Постанова

від 06.10.2009 по справі 54/56

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

54/56

      КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 06.10.2009                                                                                           № 54/56

 Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

 головуючого:          Ропій  Л.М.

 суддів:             

 при секретарі:            

 За участю представників:

 від позивача - Ховхун Ю.Е.- представник за довіреністю № б/н від 26.08.2009 року;

 від відповідача - не з'явився;

 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Спільного українсько-італійського підприємства "Укр-Італ"

 на рішення Господарського суду м.Києва від 03.07.2009

 у справі № 54/56 (суддя  

 за позовом                               Об"єднання підприємств "Українська ліга музичних прав"

 до                                                   Спільного українсько-італійського підприємства "Укр-Італ"

 про                                                   укладення договору

ВСТАНОВИВ:

 На розгляд Господарського суду міста Києва передані позовні вимоги Об'єднання  підприємств "Українська ліга музичних прав" до Товариства з обмеженою відповідальністю Спільне українсько-італійське  підприємство "Укр-Італ" про укладення договору.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач, здійснюючи публічне виконання фонограм музичних творів без укладання договору про виплату винагороди за комерційне використання фонограм з уповноваженою організацією колективного управління, якою є позивач, порушує Закон України "Про авторське право і суміжні права" та права позивача на отримання винагороди. Публічне виконання фонограм музичних творів здійснюється у приміщенні кафе "Леонардо", яке, як вважає позивач, належить відповідачу.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.07.2009 р. у справі № 54/56 позов задоволено повністю, зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю Спільне українсько-італійське підприємство "Укр-Італ"  укласти з Об'єднанням підприємств "Українська ліга музичних прав"  договір про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав в редакції, яка запропонована позивачем.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 03.07.2009 р. у справі № 54/56 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що при вирішенні даного спору місцевим Господарським судом міста Києва не було здійснено всебічного, повного і об'єктивного розгляду усіх обставин справи та не надано належної правової оцінки наявним доказам. Зокрема, апелянт відзначає наступне :

-          позивачем не надані документи, які б підтверджували обсяг його повноважень, як організації колективного управління, за договорами, укладеними між ним та суб'єктом авторського чи суміжного права;

-          судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам, які надані позивачем, а саме відеозапису з фіксацією факту публічного виконання музичних творів в закладі громадського харчування відповідача;

-          судом першої інстанції не досліджено проект договору про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав та не враховано, що сторонами не досягнуто згоди щодо всіх істотних умов договору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.08.2009 р. апеляційну скаргу Спільного українсько-італійського підприємства "Укр-Італ" було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 15.09.2009 р.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду  № 01-23/1/4 від 14.09.2009 р. "Про зміну складу колегії суддів", в зв'язку з виробничою необхідністю було внесено зміни до складу суду та доручено здійснити розгляд апеляційної скарги у справі № 4/329 колегії суддів у складі: Ропій Л.М. - головуючий суддя, суддів Кондратова І.Д.,  Попікова О.В.

В судовому засіданні 15.09.2009 року було оголошено перерву до 06.10.2009 року у відповідності до частини 3 статті 77 Господарського процесуального кодексу України, про що представники сторін були повідомлені належним чином.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 06.10.2009 року просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін оскаржуване рішення місцевого господарського суду від 03.07.2009 р. у справі № 54/56 як таке, що прийняте з повним та всебічним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Представник відповідача в судове засідання апеляційної інстанції 06.10.2009 року не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Враховуючи те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, явка представника відповідача в судове засідання не визнавалась обов'язковою, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника відповідача.

Відповідно до частини 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Судова колегія, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального та процесуального права вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у пункті 1 постанови від 29.12.76 № 11 "Про судове рішення", рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.

Судове рішення цим вимогам не відповідає.

Зокрема, як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Об'єднання підприємств "Українська ліга музичних прав" (позивач) є уповноваженою організацією колективного управління, що здійснює збір винагороди за комерційне використання фонограм згідно виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтва № 5/уо від 02.04.2009 року.

Спільне українсько-італійське підприємство "Укр-Італ" (відповідач) є суб'єктом господарювання, який здійснює діяльність у сфері громадського харчування. У приміщенні кафе-піцерії "Леонардо", яке належить відповідачу, здійснюється публічне виконання фонограм музичних творів шляхом їх подання через розташовані у приміщеннях цих закладів відповідні технічні засоби, внаслідок чого виконання цих фонограм є доступним для сприйняття відвідувачами та персоналом цих закладів. Ці факти зафіксовані позивачем 08.10.2008 року шляхом відеозйомки та складання акту.

Судом першої інстанції встановлено, що 05.11.2008 року позивач надіслав відповідачу лист № 05/03/11/08 з пропозицією укласти договір про виплату винагороди за комерційне використання фонограм та додав до нього два примірники договору, однак на нього не було відповіді, тому позивач звернувся до суду з вимогою укласти договір про виплату винагороди за комерційне використання фонограм в примусовому порядку.

