Рішення

від 05.10.2009 по справі 20/417

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

20/417

ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  міста КИЄВА01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б     тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  20/417

05.10.09

За позовом   Об'єднання підприємств «Українська ліга музичних прав»   

до                   Дочірнього підприємства «Продмережа»  

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Дочірнє підприємство «Інфо-Мережа»

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕДІА РІТЕЙЛ»  

про                 зобов'язання укласти договір                                                                                                        

Суддя   Гумега О.В.

Представники:

Від позивача:       Ховхун Ю.Е.

Від відповідача:   Бондаренко О.В.

Від третьої особи-1: Бондаренко О.В.

Від третьої особи-2:  не  з‘явилися

СУТЬ СПОРУ:

Об'єднання підприємств «Українська ліга музичних прав»(позивач) звернулося до Господарського суду м. Києва з позовом до Дочірнього підприємства «Продмережа»   (відповідач), в якому просить суд зобов'язати відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав, проект якого додається.

Позивач також просить покласти на відповідача судові витрати, пов'язані з розглядом справи.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в порушення вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права»та Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»(назва Постанови в редакції Постанови КМ           № 450 від 02.04.2009р.) відповідач, що утримує мережу супермаркетів під торговельною маркою «Фуршет»та є суб'єктом комерційного використання фонограм, не уклав з позивачем, який являється уповноваженою організацією колективного управління, що здійснює збір винагороди за комерційне використання фонограм, договір про виплату винагороди за комерційне використання фонограм та їх примірників.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 05.11.2008р. (суддя Палій В.В.) порушено провадження у справі № 20/417 та призначено справу до розгляду на 19.11.2008р. о 15:00.

14.11.2008р. відповідач через канцелярію суду подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з із зайнятістю представника відповідача в іншому судовому засіданні. Клопотання відповідача судом відхилено, оскільки відповідачем не надано документів на підтвердження викладених у клопотанні обставин.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 19.11.2008р., відповідно до ст.ст. 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи був відкладений на 09.12.2008р. о 12:50 год.

В судовому засіданні 09.12.2008р. відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти позовних вимог та просить суд відмовити позивачеві у їх задоволенні, посилаючись на те, що відповідач не є суб'єктом комерційного використання фонограм у приміщенні, яке знаходиться у м. Києві по просп. Перемоги, 94/1 та не зобов'язане укладати з уповноваженою організацією колективного управління договір про виплату винагороди за комерційне використання фонограм у вказаному приміщенні, оскільки відповідач не є користувачем внутрішнього простору вказаного приміщення, який був наданий ним ДП «Інфо-Мережа»у платне строкове користування за договором № 11/42 від 01.06.2007р. та актом приймання-передачі від 01.06.2007р. для розміщення супровідної інформації третіх осіб.

В судовому засіданні, призначеному на 09.12.2008р., представник позивача надав письмові заперечення на відзив відповідача, в яких зазначив, що змістом наданого відповідачем договору № 11/42 від 01.06.2007р., підписаного між відповідачем та  ДП «Інфо-Мережа», повністю підтверджується той факт, що у приміщеннях утримуваних відповідачем магазинів під торговельною маркою «Фуршет», перелік яких міститься в акті приймання-передачі до договору від 01.06.2007р., здійснюється комерційне використання фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань музичних творів шляхом їх публічного виконання.

Крім того, в судовому засіданні 09.12.2008р. позивач подав письмове клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ДП «Інфо-Мережа», з яким відповідачем укладений договір № 11/42 від 01.06.2007р. Клопотання позивача судом задоволено.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.12.2008р., відповідно до ст.ст. 27, 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, до участі у справі в якості третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача було залучено ДП «Інфо-Мережа», розгляд справи відкладено на 13.01.2009р. о 10:40 год.

Згідно розпорядження заступника голови Господарського суду міста Києва № 18 від 26.12.2008р. у зв'язку із закінченням у судді Палія В.В. повноважень судді, справу № 20/417 за позовом Об'єднання підприємств «Українська ліга музичних прав»до Дочірнього підприємства «Продмережа»про спонукання до укладення договору передано для подальшого розгляду судді Гумезі О.В.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 08.01.2009р., відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суддею Гумегою О.В. справа № 20/417 була прийнята до провадження, розгляд справи призначено на 23.01.2009р. о 11:10 год.

В судовому засіданні 23.01.2009р. представник позивача заявлені вимоги підтримав повністю та пояснив з яких підстав заявлено позов.

Представник відповідача проти заявлених позовних вимог заперечував.

Представник третьої особи-1 проти заявлених позовних вимог заперечував та надав пояснення по справі, в яких зазначив про безпідставність позовних вимог з огляду на те, що відповідач не є користувачем внутрішнього простору приміщення, розташованого у  м. Києві по просп. Перемоги, 94/1, а тому не може бути суб'єктом комерційного використання фонограм у цьому приміщенні та не зобов'язане укладати з уповноваженою організацією колективного управління договір про виплату винагороди за комерційне використання фонограм у вказаному приміщенні. Представник третьої особи-1 також зазначив, що відповідач надав третій особі-1 у платне строкове користування внутрішній простір приміщення, яке знаходиться у м. Києві по просп. Перемоги, 94/1 для розміщення в цьому просторі супровідної інформації третіх осіб, що підтверджується наявним у матеріалах справи договором № 11/42 від 01.07.2007р. та актом приймання-передачі від 01.07.2007р. та вказав, що музичні твори використовуються за згодою власника і оплата за їх використання здійснюється безпосередньо власнику на підставі умов договору № У-2008/1 від 24.03.2008р., укладеного між третьою особою-1 та ТОВ «МЕДІА РІТЕЙЛ», згідно з умовами якого ТОВ «МЕДІА РІТЕЙЛ», як виконавець, виконало та передало третій особі-1 роботи з розробки та формування збірників музичних творів для їх подальшого використання шляхом аудіотрансляції всередині приміщень торгових точок (зокрема, у приміщенні магазину «Фуршет»). Представник третьої особи-1 також повідомив, що ТОВ «МЕДІА РІТЕЙЛ»передало третій особі-1 невиключне право на використання музичних творів, що включені до плів-листів та гарантувало, що йому належать всі суміжні права на музичні твори, передані на умовах договору № У-2008/1 від 24.03.2008р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.01.2009р., відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи відкладено на 23.02.2009р. об 11:00 год.

