виходячи з характеру відносин, які в даному випадку склалися між господарюючими суб`єктами ТОВ «Регіональні будівні інвестиції» та ПАТ «КБ Надра», суд приходить до висновку, про існування між ними корпоративних правовідносин, які вирішуються в порядку господарського чи цивільного судочинства.

Щодо забезпечення ОСОБА_9 , та невстановленими слідством особами включення до складу учасників ТОВ «Регіональні будівні інвестиції» 20 жовтня 2008 року Закритого акціонерного товариства «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Наші інвестиції», що діє в інтересах та за рахунок Пайового венчурного інвестиційного фонду «Житло та інвестиції» не диверсифікованого виду закритого типу то даний факт не підтверджується матеріалами кримінального провадження з огляду на наступне.

Згідно протоколу №1 ПФ від 20 жовтня 208 року Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Регіональні будівельні інвестиції» присутніми на даних зборах були єдиний учасник Товариства ТОВ «Регіональні інвестиції» в особі директора ОСОБА_10 та запрошено Закрите акціонерне товариство «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Наші інвестиції» що діє в інтересах та за рахунок Пайового венчурного інвестиційного фонду «Житло та інвестиції» в особі Генерального директора ОСОБА_11 .

Рішенням даних загальних зборів учасників було включено до складу учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Регіональні будівельні інвестиції» Закрите акціонерне товариство «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Наші інвестиції», що діє в інтересах та за рахунок Пайового венчурного інвестиційного фонду «Житло та інвестиції», затверджено збільшення статутного капіталу товариства за рахунок вкладу нового учасника, в розмірі 70452303,79 грн., затверджено нову редакцію Статуту Товариства, затверджено нову структуру органів управління Товариства, підтверджено повноваження директора товариства, затверджено внутрішні документи Товариства, а саме: Положення про порядок і спосіб визначення вартості частини майна при виході учасника з товариства та Положення про порядок і спосіб переходу частки учасника Товариства до іншої особи. Виконання всіх необхідних дій пов`язаних з державною реєстрацією Статуту ТОВ «Регіональні будівельні інвестиції», доручено Директору Товариства Каминіну ОСОБА_12 з правом залучати третіх осіб за довіреністю для виконання окремих дій. Із рішенням Загальних зборів Товариства ОСОБА_9 , був ознайомлений, про що свідчить його підпис на протоколі Загальних зборів учасників Товариства №1 ПФ від 20 жовтня 208 року, проте він не міг вплинути на прийняття таких рішень, оскільки не був присутнім при їх прийнятті учасниками товариства, не мав таких повноважень, а лише виконував ці рішення, відповідно до п.11 протоколу.

Згідно ч.4 ст. 16 Закону України «Про господарські товариства» ( в редакції на час проведення Загальних зборів), Рішення товариства про зміни розміру статутного (складеного) капіталу набирає чинності з дня внесення цих змін до державного реєстру. Державна реєстрація змін до установчих документів проведено 10.06.2009 року.

Таким чином, дії ОСОБА_9 , щодо реєстрації змін в установчих документах Товариства були здійснені ним на виконання Рішення Загальних зборів Товариства від 20.10 2008 року, а не за власною ініціативою чи попередньою змовою з іншими особами.

Відповідно до ст. 97 Цивільного кодексу України (в редакції на час прийняття Рішення), управління товариством здійснюють його органи. Органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом.

Ст. 98 Цивільного кодексу України вказує, що Загальні збори учасників товариства мають право приймати рішення з усіх питань діяльності товариства, у тому числі і з тих, що передані загальними зборами до компетенції виконавчого органу.

Згідно ч. 2 ст. 98 Цивільного кодексу України, Рішення загальних зборів приймаються простою більшістю від числа присутніх учасників, якщо інше не встановлено установчими документами або законом. Тобто, рішення на загальних зборах мають право приймати виключно учасники товариства.