Задовольняючи заявлені позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач зобов'язаний укласти відповідний договір, оскільки:

-          згідно з імперативними нормами ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та положеннями Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. виплата винагороди є обов'язковою для суб'єктів, які здійснюють комерційне використання фонограм і відеограм. Єдиною можливою підставою для збору винагороди та здійснення контролю за правильністю і своєчасністю її виплати, є договір, який укладається відповідними суб'єктами із визначеними уповноваженими організаціями. З огляду на відсутність іншого (позадоговірного) механізму для збору та подальшого розподілу зібраної винагороди, суд першої інстанції вважає укладення договору між суб'єктами, які здійснюють використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм, та уповноваженими на збір винагороди організаціями обов'язковим в силу закону;

-          відповідачем не надано доказів укладання договору про сплату винагороди з будь-якою іншою уповноваженою організацією, а на день прийняття рішення суду у справі № 54/56 позивач є єдиною організацією колективного управління, уповноваженою здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за публічне виконання фонограм, опублікованих з комерційною метою та публічну демонстрацію відеограм, опублікованих з комерційною метою, що підтверджується наявними у матеріалах справи копіями витягу з рішення Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України № 7/2009-УО від 02.04.2009 р. та свідоцтва про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією   № 5/УО від 02.04.2009 р.;

-          - запропонований позивачем проект договору містить всі істотні умови, необхідні для укладення договору такого виду та не суперечить чинному законодавству, а відповідач безпідставно ухиляється від його укладення.

Проте, такий висновок попередньої судової інстанції є помилковим, оскільки зроблений без урахування та встановлення всіх обставин справи, та  спростовується нижченаведеним.

Відповідно до статті 174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарських зобов'язань є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди, не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать. Підстави виникнення цивільних прав та обов'язків, серед яких вказано й договори, визначено також ст. 11 Цивільного кодексу України.

Відповідно до пункту 7 статті 179 Господарського кодексу  України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно пункту 3 статті 179 Господарського кодексу  України укладення господарського договору є обов'язковим лише для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При цьому при укладенні господарських договорів, відповідно до п. 4 цієї норми, зміст договору визначається на основі, зокрема, вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Виходячи зі змісту глави 20 Господарського кодексу України, в основу формування договірних зобов'язань покладений принцип вільного волевиявлення, відповідно до якого вирішення судом неврегульованих умов, що виникли при укладенні договору, можливо лише за спільною згодою усіх сторін.

Також частиною 2 статті 67 Господарського кодексу  України визначено, що підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

В силу статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до частини 1 статті 187 Господарського кодексу  України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що запропонований позивачем проект договору про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав, не заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання, а також відсутня пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для відповідача, між сторонами відсутня домовленість щодо передачі переддоговірного спору на розгляд суду. Вищенаведені обставини виключають можливість зобов'язання відповідача в судовому порядку укласти договір, укладення якого не є обов'язковим для відповідача. При цьому, наявність у позивача права здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за публічне виконання фонограм, опублікованих з комерційною метою та публічну демонстрацію відеограм, опублікованих з комерційною метою не створює для відповідача автоматичного обов'язку укласти відповідний договір з позивачем на умовах, запропонованих позивачем.

Київський апеляційний господарський суд вважає, що посилання суду першої інстанції на те, що обов'язок укладати відповідачем з позивачем договір про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав  встановлений Законом України "Про авторське право і суміжні права" та положеннями Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р., є такими, що не відповідають дійсності.

Зокрема, за приписами статей 48 і 49 Закону України "Про авторське право і суміжні права" можлива передача на договірних засадах авторами та іншими суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій.

Відповідно до статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків.

Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 43 Закону України "Про авторське право та суміжні права" 18 січня 2003 р. Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову № 71 "Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати", згідно якої затверджено розмір, порядок та умови виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань згідно з додатком.

Згідно п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71 "Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати" (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що юридичні і фізичні особи, які здійснюють комерційне використання фонограм і відеограм, самостійно нараховують суми винагороди відповідно до розділу I цього додатка і перераховують її визначеним МОН уповноваженим організаціям колективного управління майновими правами суб'єктів суміжних прав (далі - уповноважені організації), що створені суб'єктами суміжних прав і не є державними організаціями. Крім того, зазначені юридичні і фізичні особи на підставі договорів про виплату винагороди надають уповноваженим організаціям у письмовій формі в установлені договором терміни відомості, необхідні для збирання і розподілу винагороди, зокрема щодо найменування використаних фонограм і (або) відеограм та зафіксованих у них виконань, їх виробників та виконавців, тривалості кожного використання зазначених об'єктів суміжних прав, розміру одержаних доходів від діяльності, пов'язаної з використанням цих об'єктів, або розміру витрат на здійснення їх використання тощо.