В судовому засіданні 23.02.2009р. представник позивача надав письмові пояснення щодо правових підстав складання акту фіксації фактів публічного виконання музичних творів від 26.08.2008р., в яких зазначив, що правовою підставою здійснення уповноваженою організацією колективного управління фіксацій фактів комерційного використання суб'єктами господарювання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм та їх примірників, а також зафіксованих у них виконань є положення ч. 2 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», відповідно до якої на уповноважені організації колективного управління покладені функції контролю за правомірним використанням зазначених об'єктів суміжних прав. Представник позивача також вказав, що жодна норма чинного законодавства не забороняє під час здійснення фіксацій фактів комерційного використання суб'єктами господарювання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм та їх примірників, а також зафіксованих у них виконань здійснювати складання письмового акту, який не має самостійного значення як доказ по справі, а лише містить опис обставин, за яких було отримано доказ, яким є наявний у матеріалах справи диск для лазерних систем зчитування з відео файлами фіксації.

Представник позивача також звернувся до суду з письмовим клопотанням про залучення до матеріалів справи акту фіксації від 10.02.2009р. та диску для лазерних систем зчитування із записом відеофіксації фактів публічного виконання фонограм музичних творів від 10.02.2009р. Клопотання позивача судом задоволено. Представник позивача надав також додаткові заперечення на відзив позивача, з урахуванням пояснень третьої особи-1, в яких зазначив, що саме відповідач є суб'єктом комерційного використання об'єктів суміжних прав публічними засобами, а відповідно, саме відповідач є суб'єктом господарювання, який зобов'язаний сплачувати за це використання винагороду (роялті).

В судовому засіданні 23.02.2009р. представник третьої особи-1 надав суду письмові пояснення, у яких зазначив, що: позивач не має права на збір винагороди за використання фонограм, на використання яких є згода від власника суміжних та авторських прав; в матеріалах справи відсутні належні докази використання в супермаркеті будь-яких музичних творів; фонограми, які використовує третя особа-1, не були опубліковані з комерційною метою.

Представники сторін та третьої особи-1 звернулись до суду із спільним клопотанням про продовження строку вирішення спору. Клопотання судом задоволено.

В судовому засіданні 23.02.2009р. суд дійшов висновку про необхідність залучення до участі у справі в якості третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ТОВ «МЕДІА РІТЕЙЛ», з яким ДП «Інфо-Мережа»укладено договір № У-2008/1 від 24.03.2008р. про виконання робіт з розробки та формування збірників музичних творів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.02.2009р., відповідно до ст.ст. 27, 77 Господарського процесуального кодексу України, строк вирішення спору був продовжений, до участі у справі в якості третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача було залучено ТОВ «МЕДІА РІТЕЙЛ», розгляд справи відкладено на 16.03.2009р. о 10:10 год.

В судовому засіданні 16.03.2009р. представник позивача заявлені вимоги підтримав повністю та пояснив з яких підстав заявлено позов.

Представники відповідача, третьої особи-1 та третьої особи-2 проти заявлених позовних вимог заперечували.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.03.2009р., відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи відкладено на 06.04.2009р. об 10:10 год.

В судовому засіданні 06.04.2009р. представник позивача подав письмові пояснення по справі щодо переліку фонограм, які були використані відповідачем згідно із записом відео фіксації позивача та відносно доказів того, що такі фонограми були опубліковані з комерційною метою, в яких зазначив, що для правильного вирішення справи немає потреби в ідентифікації фонограм, які були використані відповідачем згідно із записом відео фіксації позивача, оскільки будь-яке опублікування фонограми вважається здійсненим з комерційною метою.

Представник позивача подав також заперечення щодо належності письмових доказів, наданих відповідачем та третіми особами, а також клопотання про витребування доказів. Клопотання позивача судом задоволено.

В судовому засіданні 06.04.2009р. представник третьої особи-2 надав письмові пояснення по справі та усне клопотання про залучення доказів до матеріалів справи, а саме: диску DVD-R. Клопотання третьої особи-2 судом задоволено.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував з огляду на те, що надані позивачем докази фіксації фактів публічного виконання музичних творів є неналежними доказами.

Заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про необхідність призначення по справі судової експертизи з дослідження наданих позивачем доказів публічного використання музичних творів відповідачем.

Відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, для роз‘яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.04.2009р. у зв'язку з необхідністю призначення судової експертизи, відповідно до ст.ст. 41, 77 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи було відкладено на 24.04.2009р. о 12:00 год. та зобов'язано сторони надати господарському суду перелік питань, які мають бути роз‘яснені судовим експертом.