Згідно ч.2 п.6.15 Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Регіональні будівельні інвестиції», що був затверджений Загальними зборами учасників, згідно протоколу №1 ПФ від 20 жовтня 208 року, Директор лише за попередньою письмовою згодою Учасників вчиняє дії та укладає правочини (договори, угоди, контракти) та будь-які інші угоди від імені Товариства на суму, що перевищує 50 000 гривень чи еквівалент цієї суми у будь якій іноземній валюті та видає довіреності та здійснення таких угод (дій).

10 липня 2009 року Учасниками Товариства, а саме ТОВ «Регіональні інвестиції» в особі Директора ОСОБА_10 та Закрите акціонерне товариство «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Наші інвестиції», що діє в інтересах та за рахунок Пайового венчурного інвестиційного фонду «Житло та інвестиції» в особі Генерального директора ОСОБА_11 проведено Загальні збори, що зафіксовано Протоколом №4 ПФ від 10 липня 2009 року.

Зазначені Загальні збори були проведені на виконання Рішення Господарського суду Київської області від 30.06.2009 року по справі №13/133-09, що набрало законної сили на час проведення цих Загальних зборів учасників.

Згідно даного Протоколу Загальними зборами Товариства з обмеженою відповідальністю «Регіональні будівельні інвестиції» було прийнято наступні рішення:

1. Вивести ЗАТ «КУА АПФ «НАШІ ІНВЕСТИЦІЇ», що діє в інтересах та за рахунок Фонду із складу Учасників ТОВ "РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ", відповідно до заяви ЗАТ «КУА АПФ «НАШІ ІНВЕСТИЦІЇ», що діє в інтересах та за рахунок Фонду.

2. Товариству здійснити комплекс дій на виконання рішення Господарського суду Київської області від 30.06.2009 року по справі №13/133-09 (Додаток №1 до цього рішення, що є його невід`ємною частиною):

2.1. Виплатити ЗАТ «КУА АПФ «НАШІ ІНВЕСТИЦІЇ», що діє в інтересах та за рахунок Фонду в натуральній формі вартість частини майна ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ», пропорційно частці ЗАТ «КУА АПФ «НАШІ ІНВЕСТИЦІЇ», що діє в інтересах та за рахунок Фонду, в Статутному (Складеному) капіталі Товариства, яка складає 99,92903% (Складеного) капіталу Товариства та становить 70402303,79 грн. (сімдесят мільйонів чотириста дві тисячі триста три гривні 79 копійок).

2.2. Визнати за ЗАТ «КУА АПФ «НАШІ ІНВЕСТИЦІЇ», що діє в інтересах та за рахунок Фонду право власності на майно, а саме: всі необоротні та оборотні активи ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ», що обліковуються на балансі ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ» станом на 23.06.2009 року в частині та на суму, що дорівнює вартості частини майна ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ» пропорційно частці ЗАТ «КУА АПФ «НАШІ ІНВЕСТИЦІЇ», що діє в інтересах та за рахунок Фонду, в Статутному (Складеному) капіталі Товариства, яка складає 99,92903% Статутного (Складеного) капіталу Товариства та становить 70402303,79 грн. (сімдесят мільйонів чотириста дві тисячі триста три гривні 79 копійок).

Перелік та вартість майна ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ», яке визнається за ЗАТ «КУА АПФ «НАШІ ІНВЕСТИЦІЇ», що діє в інтересах та за рахунок Фонду, на праві власності, визначено у Додатку №2 до цього рішення, що є його невід`ємною частиною та складено з урахуванням:

-рішення Господарського суду Київської області від 30.06.2009 року по справі №13/132-09;

-виплати вартості частини майна ТОВ «ЕКОЛОГІЧНІ СИСТЕМИ» пропорційно частці ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ» у Статутному (складеному) капіталі ТОВ «ЕКОЛОГІЧНІ СИСТЕМИ», в зв`язку з виходом ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ» із складу його Учасників та отриманням у власність зазначеного майна згідно Акту Приймання - передачі ТМЦ від 10.07.2009 року та Акту приймання-передачі від 10.07.2009 року (стосовно облігацій), підписаних між ТОВ «ЕКОЛОГІЧНІ СИСТЕМИ» та ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ»;

-п. 3.9 Проспекту емісії облігацій ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ» відповідно до якого: погашення облігацій відбувається за умови перерахування облігацій з рахунку в цінних паперах власника на рахунок в цінних паперах Емітента, що унеможливлює передачу облігацій загальною номінальною вартістю 291 628 066,60 гривень у власність ЗАТ «КУА АПФ «НАШІ ІНВЕСТИЦІЇ».