З вищевикладеного вбачається, що наведені нормативні акти станом на день виникнення спірних правовідносин не містили вказівки щодо наявності обов'язку у відповідача укладати договір з позивачем, а лише зазначено, що юридичні і фізичні особи, які здійснюють комерційне використання фонограм і відеограм, самостійно нараховують суми винагороди відповідно до розділу I цього додатка і перераховують її визначеним МОН уповноваженим організаціям колективного управління майновими правами суб'єктів суміжних прав, а також встановлено.

При цьому, колегією суддів не може бути прийнятий до уваги п. 4 Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71 "Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати" (в редакції Постанови Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 р. № 450 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 р. № 71"), яким встановлений обов'язок суб'єкта комерційного використання до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена в установленому порядку МОН, договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, оскільки зазначена редакція постанови набула чинності 18.05.2009 року (офіційне опублікування Офіційний вісник України, 2009, N  34 (18.05.2009), ст. 1169), а отже не може застосуватись до спірних правовідносин, які виникли між сторонами по даній справі до прийняття даної постанови (жовтень - листопад 2008 року).

В свою чергу, згідно зі статтею 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав.

За наявності договорів з авторами творів на управління їх майновими правами організації колективного управління як суб'єкти авторського права мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.

Отже, у відповідних випадках виробники фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавці, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах) мають право на справедливу винагороду, а якщо має місце неправомірне використання твору, тобто без укладення договору  про виплату винагороди за комерційне використання фонограм - на стягнення компенсації за порушення авторського права і (або) суміжних прав.

Крім того, відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Згідно статті 34 Господарського процесуального кодексу України обставини позову, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими.

В свою чергу, наданий суду акт фіксації не може бути належним доказом використання відповідачем фонограм музичних творів, так як складений за відсутності представників відповідача невідомими особами. Щодо наданої відеозйомки, то вона також не може бути прийнята в якості належного доказу по справі, так як наданий суду відеозапис не дає можливості ідентифікувати джерело походження звукових сигналів, зафіксованих записом.

З урахуванням вищевикладеного, враховуючи вимоги статті 3 Цивільного кодексу України, частини 3 статті 179  Господарського кодексу  України, а також статті 187 Господарського кодексу України, а також приймаючи до уваги те, що судом апеляційної інстанції не встановлено, що відповідач визнаний у встановленому Законом порядку монополістом; договір, зобов'язати укласти який вимагає позивач, не заснований на державному замовленні та відсутня пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору між відповідачем та позивачем (дана правова позиція також підтверджується постановою ВГСУ від 19.05.2009 року № 12/232), а також позивачем не надано доказів використання відповідачем фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів способом їх публічного виконання, позовні вимоги позивача визнаються судом апеляційної інстанції безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд вважає, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на недоведених обставинах, що мали значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими і не відповідають в повній мірі обставинам справи, а також були зроблені з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до прийняття неправильного рішення (ч. 1 пп. 2, 3 та 4 ст. 104 ГПК України), та є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що апеляційна скарга Спільного українсько-італійського підприємства "Укр-Італ" підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 03.07.2009 року у справі № 54/56  - скасуванню повністю з прийняттям нового рішення про відмову в позові повністю.

У відповідності до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за позовом (державне мито в сумі 85,00 грн. та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу) та державне мито за апеляційною скаргою в сумі 42,50 грн. покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.  49, 99, 101, п. 2 ч. 1 ст. 103, п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

 1.          Апеляційну скаргу Спільного українсько-італійського підприємства "Укр-Італ" на рішення Господарського суду міста Києва від 03.07.2009 року у справі № 54/56 задовольнити.

2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 03.07.2009 року у справі № 54/56 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

3.          Стягнути з Об'єднання підприємств "Українська ліга музичних прав" (01014, м. Київ, вул. Бастіонна, 5/13, кв. 38, код ЄДРПОУ 32309633, р/р 2600710748 у ВАТ "СЕБ Банк", м. Київ, МФО 300175) на користь Спільного українсько-італійського підприємства "Укр-Італ" (03058, м. Київ, вул. Борщагівська, 192, код ЄДРПОУ 14301981, р/р 26003010000169 в Унікредит банку (Україна) ТзОВ м. Києва, МФО 300744 або з будь-якого іншого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення) -  42 (сорок дві) грн. 50 копійок державного мита за подачу апеляційної скарги.

4.          Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ на виконання зазначеної постанови суду.

5.          Матеріали справи № 54/56   повернути Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом одного місяця з дня її прийняття.

 Головуючий суддя                                                                      

 Судді                                                                                          

 15.10.09 (відправлено)