Відповідач запропонував господарському суду перелік питань, які, на його думку, мають бути роз‘яснені судовим експертом. Позивач наданим йому правом не скористався та не надав господарському суду перелік питань, які, на його думку, мають бути поставлені на вирішення судового експерта. Остаточне коло питань, які повині бути роз'яснені судовим експертом, визначаються судом відповідно до ст. 41 Господарського процессуального кодексу України.

В судовому засіданні 24.04.2009р. позивач звернувся до суду з клопотанням про залучення доказів. Клопотання позивача судом задоволено.

В судовому засіданні 24.04.2009р. третя особа-2 звернувся до суду з клопотанням про залучення доказів. Клопотання третьої особи-2  судом задоволено.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.04.2009р., відповідно до ст.ст. 41, 79, 86 Господарського процессуального кодексу України, у справі № 20/417 призначено судову експертизу матеріалів відеозвукозапису, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Провадження у справі № 20/417 зупинено до закінчення проведення судової експертизи.

18.08.2009р. представник відповідача через канцелярію суду подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання позивача судом задоволено.

22.07.2009р. через канцелярію суду Науково-дослідним інститутом судових експертиз були повернуті матеріали справи № 20/417 разом з висновком № 4402 судової експертизи відеозвукозапису від 26.06.2009р.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 23.07.2009р., відповідно до ст.ст. 79, 86 Господарського процесуального кодексу України, поновлено провадження у справі № 20/417 у зв'язку із закінченням проведення судової експертизи, розгляд справи призначено на 14.09.2009р. о 10:30 год.

В судовому засіданні 14.09.2009р. представник позивача надав письмові пояснення з урахуванням висновку судової експертизи.

В судовому засіданні 14.09.2009р. представник відповідача надав письмові пояснення з урахуванням висновку судової експертизи.

В судовому засіданні, призначеному на 14.09.2009р., відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, оголошувалась перерва до 05.10.2009р. о 10:40 год.

В судовому засіданні 05.10.2009р. оголошувалися  вступна  та  резолютивна  частини  рішення.

Відповідно до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Заслухавши пояснення представників сторін, третіх  осіб, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, оглянувши в судових засіданнях оригінали документів, копії яких знаходяться в матеріалах справи, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

На момент подачі позову об'єднання підприємств «Українська ліга музичних прав»(позивач) відповідно до ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», Постанови Кабінету Міністрів від 18.01.2003р. № 71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»(назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009р.), Наказу Міністерства освіти і науки України від 21.05.2003р. № 309 «Про затвердження порядку визначення уповноважених організацій колективного управління», була визначена Державним департаментом інтелектуальної власності однією з організацій колективного управління, уповноважених здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань, що підтверджується наявним у матеріалах справи листом Державного департаменту інтелектуальної власності за № 16-08/643 від 05.02.2009р., наданим на запит суду від 23.01.2009р. № 06-37.1/230, та наявним у матеріалах справи листом за № 16-07/736 від 10.02.2009р., направленим Державним департаментом інтелектуальної власності на адресу позивача.

Як вбачається з матеріалів справи, на момент подачі позову позивач здійснював свою діяльність на підставі статуту, зареєстрованого Печерською районною у м. Києві державною адміністрацією 21.02.2003р. за № 35879, відповідно до п. 3.2. якого предметом діяльності позивача є колективне управління майновими авторськими та суміжними правами у відповідності з чинним законодавством України та виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтва про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією № 3 від 07.10.2003р., відповідно до якого позивач був уповноважений здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм:

комерційне використання зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах виконань, публічне виконання опублікованих з комерційною метою фонограм та їх примірників, публічна демонстрація опублікованих з комерційною метою відеограм та їх примірників у місцях з платним, безплатним входом;

публічне сповіщення та ретрансляція (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, а також безпосередньо фонограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників у передачах ефірного і (або) супутникового радіомовлення;

публічне сповіщення та ретрансляція (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах виконань, а також безпосередньо фонограм і (або) відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників у передачах ефірного і (або) супутникового телебачення, кабельного радіомовлення, і (або) телебачення чи через мережу Інтернет

у порядку, визначеному в Постанові Кабінету Міністрів від 18.01.2003р. № 71 «Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати», та контроль за правомірним використанням таких фонограм (відеограм).

На момент винесення рішення позивач є єдиною уповноваженою організацією, визначеною Державним департаментом інтелектуальної власності здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та зафіксованих у них виконань за видами комерційного використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою:

публічне виконання фонограм, опублікованих з комерційною метою, публічна демонстрація відеограм, опублікованих з комерційною метою, що підтверджується наявними у матеріалах справи витягом з рішення Державного департаменту інтелектуальної власності за № 7/2009-УО від 02.04.2009р. та свідоцтвом від 02.04.2009р. № 5/УО, виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до рішення Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України від 02.04.2009р. за № 7/2009-УО позивача було включено до Реєстру уповноважених організацій колективного управління, а свідоцтво про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією № 3 від 07.10.2003р., видане позивачу Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, було визнане таким, що втратило чинність та є недійсним з дня прийняття Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України вказаного рішення від 02.04.2009р. за № 7/2009-УО.

Як свідчать матеріали справи, відповідач є суб'єктом господарювання, одним з видів діяльності якого є утримання мережі супермаркетів під торговельною маркою «Фуршет», що підтверджується, зокрема, наявною у матеріалах справи довідкою від 25.12.2008р.                    № 9555/9/15-1304, наданою ДПІ у Шевченківському районі м. Києва на запит суду № 20/417 від 20.11.2008р., якою підтверджується, що відповідачеві видано торговий патент № 244072 з 01.03.2008р. по 28.02.2009р. за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 94/1.