2.3. Передати у власність ЗАТ «КУА АПФ «НАШІ ІНВЕСТИЦІЇ», що діє в інтересах та за рахунок Фонду, частину майна ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ», пропорційно частці ЗАТ «УА АПФ «НАШІ ІНВЕСТИЦІЇ», що діє в інтересах та за рахунок Фонду, в Статутному (Складеному) капіталі Товариства, яка складає 99,92903% Статутного (Складеного) капіталу Товариства та становить 70402303,79 грн. (сімдесят мільйонів чотириста дві тисячі триста три гривні 79 копійок), шляхом підписання Акту приймання-передачі ТМЦ.

Перелік та вартість майна ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ», яке передасться у власність ЗАТ «КУА АПФ «НАШІ ІНВЕСТИЦІЇ», що діє в інтересах та за рахунок Фонду, складено з урахуванням рішення Господарського суду Київської області від 30.06.2009 року по справі №13/132-09 та визначено у Додатку № 2 до цього рішення, що є його невід`ємною частиною.

2.4Зменшити загальний розмір Статутного (Складеного) капіталу ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ» на розмір частки учасника ЗАТ «КУА АПФ «НАШІ ІНВЕСТИЦІЇ», що діє в інтересах та за рахунок Фонду, яке виходить з Товариства, а саме на 99,92903% від загального розміру Статутного (Складеного) капіталу Товариства.

5. Затвердити у новій редакції Статуту Товариства новий загальний розмір Статутного (Складеного) капіталу ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ» у розмірі 63000,00 грн. (шістдесят три тисячі гривень 00 копійок), виходячи з того, що відповідно до закону, розмір Статутного (складеного) капіталу у товаристві з обмеженою відповідальністю повинен становити не суми, еквівалентної 100 мінімальним заробітним платам. Розмір мінімальної заробітної плати в Україні станом на 10.07.2009 року становить 630,00 гривень.

4. Затвердити у новій редакції Статуту Товариства наступний склад учасників ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ» та їх частки у Статутному (Складеному) капіталі Товариства:

Товариство з обмеженою відповідальністю «РЕГІОНАЛЬНІ ІНВЕСТИЦІЇ» - 100% Статутного (Складеного) капіталу, його частка становить 63000,00 грн. (шістдесят три тисячі гривень 00 копійок).

Товариству з обмеженою відповідальністю «РЕГІОНАЛЬНІ ІНВЕСТИЦІЇ» у строк до 31.12.2009 року сформувати Статутний (Складений) капітал Товариства до розміру 63000,00 гривень, шляхом внесення (сплати) вкладу до Статутного (Складеного) капіталу Товариства на суму 13000,00 гривень.

5. Затвердити нову редакцію Статуту ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ».

Визначити Статут ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ» у новій редакції єдиним установчим документом Товариства, що підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку.

6. Здійснити державну реєстрацію нової редакції Статуту ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВІII ІНВЕСТИЦІЇ», відповідно до вимог чинного законодавства України.

7.Підтвердити повноваження Директора ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ" Каминіна ОСОБА_13 .

8. Продовжити діяльність ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ» відповідно до цього рішення Загальних зборів учасників ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ».

9. Доручити Директору Товариства ОСОБА_9 виконати всі необхідні дії від імені ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ», стосовно зобов`язань ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ" перед ЗАТ «КУА АПФ «НАШІ ІНВЕСТИЦІЇ», що діє в інтересах та за рахунок Фонду, які пов`язані з виходом ЗАТ «КУА АПФ «НАШІ ІНВЕСТИЦІЇ», що діє в інтересах та за рахунок Фонду, із складу учасників ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ», підписати Акт приймання-передачі ТМЦ, а також виконати всі дії, пов`язані з державною реєстрацією нової редакції Статуту ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ» у встановленому законом порядку, з правом залучати третіх осіб за довіреністю для виконання окремих дій.

Додатком №2 до Рішення Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Регіональні будівельні інвестиції» було визначено перелік та вартість майна Товариства, яке передається у власність (на яке визнано право власності) ЗАТ «КУА`АПФ «Наші інвестиції» що діє в інтересах та за рахунок Пайового венчурного інвестиційного фонду «Житло та інвестиції».

Згідно п.5 даного переліку, у власність ЗАТ «КУА`АПФ «Наші інвестиції» що діє в інтересах та за рахунок Пайового венчурного інвестиційного фонду «Житло та інвестиції» передається Земельна ділянка, площею 4,4791 га (яка розташована в смт. Коцюбинське, вул.. Пономарьова, 26, Київської області, цільове призначення для розміщення житлового та соціального комплексу, кадастровий номер земельної ділянки 3210946200:01:034:0041, Державний Акт на право власності на земельну ділянку серія ЯБ №515319 від 10.01.2006 року).

Згідно п.6 даного переліку у власність ЗАТ «КУА`АПФ «Наші інвестиції» що діє в інтересах та за рахунок Пайового венчурного інвестиційного фонду «Житло та інвестиції» передається незавершене будівництво, а саме : об`єкт незавершеного будівництва загальною площею 2139,3 кв.м., зареєстрований у Державному реєстрі прав власності на нерухоме майно за реєстраційним номером 17995197 за адресою : Київська область, смт. Коцюбинське, вул.. Пономарьова, 26, корпус 1.

Згідно п.7 даного переліку, у власність ЗАТ «КУА`АПФ «Наші інвестиції», що діє в інтересах та за рахунок Пайового венчурного інвестиційного фонду «Житло та інвестиції» передається незавершене будівництво, а саме : об`єкт незавершеного будівництва загальною площею 808,7 кв.м., зареєстрований у Державному реєстрі прав власності на нерухоме майно за реєстраційним номером 17995197 за адресою : Київська область, смт. Коцюбинське, вул.. Пономарьова, 26, корпус 2.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 191 Кримінального кодексу України визначається в наявності прямого умислу особи на вчинення, зокрема, розтрати чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні.

Однак, в даному випадку, Директор ТОВ «РЕГІОНАЛЬНІ БУДІВНІ ІНВЕСТИЦІЇ» вчинив дії по відчуженню майна Товариства виключно на підставі та в межах повноважень наданих йому Учасниками Товариства, згідно Протоколу Загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю «Регіональні будівельні інвестиції» №4 ПФ від 10 липня 2009 року. Він не міг вплинути на прийняття такого рішення, оскільки не є учасником Товариства, тому не мав прямого або не прямого умислу на здійснення розтрати майна ТОВ «Регіональні будівні інвестиції» і, як наслідок, спричинення майнової шкоди ПАТ «КБ Надра».

Інші письмові докази, досліджені у судовому засіданні, суд не бере до уваги, оскільки вони як не доводять вину обвинуваченого, так і не спростовують її.

Оцінюючи усю сукупність досліджених у судовому засіданні доказів, з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, суд не приймає до уваги доводи обвинувачення про те, що ОСОБА_9 , своїми умисними діями, вчинив заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах, оскільки належних доказів даних фактів стороною обвинувачення не надано.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Крім того, відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунете обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Суд вважає, що прокурором не виконано приписів ст.ст.22, 92, 93 КПК України щодо обов`язку доказування обставин, передбачених ст..91 КПК України, збирання доказів, доведення перед судом їх переконливості, тому суд при вирішенні справи враховує загальні засади кримінального провадження щодо змагальності сторін та диспозитивності.

Тому, за наведених обставин, за умов ненадання стороною обвинувачення доказів, які б підтверджували наявність складу злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, суд вважає ОСОБА_9 , невинним на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з встановленням відсутності в його діяннях складу кримінального правопорушення.