Крім того, згідно довідки Головного управління статистики у м. Києві з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ) № 7593, наявної у матеріалах справи, одним з видів діяльності відповідача є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту.

В матеріалах справи наявні наступні акти фіксації фактів публічного виконання музичних творів:

- від 26.08.2008р., складений приватним підприємцем Ховхуном Юрієм Едуардовичем, як представником позивача, за участю громадян України Цір Сергія Григоровича та Бережного Ігната Володимировича, в якому зазначено, що 26.08.2008р. з 15:36 год. до 15:37 год. у приміщенні магазину «Фуршет»за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 94/1, який утримується відповідач, шляхом відеозапису, здійсненого за допомогою мобільного телефону «Моторола»(модель MOTORAZR v3i), були зафіксовані факти публічного виконання фонограм музичних творів шляхом їх подання через репродуктори, розташовані у приміщенні, внаслідок чого виконання музичних творів було доступним для сприйняття відвідувачами та персоналом закладу;

- від 10.02.2009р., складений приватним підприємцем Ховхуном Юрієм Едуардовичем, як представником позивача, за участю громадян України Балаконенка Вадима Олександровича та Бережного Ігната Володимировича, в якому зазначено, що 10.02.2009р. з 11:12 год. до 11:14 год. у приміщенні магазину «Фуршет»за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 94/1, який утримується відповідач, шляхом відеозапису, здійсненого за допомогою мобільного телефону «Sony Ericsson»(модель Z710i), були зафіксовані факти публічного виконання фонограм музичних творів шляхом їх подання через репродуктори, розташовані у приміщенні, внаслідок чого виконання музичних творів було доступним для сприйняття відвідувачами та персоналом закладу.

В матеріалах справи наявні відеозаписи фіксацій публічного виконання фонограм музичних творів, здійснених позивачем 26.08.2008р. та 10.02.2009р., зафіксовані за допомогою комп'ютерної техніки на диску для лазерних систем зчитування, надані позивачем у якості доказів.

В судовому засіданні було встановлено, що 10.09.2008р. позивачем на адресу відповідача: 04116, м. Київ, вул. Маршала Рибалко, 10/8, корп. 3 був направлений лист за вих. № 02/08/09/08 від 08.09.2008р. з пропозицією про укладання договору про сплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм та відеограм та відповідний проект договору для підписання.

В матеріалах справи наявні докази отримання відповідачем вказаного листа, а саме: повідомлення про вручення поштового відправлення, відповідно до якого вказаний лист був вручений представнику відповідача 16.09.2008р., однак відсутні будь-які докази направлення відповідачем на адресу позивача відповіді на вказаний лист, як відсутній і підписаний між позивачем та відповідачем договір про сплату винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм та відеограм.

Відповідно до ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, підприємства та організації мають право звертатися до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Частиною 1 ст. 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною другою цієї статті визначено способи захисту цивільних прав та інтересів. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 20 Цивільного кодексу України, право на захист особа здійснює на свій розсуд.

З огляду на положення зазначеної норми та принцип диспозитивності у господарському судочинстві, позивач має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу.

Позивач звернувся до суду про зобов'язання відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав, проект якого додається.

Відповідно до ч. 1 ст. 154 Господарського кодексу України, відносини, пов'язані з використанням у господарській діяльності та охороною прав інтелектуальної власності, регулюються Господарським кодексом України та іншими законами.

До відносин, пов'язаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України та іншими законами (ч. 2 ст. 154 Господарського кодексу України).

Частиною 1 ст. 418 Цивільного кодексу України визначено, що право інтелектуальної власності –це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.

Право інтелектуальної власності є непорушним відповідно до ч. 3 ст. 418 Цивільного кодексу України. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

До об'єктів права інтелектуальної власності, відповідно до ч. 1 ст. 420 Цивільного кодексу України, зокрема, належать виконання та фонограми.

Об'єктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих об'єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження, відповідно до ч. 1 ст. 449 Цивільного кодексу України, є виконання, фонограми, відеограми, програми (передачі) організацій мовлення.

Закон України «Про авторське право і суміжні права»від 23.12.1993 року № 3792-XII в ч. 1 ст. 35 також визначає, що об'єктами суміжних прав,  незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є: виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів; фонограми, відеограми; передачі (програми) організацій мовлення.

Суб'єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до Цивільного кодексу України, іншого закону чи договору (ч. 1 ст. 421 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 450 Цивільного кодексу України, первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення. Суб'єктами суміжних прав є також особи, які набули таких прав відповідно до договору чи закону (ч. 2 ст. 450 Цивільного кодексу України).

Згідно ч. 1 ст. 36 Закону України «Про авторське право і суміжні права», суб'єктами суміжних прав є виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань; виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права

щодо фонограм; виробники відеограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм; організації мовлення та їх правонаступники.

Відповідно до ч. 1 ст. 424 Цивільного кодексу України, майновими правами інтелектуальної власності є: право на використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; інші немайнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Виключним правом, відповідно до ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам в межах строку, встановленого законом.

Майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав, згідно ч. 1 ст. 452 Цивільного кодексу України, є: право на використання об'єкта суміжних прав; виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав; право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

До майнових прав виробників фонограм, відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України «Про авторське право і суміжні права», належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам:

а) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом;

б) розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності;

в) комерційний прокат фонограм, відеограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми чи відеограми або за їх дозволом;

г) публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором;

д) будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм;

е) ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки.

Використанням фонограми, згідно ч. 1 ст. 454 Цивільного кодексу України, зокрема, є пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі фонограми.

Частиною 1 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»передбачено, що допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Таким чином, виходячи з аналізу норм законодавства, для будь-якого суб'єкта господарювання (а відтак і для відповідача), основними передумовами для нарахування та виплати винагороди за використання фонограм, як і для укладення відповідного договору, є:

- використання фонограм, які опубліковані для використання з комерційною метою;

- пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм та їх примірників;

- використання фонограми або її примірника шляхом публічного виконання чи публічного сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі.

Проаналізувавши матеріали справи, дослідивши у судовому засіданні надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що важливим для правильного вирішення спору по суті є з'ясування наступних обставин:

- чи має право позивач на збір винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм;

- чи міг мати місце факт використання відповідачем саме фонограм, які опубліковані для використання з комерційною метою;

- чи міг мати місце факт прямого або опосередкованого комерційного використання фонограм та їх примірників відповідачем;

- чи міг мати місце факт використання відповідачем фонограм або їх примірників шляхом публічного виконання чи публічного сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі.

Отже, першим питанням, яке підлягає з'ясуванню судом для правильного вирішення спору по суті, є питання про те, чи має право позивач на збір винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм.

Відповідно до ч. 1 ст. 45 Закону України «Про авторське право і суміжні права», суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами, зокрема, через організацію колективного управління.

Організацією колективного управління (організацією колективного управління майновими правами), відповідно до ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», є організація, що управляє на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і не має на меті одержання прибутку.

Частиною 2 ст. 47 Закону України «Про авторське право і суміжні права»передбачено, що організації колективного управління створюються суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав та мають статус юридичної особи згідно із законом.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до п. 1.2. статуту Об'єднання підприємств «Українська ліга музичних прав», позивач є недержавним, некомерційним, добровільним, самоврядним, договірним об'єднанням суб'єктів підприємницької діяльності, створеним для колективного управління майновими правами, що належать суб'єктам авторського права та суміжних прав.

Частиною 2 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»встановлено, що збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у ч. 1 ст. 43 Закону, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою (центральний орган виконавчої влади у сфері інтелектуальної власності згідно ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права») уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у

таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків.

Відповідно до ч. 3 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у ч. 1 ст. 43 Закону, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.

Особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям, зазначеним у ч. 2 ст. 43 Закону, точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди (ч. 4 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

Згідно ч. 4 ст. 47 Закону України «Про авторське право і суміжні права», особи, які використовують твори, виконання, програми мовлення, примірники фонограм (відеограм), зобов'язані надавати організаціям колективного управління точний перелік використаних творів, виконань, примірників фонограм (відеограм), програм мовлення разом з документально підтвердженими даними про одержані прибутки від їх використання та повинні виплачувати організаціям колективного управління винагороду в передбачений термін і в обумовленому розмірі .

Згідно інформації, розміщеної на офіційному веб-порталі Державного департаменту інтелектуальної власності http://www.sdip.gov.ua/ua/managment_information.html, на момент прийняття рішення в Україні зареєстровані та діють одинадцять організацій колективного управління, які мають певну сферу діяльності. Зокрема, позивач є уповноваженою організацією колективного управління, яка здійснює збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань (використання способами: публічного виконання фонограм, публічної демонстрації відеограм), що підтверджується також наявним у матеріалах справи свідоцтвом від 02.04.2009р. № 5/УО, виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.

Отже, викладене дозволяє суду дійти висновку, що позивач має право на збір винагороди за використання опублікованих з комерційною метою фонограм.

Суд відхиляє твердження відповідача про те, що відповідач не зобов'язаний укладати з уповноваженою організацією колективного управління договір про виплату винагороди за комерційне використання фонограм та вважає, що суб'єкти господарювання, в тому числі, і відповідач, зобов'язані укладати договір на збір винагороди, але лише у випадку здійснення використання об'єктів суміжних прав способом публічного виконання, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 1 ст. 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до ст. 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України, укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно з імперативними нормами ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»та положеннями Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»в редакції від 02.04.2009р., яка діє на момент прийняття рішення, виплата винагороди є обов'язковою для суб'єктів, які здійснюють комерційне використання фонограм і відеограм.

Єдиною можливою підставою для збору винагороди та здійснення контролю за правильністю і своєчасністю її виплати, є договір, який укладається відповідними суб'єктами із визначеними уповноваженими організаціями.

З огляду на відсутність іншого (позадоговірного) механізму для збору та подальшого розподілу зібраної винагороди, оскільки позивач на момент винесення рішення є єдиною на території України уповноваженою організацією на збір винагороди за комерційне використання фонограм та зафіксованих у них виконань творів способом публічного виконання згідно наданих суду доказів - свідоцтва № 5/УО від 02.04.2009р. та витягу з рішення Державного департаменту інтелектуальної власності від 02.04.2009р. № 7/2009-УО, суд вважає укладення договору між суб'єктами, які здійснюють використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм, та уповноваженими на збір винагороди організаціями обов'язковим в силу закону.

Другим питанням, яке підлягає з'ясуванню судом для правильного вирішення спору по суті, є питання про те, чи міг мати місце факт використання відповідачем саме фонограм, які опубліковані для використання з комерційною метою.

Згідно ст. 1 Закону України «Про авторське право та суміжні права», опублікування твору, фонограми, відеограми —це випуск в обіг виготовлених поліграфічними, електронними чи іншими способами примірників твору, фонограми, відеограми у кількості, здатній задовольнити, з урахуванням характеру твору, розумні потреби публіки шляхом їх продажу, здавання в майновий найм, побутового чи комерційного прокату, надання доступу до них через електронні системи інформації таким чином, щоб будь-яка особа могла його отримати з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором або у зв'язку з переданням права власності на них чи володінням ними іншими способами.

Відповідно до п. 4 ст. 15 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми, прийнятого Дипломатичною конференцією 20 грудня 1996 року, до якого приєдналася Україна (Закон України від 20.09.2001 № 2732-III «Про приєднання України до Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми»), фонограми, доступні для загального відома через дротові і не дротові засоби зв'язку таким чином, що представники публіки можуть отримати до них доступ із будь-якого місця і в будь-який час за їхнім власним вибором, вважаються як такі, що були опубліковані з комерційною метою.

Таким чином, під опублікуванням «з комерційною метою»мається на увазі опублікування фонограм з метою отримання прибутку (доходу).

На основі викладеного суд дійшов висновку, що відповідачем шляхом подання через репродуктори могло здійснюватися виконання саме фонограм, які опубліковані для використання з комерційною метою.

Третім питанням, яке підлягає з'ясуванню судом для правильного вирішення спору по суті, є питання про те, чи міг мати місце факт прямого або опосередкованого комерційного використання фонограм та їх примірників відповідачем.

На момент виникнення спірних правовідносин ані Господарський та Цивільний кодекси України, ані Закон України «Про авторське право та суміжні права», ані Постанова Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»(назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009р.) не містили визначення поняття «комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань».

Відповідно до п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»в редакції від 02.04.2009р., яка діє на момент прийняття рішення, комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом:

- публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника;

- публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір;

- публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).

Відповідно до п. 5 Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»(назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009р.) в редакції від 08.06.2005р., яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, до числа суб'єктів, які здійснюють комерційне використання фонограм і (або) відеограм, належать театри (у тому числі театри-студії, аматорські самодіяльні театри), концертні та циркові об'єднання, філармонії, цирки, клуби, будинки і палаци культури, будинки офіцерів, кіноконцертні зали, дискотеки, танцювальні і концертні майданчики, а також парки, стадіони, спортивні зали, кінотеатри і відеосалони, казино, нічні клуби, салони (зали) ігрових автоматів, бари, кафе, ресторани та інші підприємства громадського харчування, пансіонати, будинки відпочинку, санаторії, готелі, підприємства та організації торгівлі, побутового обслуговування, пасажирського транспорту, особи, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції фонограм, відеограм, виконань у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через мережу Інтернет тощо.

Відповідно до розділу 4 Господарського кодексу України одним з видів господарської діяльності є господарська комерційна діяльність (підприємництво). Ст. 42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво —це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Згідно ст. 79 Господарського кодексу України, господарські товариства (а відтак і відповідач) створені з метою одержання прибутку (доходу).

За таких обставин суд дійшов висновку, що відповідачем шляхом подання через репродуктори могло здійснюватися опосередковане комерційне використання фонограм та їх примірників.

Четвертим питанням, яке підлягає з'ясуванню судом для правильного вирішення спору по суті, є питання про те, чи міг мати місце факт використання відповідачем фонограм або їх примірників шляхом публічного виконання чи публічного сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі.

Згідно ст. 1 Закону України «Про авторське право та суміжні права», публічне виконання —це подання виконань, фонограм, передач організацій мовлення, у тому числі, за допомогою будь-яких пристроїв і процесів у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Як вже зазначалося, згідно з п. 5 Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»(назва Постанови в редакції Постанови КМ               № 450 від 02.04.2009р.) в редакції від 08.06.2005р., яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, до числа суб'єктів, які здійснюють комерційне використання фонограм, були віднесені підприємства та організації торгівлі. Таким чином, здійснення продажу товарів на підприємствах та організаціях торгівлі, зокрема, у магазинах, універмагах, універсамах, будинках торгівлі, торговельних центрах тощо (а відтак і в магазині відповідача), де можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, з музичним супроводом відноситься до використання фонограм або їх примірників шляхом публічного виконання чи публічного сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі.

За таких обставин суд дійшов висновку що відповідачем шляхом подання через репродуктори могло здійснюватися використання фонограм або їх примірників шляхом публічного виконання чи публічного сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі.

Однак, проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Причиною виникнення спору у справі є дії відповідача, які полягають у використанні об'єктів суміжних прав при відсутності укладеного з уповноваженою особою колективного управління договору про сплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог чи заперечень.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно із ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Зі змісту спірних правовідносин вбачається, що обов'язок доведення факту використання відповідачем фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів шляхом їх публічного сповіщення повинен бути покладений на позивача.

В якості доказів факту використання відповідачем фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів шляхом їх публічного сповіщення в магазині «Фуршет»26.08.2008р. та 10.02.2009р. за адресою: просп. Перемоги, 94/1 позивачем подані відеозаписи фіксацій публічного виконання фонограм музичних творів на дисках для лазерних систем зчитування та акти фіксації фактів публічного виконання музичних творів від 26.08.2008р. та від 10.02.2009р.

В процесі розгляду справи суд дійшов висновку, що здійснення відеозйомки з метою фіксації факту публічного виконання фонограм та зафіксованих у них музичних творів є правомірним збиранням інформації на підтвердження факту публічного виконання фонограм та зафіксованих у них музичних творів.

Законом України «Про інформацію»від 02.10.1992р. № 2657-XII (ст. 1) визначено, що під інформацією цей Закон розуміє документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що відбуваються у суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі.

Відповідне визначення інформації міститься у ч. 1 ст. 200 Цивільного кодексу України, відповідно до якої інформацією є документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі.

Згідно ст. 20 Закону України «Про інформацію», масова інформація - це публічно поширювана друкована та аудіовізуальна інформація. Аудіовізуальними засобами масової інформації є: радіомовлення, телебачення, кіно, звукозапис, відеозапис тощо.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про інформацію», об'єктами інформаційних відносин є документована або публічно оголошувана інформація про події та явища в галузі політики, економіки, культури, охорони здоров'я, а також у соціальній, екологічній, міжнародній та інших сферах.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про інформацію», всі громадяни України, юридичні особи і державні органи мають право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення та зберігання відомостей, необхідних їм для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів, здійснення завдань і функцій.

Реалізація права на інформацію громадянами, юридичними особами і державою не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.

Згідно зі ст. 34 Конституції України кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб –на свій вибір. Здійснення цих прав може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров'я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.

Як вже зазначалося, збирання винагороди за використання фонограм (відеограм) і контроль за їх правомірним використанням здійснюються уповноваженими організаціями колективного управління, до яких належить і позивач, відповідно до вимог ч. 2 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Пунктом 6 Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»в редакції від 02.04.2009р., яка діє на момент прийняття рішення, вже передбачено, що суб'єкти комерційного використання повинні, зокрема, не перешкоджати представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

На момент виникнення спірних правовідносин вищевказане положення Постановою Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»(назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009р.) передбачене не було, натомість п. г. ч. 1 ст. 49 Закону України «Про авторське право і суміжні права»було встановлено, що організації колективного управління повинні від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, вчиняти дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав, управління якими здійснює організація.

Отже, на підставі аналізу норм законодавства суд дійшов висновку, що ст. 49 Закону України «Про авторське право і суміжні права»зобов'язує організації колективного управління вчиняти будь-які дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту, зокрема, суміжних прав, в тому числі і фіксацію порушення авторського та суміжних прав шляхом відеозйомки та складання акта.

Судом відхилено та не прийнято до уваги твердження відповідача про те, що ним не здійснюється комерційне використання фонограм та відеограм у магазині «Фуршет»за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 94/1, оскільки відповідач уклав з ДП «Інфо-Мережа»договір, відповідно до якого передав вказаному підприємству у строкове платне користування внутрішній простір приміщення за   адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 94/1 для розміщення супровідної інформації третіх осіб, з огляду на наступне.

В матеріалах справи наявний договір № 11/42 від 01.06.2007р., предметом якого, відповідно до п. 2.1., є передача стороною 1 (відповідач) стороні 2 (ДП «Інфо-Мережа») у строкове платне користування внутрішнього простору приміщення для розміщення супровідної інформації третіх осіб, якою згідно п. 1.2. є будь-яка інша, аніж реклама, інформація розважального, пізнавального, освітнього характеру тощо, в тому числі музичні твори як з текстом, так і без такого, яка розповсюджується разом з рекламою шляхом аудіо та відео трансляції за допомогою аудіо та відео апаратури всередині приміщення  відповідно до умов договору, а також акт приймання-передачі об'єкту по договору від 01.06.2007р., що посвідчує передачу відповідачем ДП «Інфо-Мережа»у строкове платне користування внутрішнього простору, зокрема, приміщення за   адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 94/1.

Наявний у матеріалах справи також договір № У-2008/1 від 24.03.2008р., укладений між ДП «Інфо-Мережа»та ТОВ «Медіа Рітейл», відповідно до п. 1.1. якого виконавець (ТОВ «Медіа Рітейл») зобов'язався виконати та передати замовнику (ДП «Інфо-Мережа») роботи з розробки та формування збірників музичних творів (плів листів) для їх подальшого використання замовником шляхом аудіо трансляції всередині приміщень торгових точок та згідно п. 2.1. якого виконавець надав замовнику невиключну ліцензію на використання музичних творів, що включені до плів-листів.

В якості доказів належності ТОВ «Медіа Рітейл»виключних майнових прав інтелектуальної власності на музичні твори, включені до розроблених ТОВ «Медіа Рітейл»для ДП «Інфо-Мережа»згідно договору № У-2008/1 від 24.03.2008р. збірників, суду подані договори № А-2008/1 від 21.03.2008р. та № А-2008/2 від 21.03.2008р.

Однак, причиною виникнення спору у справі є використання відповідачем фонограм музичних творів та їх примірників при відсутності укладеного з уповноваженою особою колективного управління договору про сплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав, у зв'язку з чим і позовні вимоги заявлені до відповідача.

За таких обставин вбачається, що доведенню у даній справі підлягають факти використання фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів шляхом їх публічного сповіщення саме відповідачем, а обов'язок доведення вказаних фактів повинен бути покладений на відповідача.

Суд погоджується з твердженням третьої особи-1 про те, що позивачем не надано належних доказів, які б достовірно підтверджували факт використання відповідачем будь-яких фонограм музичних творів в супермаркеті «Фуршет», зафіксованого позивачем.

В процесі розгляду справи суд дійшов висновку, що для вирішення справи по суті необхідно визначити достовірність відеозаписів, дату здійснення відеозаписів, адресу, за якою здійснювався запис, джерело виникнення звуку.

З метою об'єктивного вирішення спору у справі № 20/417, оскільки вказані питання належать до предмету доказування до справі, а для встановлення чи спростування цих фактів необхідні спеціальні знання, судом, відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, призначено судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності, проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення експерта були поставлені наступні питання:

1. Чи містить відеозапис на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1) ознаки монтажу?

2. Чи можливо встановити дату створення запису на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1) і якщо так, то яка дата створення запису на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1)?

3. Чи відповідає дата запису даті подій, відтворених на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1)?

4. Чи одночасно проводився запис відображення та звуку на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1)?

5. Чи зазнав змін наданий запис на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1)?

6. Чи можливо за записом на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1) встановити джерело виникнення звуку і якщо так, то що є джерелом виникнення звуку?

7. Чи можливо за записом на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1) встановити адресу, за якою здійснювався запис, і якщо так, то за якою адресою здійснювався запис?

8. Чи можливо за записом на диску для лазерних систем зчитування (Диск № 1) встановити фонограма якого музичного твору виконується, якщо так, то фонограма якого музичного твору виконувалася?

22.07.2009р. судом одержано висновок № 4422 судової експертизи відеозвукозапису від 26.06.2009р. з матеріалами справи № 20/417.

При наданні відповіді на поставлені питання експерт дійшов наступних висновків:

1,5. Відеозвукозаписи, зафіксовані на диску для лазерних систем зчитування, є цифровими копіями оригінального відеозвукозапису.

Надати відповідь на питання, чи піддавався даний відеозапис додатковій обробці (монтажу) перед здійсненням його запису на ком пакт-диск неможливо з причин, вказаних у дослідницькій частині висновку.

Внесення змін у відеозвукозапис безпосередньо на диску для лазерних систем зчитування є неможливим з причин, вказаних у дослідницькій частині.

2. Дата запису файлів на диск для лазерних систем зчитування (Диск 1) 10 жовтня 2009 року. Встановлена дата залежить від налаштувань дати та часу комп'ютера, на якому проводився запис даного компакт-диску, а також від налаштувань програмного забезпечення для запису компакт-дисків.

3. Дата запису файлів на диск для лазерних систем зчитування не відповідає даті подій, зафіксованих в Акті фіксації публічного виконання музичних творів (26 серпня 2008р.).

4. Запис відео зображення та звуку на диск для лазерних систем зчитування проводився одночасно.

6. Встановити джерело виникнення звуку неможливо з причин, вказаних у дослідницькій частині висновку.

7. Встановлення адреси, за якою здійснювався відеозвукозапис, зафіксований на диску для лазерних систем зчитування, не відноситься до компетенції експерта по технічному дослідженню матеріалів та засобів відеозвукозапису.

8. Встановлення назви музичного твору за його фонограмою не відноситься до компетенції експерта по технічному дослідженню матеріалів та засобів відеозвукозапису.

На підставі матеріалів справи та з урахуванням висновків експертизи суд зазначає, що надані позивачем докази використання відповідачем у своїй господарській діяльності об'єктів суміжних прав (фонограм музичних творів та їх примірників) у спосіб, передбачений ч. 1 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», не можуть вважатися належними.

Зокрема, надана відеозйомка не може бути прийнята в якості належного доказу використання відповідачем фонограм музичних творів та їх примірників в магазині «Фуршет»26.08.2008р. та 10.02.2009р. за адресою: просп. Перемоги, 94/1, так як наданий суду відеозапис, зафіксований на диску для лазерних систем зчитування, не дає можливості ідентифікувати джерело походження звукових сигналів, зафіксованих записом, у зв'язку з поганою якістю запису зафіксовані на диску для лазерних систем зчитування звукові сигнали взагалі не можуть бути ідентифіковані в якості фонограм, а крім того, не вбачається можливим з наданого суду відеозапису, зафіксованого на диску для лазерних систем зчитування, встановити ані адресу, за якою він здійснювався, ані дату та час його здійснення.

Стосовно наданих суду актів фіксації публічного виконання музичних творів від 26.08.2008р. та від 10.02.2009р., то вони не можуть бути належними доказами по справі за відсутності доказів використання відповідачем фонограм музичних творів та їх примірників, якими можуть бути лише відеозаписи. З огляду на те, що надана позивачем відеозйомка не прийнята судом в якості належного доказу використання відповідачем фонограм музичних творів та їх примірників в магазині «Фуршет»26.08.2008р. та 10.02.2009р. за адресою: просп. Перемоги, 94/1, то не приймаються судом в якості належних доказів і акти фіксації публічного виконання музичних творів, оскільки вони не мають як докази по справі самостійного значення, а лише містять опис обставин, за яких була отримана в якості доказів відеозйомка використання відповідачем фонограм музичних творів та їх примірників.

Оскільки позивачем належними засобами доказування не доведено факт використання відповідачем у своїй господарській діяльності фонограм музичних творів та їх примірників у спосіб, передбачений ч. 1 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», що є підставою для виплати винагороди та укладання відповідного договору про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, при відмові в позові витрати по сплаті державного мита розмірі 85,00 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 118,00 грн. покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 33, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня підписання рішення, оформленого відповідно до ст. 84 Господарського процесуального кодексу України України.

 Суддя                                                                                                        Гумега О.В.

 Дата  підписання  повного

 тексту  рішення

 08.10.09 року