Що стосується в пред`явленому обвинуваченню ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України суд зазначає наступне.

Згідно Закону України №3207-VI (3207-17) від 07.04.2011 року Кримінальний Кодекс України доповнено ст. 364-1.

Таким чином, криміналізація діяння в якому обвинувачується ОСОБА_9 , встановлена законодавцем з моменту набрання чинності вищевказаного закону, тобто після вчинення цих дій ОСОБА_9 , а саме протягом 2010 року.

Відповідно до ч.2 ст.. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Тому, ОСОБА_9 , необхідно виправдати у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 364-1 КК України за відсутністю події кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 129 ч.3 КПК України заявлений у кримінальному провадженні цивільний позов ПАТ «КБ «Надра» підлягає залишенню без розгляду.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок про визнання невинуватим ОСОБА_9 скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також неповнотою судового розгляду. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України та ч. 2 ст. 364-1 КК України та призначити покарання:

- за ч. 5 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на 3 роки з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 364-1 КК України 6 місяців арешту, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на 3 роки з конфіскацією всього майна належного ОСОБА_9 на праві власності.

Цивільний позов заявлений ПАТ «КБ «Надра» на суму 225590286, 55 гривень задовольнити та стягнути із ОСОБА_9 вказану суму на користь банку.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги прокурор вказує, що суд першої інстанції не врахував обставини викладені у кримінальному провадженні, докази сторони обвинувачення та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_9 діяння.

Крім того, судом не враховано той факт, що ОСОБА_9 вчинено ряд дій для доведення свого злочинного умислу направленого на розтрату майна та забезпечення товариству ТОВ «Аверс- Сіті», якому як розрахунок із учасником Пайового венчурного фонду «Житло та інвестиції» не диверсифікованого виду закритого типу передано у власність отримане від ТОВ «Регіональні будівлі інвестиції» майно та безперешкодне розпорядження зазначеною земельною ділянкою шляхом надання їй нового кадастрового номеру.

Також судом 09.10.2014 року у судовому засіданні безпідставно відмовлено у заявлені прокурором клопотання про винесення постанови про привід свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , у результаті чого судом не у повному обсязі дослідженні всі докази у кримінальному провадженні.

Отже, на думку апелянта, що висновки суду щодо виправдання за відсутністю складу злочину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та відсутності події вчиненого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України не підтверджується дослідженими під час судового розгляду доказами, які судом не взято до уваги та які могли істотно вплинути на його висновки.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, представника цивільного позивача, яка підтримала апеляційну скаргу щодо винесення обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 та задоволення цивільного позову ВАТ «КБ «Надра», виправданого та його захисника, котрі просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, тобто в частині скасування вироку, а не наведених для цього апелянтом обставин, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішенням, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

У відповідності з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин справи, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364-1 КК України указує на те, що при складанні обвинувального акту прокурором не було дотримано цих вимог закону, оскільки направлений прокурором обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення.

Так обвинувальний акт містить у собі лише фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування, вказівку на підозру ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364-1 КК України, а також правову кваліфікацію його дій.

Залишивши поза увагою відсутність висунутого обвинувачення щодо ОСОБА_9 , суд першої інстанції ухвалив виправдувальний вирок, чим порушив вимоги передбачені ст. 370 КПК України.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії), п. 79). Крім того Європейський суд з прав людини нагадує,що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див. рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії, п. 34).

Крім того право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглянути у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «в» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції , п. 54).

Враховуючи викладене вище, колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності висунутого обвинувачення порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин повинно бути визнане незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За названих вище обставин апеляційний суд не має права розглядати обвинувачення, що не було предметом розгляду судом першої інстанції.

Тому колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, тобто в частині скасування вироку щодо ОСОБА_9 та згідно положень ч. 1 ст. 412 КПК України і ст. 9 названого Кодексу призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 415, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 25 листопада 2014 року щодо ОСОБА_9 скасувати. Призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої зі станції підготовчого судового засідання.

Судді: