Постанова

від 23.03.2011 по справі 11/124-09

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" березня 2011 р. Справа № 11/124-09

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуюча суддя Сініцина Л.М.

судді Гудак А.В. ,

судді Гудак А.В.

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Михайлюк К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 Інтернешнл Лтд. (NIKE International Ltd) від 20.10.2010 р. на рішення господарського суду Вінницької області від 11.10.2010 р. (підписане 18.10.2010 р.)

у справі № 11/124-09

за позовом ОСОБА_2 Інтернешнл Лтд. (NIKE International Ltd), США

до відповідачів ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Секвоя", м.Вінниця

відповідачів ОСОБА_4 особи-підприємця ОСОБА_5, м.Вінниця

та ОСОБА_5, м.Вінниця

про стягнення 15892 грн. матеріальних збитків

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_6 - представник, довіреність в справі

від відповідача 1 - не з'явився

від відповідача 2 - ОСОБА_7, ОСОБА_8-представники, довіреність в справі

Рішення господарського суду Вінницької області від 11.10.2010 р. у справі №11/124-09 (суддя Кожухар М.С.) припинено провадження у справі в частині позову ОСОБА_2 Інтернешнл Лтд. (NIKE International Ltd) до ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Секвоя" та відмовлено в частині позову ОСОБА_2 Інтернешнл Лтд. (NIKE International Ltd) до ОСОБА_5 про стягнення матеріальних збитків в розмірі 15892 грн. При прийнятті рішення суд виходив з того, що ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Секвоя" 15.12.2009 р. припинило свою діяльність як юридична особа за рішенням засновників господарського товариства; позивач не надав доказів, що він мав реальну можливість отримати доходи у вказаній сумі, однак дії ОСОБА_5 стали перешкодою цьому; позивачем не надано доказів того, що позивачем здійснювалась торгівля оригінальною продукцією "NIKE" на території Вінницької області та в межах України, який попит на цю продукцію мав місце, чи змінились обсяги продажу оригінальної продукції внаслідок неправомірних дій підприємця ОСОБА_5; ОСОБА_5 як приватний підприємець за дії ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Секвоя" не відповідає, отже не несе відповідальності за виготовлення та зберігання фальсифікованої продукції; оперативна закупка такої продукції не призвела до виходу її на ринок і не могла вплинути на реальні доходи позивача; в ході оперативної закупки Приватним підприємцем ОСОБА_5 було передано продукції зі знаком "NIKE" усього на 4620 грн., яка в подальшому була знищена.

Не погоджуючись з даним рішенням, компанія ОСОБА_2 Інтернешнл Лтд., звернулася з апеляційною скаргою від 20.10.2010 р., в якій просила скасувати рішення господарського суду Вінницької області від 11.10.2010 р., прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги компанії, посилаючись на те, що суд першої інстанції не витребував з Ленінського районного суду м.Вінниці матеріали скарги представника відповідача 2 на постанову слідчого про порушення кримінальної справи по факту незаконного використання торговельних марок скаржника і тим самим не забезпечив повного та всебічного дослідження наявних в матеріалах позовної заяви та адміністративної справи №3-1 копій документів (товарного чека №161 та видаткової накладної НЛ-00161), що підтверджують вищезазначені факти; вважає рішення незаконним та необгрунтованим.

В уточненні від 13.12.2010 р. до апеляційної скарги, скаржник вважає, що суд першої інстанції не виконав вказівок Вищого господарського суду України, викладених в постанові від 29.06.2010 р., якою скасовані попередні рішення в даній справі; судом допущено неповне з'ясування обставин справи в частині встановлення наявності чи відсутності вини відповідача 2, як підприємця який здійснив пропонування до продажу та продаж фальсифікованої продукції; відповідач 2 не довів, що пропонування до продажу та продаж товарів з незаконним використанням торговельних марок скаржника відбулось необережно чи в наслідок дії обставин непереборної сили (не з його вини); наявність збитків завданих порушенням прав інтелектуальної власності у формі недоотриманних доходів, залежить від встановлення факту наявності фальсифікованої продукції (кількості) та її продажу (ціни); суд невірно розподілив тягар доказування, щодо наявності чи відсутності причинного зв'язку між діями заподіювача та виниклою шкодою, суд зробив помилковий висновок стосовно відсутності причинного зв'язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та шкодою; суд необгрунтовано відхилив висновок експертизи Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності АПН від 10.07.2007 р. №302-2 в частині підтвердження розрахунку збитків скаржника; встановивши факт порушення прав скаржника з боку відповідача 2, мав здійснити розподіл судових витрат та покласти їх частину на відповідача 2 за його неправильні дії.

В уточненні від 14.03.2011 р. до апеляційної скарги представник скаржника беручи до уваги факт припинення діяльності відповідача 1 навів розрахунок збитків в сумі 4620 грн. завданих скаржнику саме у зв'язку із діями відповідача 2, що порушили право на торговельні марки; зазначив, що відповідач 2 не довів, що пропонування до продажу та продаж контрафактних товарів з використанням торговельних марок скаржника відбулось необережно чи внаслідок дії обставин непереборної сили; просив скасувати рішення господарського суду Вінницької області від 11.10.2010 р. в частині відмови в задоволенні позову до ОСОБА_5, в цій частині прийняти нове рішення, згідно з яким стягнути з ОСОБА_5 на користь компанії ОСОБА_2 Інтернешнл Лтд. матеріальні збитки в сумі 4620 грн. та 183,08 грн. судових витрат, шляхом їх перерахування уповноваженому представнику-Товариству з обмеженою відповідальністю "Фірма "ОСОБА_9 і партнери"; в частині припинення провадження у справі щодо ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Секвоя" рішення господарського суду залишити без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача ОСОБА_5 просить апеляційну скаргу позивача з уточненнями залишити без задоволення, рішення господарського суду без змін, вважає, що рішення прийнято з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, судом не було порушено норми статті 38 Господарського процесуального кодексу України і правильно відхилено клопотання скаржника про витребування матеріалів скарги з Ленінського районного суду; законодавством чітко розмежовується обов'язок доказування, який встановлює, що тягар доказування вини покладено на відповідача, в той час, як факт заподіяння шкоди, її розмір та причинний зв'язок між діями відповідача та можливими збитками, завданими позивачу, має довести сам позивач; суд намагався встановити наявність всіх ознак, необхідних для задоволення вимог позивача щодо стягнення майнової шкоди, визначеної норми статті 1166 Цивільного кодексу України, проте позивачем не було надано відповідних доказів, навіть на вимогу суду; позивач сам не може визначити розмір збитків, нанесенних йому громадяном ОСОБА_5; особа, яка вимагає відшкодування збитків повинна довести факт заподіяння шкоди, розмір понесених збитків, безпосередній причинно-наслідковий зв'язок між заподіянням шкоди і збитками; на підтвердження суми доходів, які б апелянт реально міг би отримати за звичайних обставин, якби його право не було порушено (упущена вигода), позивачем не доведено жодних фактів, які б могли свідчити про понесення ним втрати майнового характеру (зокрема, зниження прибутку, знищення майна, тощо) як невідворотній результат незаконного використання відповідачем 2 торгівельної марки; позивач не здійснює реалізацію товарів з торговельним знаком "NIKE"; ОСОБА_5, як підприємець не несе відповідальності за ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Секвоя", отже не несе відповідальності за виготовлення та зберігання фальсифікованої продукції, яку на нього намагається покласти позивач; при розгляді справ щодо неправомірних дій сторони, суду надано право на свій власний розсуд визначити сторону, на яку покладаються витрати зі сплати державного мита; рішення суду є правомірним, законним, обгрунтованим, прийнятим з дотриманням вимог норм матеріального та процесуального права, а доводи, викладені в апеляційній скарзі такими, що не спростовують висновків суду.

В судовому засіданні представник позивача-апелянта, апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі з підстав, викладених в ній, вважає рішення господарського суду Вінницької області від 11.10.2010 р. необгрунтованим, просив його скасувати, апеляційну скаргу задоволити.

Представники відповідача 2 в судовому засіданні апеляційну скаргу заперечили з підстав, викладених у відзиві за її безпідставністю, вважають, що рішення прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, просили в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення господарського суду залишити без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін; дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, уточнень до неї; відзиву на апеляційну скаргу; перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд,-

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до свідоцтва про відповідність вимогам керівник Управління реєстрації компаній Бермудських островів 18.06.2009 р. засвідчив, що позивач ОСОБА_2 Інтернешнл Лтд. є компанією, що належним чином зареєстрована за законами Бермудів та своєчасно сплачує податки відповідно до Закону про компанії 1981 р. (а.с.113-116,т.I).

Згідно Витягів з Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг відносно свідоцтв №743 та №37120 станом на 06.03.2008 р., виданих Державним департаментом інтелектуальної власності 06.03.2008 р., компанія ОСОБА_2 Інтернешнл Лтд. зареєструвала торговельну марку NIKE для товарів класів 9,14,18,25,28 Міжнародної класифікації товарів та послуг, в тому числі-одяг, взуття, спортивне взуття, сумки, гімнастичні та спортивні товари, спортивне обладнання (а.с. 24-25; 92-93,т.I).

ОСОБА_2 Інтернешнл Лтд. є власником прав на об'єкти інтелектуальної власності, включно з правами на товарні знаки, які були належним чином зареєстровані в Україні, підлягають охороні відповідно до законодавства України та захисту згідно української судової практики. Єдиним в Україні уповноваженим імпортером та дистриб'ютором товарів, маркованих товариними знаками, власником яких є ОСОБА_2 Інтернешнл Лтд., є Дочірнє підприємство "Дельта Спорт", зареєстроване Печерською районною в м.Києві державною адміністрацією 19.08.2003 р. (а.с.14-20,т.I; а.с. 89-98,т.III).

16.05.2006 р. відділом Державної служби боротьби з економічною злочинністю УМВС України Вінницької області проведено перевірку виробничих та торговельних приміщень ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю фірми "Секвоя", в результаті якої вилучено 159 одиниць продукції "NIKE"-спортивні костюми, кросівки, реглани, спортивні брюки, щкарпетки, м'ячі, майки на загальну суму 16522 грн. Зразки продукції запитом від 18.05.2006 р. були направлені для проведення досліджень з питань: хто на території України є власником прав на знак для товарів та послуг "NIKE"; чи є надана на дослідження продукція оригінальною, якщо ні, то які ознаки вказують на це? (а.с.26,91,т.I).

Відповідно до протоколу оперативної закупівлі від 16.05.2006 р., в приміщенні магазину "Секвоя", ОСОБА_5 реалізовано ОСОБА_10 продукцію з нанесеним товарним знаком "NIKE" та "Adidas" на загальну суму 9840 грн.; 16.05.2006 р. було заплачено за неї 6840 грн. та враховано передоплату 3000 грн.; дану продукцію було пошито в цеху який є підрозділом фірми "Секвоя"; торгові знаки "NIKE" та "Adidas" зі слів ОСОБА_5 наносились в іншому місці. (а.с.39,т.III)

Згідно видаткової накладної №НЛ-00161 від 16.05.2006 р. та товарного чеку №161, суб'єкт підприємницької діяльності ОСОБА_5 відвантажив суб'єкту підприємницької діяльності ОСОБА_10 спортивну форму, спортивні костюми "Adidas" та спортивні костюми "NIKE" на загальну суму 9840 грн. та отримав за цей товар 9840 грн. (6840 грн.+3000 грн.-передоплати) (а.с.27-28,т.I).

Висновком спеціаліста від 20.05.2006 р., за результатами досліджень проведених на запит ВДСБЕЗ УМВС України у Вінницькій області, встановлено, що власником прав на знак для товарів і послуг "NIKE" на території України є компанія ОСОБА_2 Інтернешнл Лтд. США; надана на дослідження продукція не є оригінальною продукцією компанії ОСОБА_2 Інтернешнл Лтд. США (а.с.29-33,т.I).

Висновком спеціаліста №293 від 22.11.2006 р. Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України у Вінницькій області визначено, що надані на дослідження вироби виготовлені із сировини вилученої під час огляду пошивочного цеху із високою ступінню вірогідності можна стверджувати, що надані на дослідження вироби виготовлені на обладнанні, вилученому під час проведення огляду пошивочного цеху (а.с.47-52,т.I,59-64,т.II).

З матеріалів адміністративної справи №3-1/07 та постанови від 31.08.2007 р. у цій справі вбачається, що згідно протоколу про адміністративне правопорушення 16.05.2006 р. на території колишнього заводу "Інфракон" у приміщенні ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Секвоя" під час проведення оперативної закупівлі працівниками ВДСБЕЗ УМВС України у Вінницькій області було виявлено, що директор ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Секвоя" ОСОБА_5 організував діяльність по пошиву та продажу фальсифікованого спортивного одягу, на якому незаконно використовував торгові знаки компаній "Adidas" та "NIKE", чим правовласникам завдав збитки в значних розмірах. Постановою ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого статтею 51-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення (а.с.68,т.I, а.с.46,т.II, а.с.38-42,48,т.III).

Постановою Апеляційного суду Вінницької області від 20.09.2007 р. скасовано вказану постанову від 31.08.2007 р., а провадження в адміністративній справі закрито на підставі пункту 1 статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення з тих підстав, що розмір заподіяних правопорушенням збитків є особливо великим, а тому відповідальність має бути кримінальною за частиною 3 статті 229 Кримінального кодексу України (а.с.69,т.I; а.с.47,т.II).

Постановою Ленінського районного суду м.Вінниці від 20.06.2006 р. (а.с.147,т.I, а.с.41,т.II) залишеною без змін ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 03.07.2006 р. (а.с.149-151,т.I, а.с.42-44,т.II) і постановою Замостянського районного суду м.Вінниці від 19.10.2006 р. (а.с.127-128,т.I, а.с.45,т.II) скасовано постанови слідчих органів про порушення кримінальної справи стосовно директора ТзОВ фірми "Секвоя" ОСОБА_5

12.03.2008 року проведено знищення товару шляхом утилізації, в зв'язку з неналежним зберіганням під час вилучення та його псуванням, про що працівниками ТзОВ фірми "Секвоя" складено акт (а.с.110,т.I).

Рішенням Ленінського районного суду від 07.10.2008 р. відмовлено в задоволенні позовних вимог компанії "Адідас АГ", компанії "ОСОБА_2 Інтернешнл Лтд." до ОСОБА_5 про відшкодування збитків, знищення продукції (а.с.53,70,145,т.I, а.с.48,т.II) з тих підстав, що вина ОСОБА_5 у виготовлені фальсифікованої продукції з використанням торгових марок позивачів та заподіяння ним їм збитків не доведена.

Ухвалою від 07.10.2008 р. Ленінського районного суду закрито провадження у справі в частині позовних вимог до ТзОВ фірми "Секвоя" у зв'язку з тим, що спір між юридичними особами належить розглядати господарським судам.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 04.12.2008 р. ухвала та рішення Ленінського районного суду від 07.10.2008 р. винесені по справі за позовом ОСОБА_6 "Адідас АГ" та "ОСОБА_2 Інтернешнл Лтд." до ОСОБА_5 і ТзОВ "Секвоя" про відшкодування збитків, знищення фальсифікованої продукції, залишено без змін (а.с.49-52,т.III).

Постановою від 13.03.2007 р. Замостянського районного суду м.Вінниці призначено експертизу вилученого спортивного одягу (а.с.126,т.I, а.с.65,т.II).

Висновком №302-2 експертизи об'єктів інтелектуальної власності від 10.07.2007 р. встановлено, що на зразках, що досліджувалися міститься позначення, яке в усіх елементах співпадає із зображенням зареєстрованої торговельної марки за Свідоцтвом України №37120 від 15.01.2004 р., права на яку належать компанії NIKE International Ltd, тобто є тотожним зазначеній торговельній марці; розрахунок збитків правовласника, зроблений представником компанії NIKE International Ltd, ОСОБА_9, є вірним і складає 15892 грн. (а.с.42-45,т.I, а.с.43-47,т.III).

Згідно розрахунку матеріальних збитків завданих компанії ОСОБА_2 Інтернешнл Лтд збоку ТзОВ "Секвоя" та СПД ОСОБА_5 шляхом незаконного використання ТМ NIKE, здійсненого відповідно до статті 22 ЦК України, на підставі упущеної вигоди за цінами фальсифікованих товарів відображеними в зошиті ВДСБЕЗ УМВС України у Вінницькій області від 18.05.2006 р., їх сума складає 15892 грн. (а.с.54,т.I).

Як вбачається з матеріалів справи Товвариство з обмеженою відповідальністю-фірма "Секвоя" (далі ТзОВ "Секвоя") зареєстровано 20.03.1993 р. Виконавчим комітетом Вінницької міської ради, керівник-Волков ОСОБА_11 (а.с.72,т.I).

Згідно статуту ТзОВ "Секвоя" одними з видів діяльності товариства є здійснення торгівлі спортивним одягом та інвентарем; швейне виробництво та реалізація (а.с.73-88,т.I).

02.01.2006 р. між ОСОБА_5 (орендодавець) та ТзОВ "Секвоя" (орендар) укладено договір безкоштовної оренди швейних машин на 2006 рік (а.с.140,т.I); швейні машини були передані в оренду актом №02/01/06 від 02.01.2006 р. (а.с.141,т.I), а актом №15/07/06 від 15.07.2006 р.-повернуті (а.с.142,т.I).

Статтею 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: 1) договори та інші правочини; 2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; 3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; 4) інші юридичні факти. Цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки можуть виникати з рішення суду. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов'язків може бути настання або ненастання певної події.

Відповідно до частин 1,2 статті 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Статтею 495 ЦК України встановлено, що майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є: право на використання торговельної марки; виключне право дозволяти використання торговельної марки; виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано в установленому законом порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 5 статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" передбачено, що власник торговельної марки має виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди позначення, що є схожим із зареєстрованою торговельною маркою, стосовно товарів і послуг, для яких зареєстрована торговельна марка, якщо внаслідок такого використання це позначення і торговельну марку можна сплутати.

Відповідно до пункту 1 статті 20 цього Закону, будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені статтею 16 цього Закону, в тому числі вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України. Частиною 2 вказаної норми визначено, що на вимогу власника свідоцтва таке порушення повинно бути припинено, а порушник зобов'язаний відшкодувати власнику свідоцтва заподіяні збитки.

Згідно статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 р. з подальшими змінами та доповненнями, економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист недобросовісної конкуренції" від 07.06.1996 р. з подальшими змінами та доповненнями, неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг),

рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання.

Статтею 4 цього ж Закону визначено, що неправомірним є використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого імені, фірмового найменування, знаків для товарів і послуг, інших позначень, що може призвести до змішування з діяльністю іншого господарюючого суб'єкта (підприємця), який має пріоритет на їх використання.

Отже, суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку, що порушення майнових прав позивача на торговельну марку ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю фірмою "Секвоя" та підприємцем ОСОБА_5 підтверджується матеріалами даної справи та адміністративної справи №3-1/07.

Однак, колегія суддів не погоджується з судом першої інстанції щодо того, що діяльність підприємця ОСОБА_5 як засновника та директора товариства не є предметом розгляду у даній справі. Не правильним є також висновок суду першої інстанції про відсутність з боку відповідача зі справи протиправної поведінки, причинного зв'язку між діями відповідача та можливими збитками позивача, недоведеність позивачем факту заподіяння шкоди та її розміру.

При цьому колегія суддів виходить з наступного.

Згідно частин 1,2,3 статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода); збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Частиною 2 статті 13 ЦК України передбачено, що при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.

Відповідно до частин 1,2 статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

В абзаці 5 частини 6 роз'яснення ОСОБА_12 Арбітражного суду України від 01.04.1994 р. №02-5/215 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди з подальшими змінами та доповненнями зазначено, що як у випадках порушення зобов'язання за договором, так і за зобов'язанням, що виникає внаслідок заподіяння шкоди, цивільне законодавство (статті 614 та 1166 ЦК України) передбачає презумпцію вини правопорушника. Отже, позивач не повинен доказувати наявність вини відповідача у заподіянні шкоди. Навпаки, на відповідача покладено тягар доказування того, що в його діях (діях його працівників) відсутня вина у заподіянні шкоди.

Згідно статті 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права", вчинення будь-якою особою дій, які порушують майнові права суб'єктів авторського права, відповідно пункту 2 частини 1 статті 52 цього ж Закону, автор має право звертатись до суду з позовом про відшкодування збитків, включаючи упущену вигоду внаслідок порушення його авторського права.

Відповідно до пункту 6 Роз'яснень Вищого арбітражного суду України від 01.04.1994 р. №02-5/215 (в редакції рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29.12.2007 р. №04-5/239) "Про деякі питання практики вирішення спорів пов'язаних з відшкодуванням шкоди" питання про наявність або відсутність причинного зв'язку між протиправною поведінкою особи і шкодою має бути вирішено судом шляхом оцінки усіх фактичних обставин справи.

Таким чином, виходячи з аналізу норм матеріального права, наявність збитків, завданих порушенням прав інтелектуальної власності у формі недоотриманних доходів залежить від встановлення факту наявності фальсифікованої продукції та її продажу.

Як вбачається з матеріалів справи, факт фальсифікованої продукції, яка була вилучена під час перевірки працівниками ВДСБЕЗ УМВС України у Вінницькій області на ТзОВ "Секвоя" доведений висновками спеціаліста та експертизи. Факт реалізації підприємцем ОСОБА_5 фальсифікованої продукції стверджується видатковою накладною та товарним чеком. ОСОБА_5 будучи керівником ТзОВ фірми "Секвоя" і підприємцем в одній особі знав і повинен був знати про те, що товар є фальсифікований. Знаючи, що товар фальсифікований, будучи підприємцем, ОСОБА_5 не відмовився від його продажу, а навпаки, сприяв його реалізації-пропонував для продажу і реалізував цей товар, знаючи, що у ТзОВ "Секвоя" і у нього як підприємця, відсутні правові підстави для використання торгової марки "NIKE ".

Оскільки, відповідачами не доведено факту відсутності з їх боку як підприємця так і ТзОВ "Секвоя" вини, колегія суддів прийшла до висновку, що матеріалами справи стверджується протиправна поведінка ТзОВ "Секвоя" та підприємця ОСОБА_5, причинний зв'язок між їх діями та можливими збитками позивача.

Згідно пункту 32 постанови Президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 р. №04-5/1107 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" для розрахунку збитків господарським судам слід виходити з того, що особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи; розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Розрахунок збитків в сумі 15892 грн., здійснений представником ОСОБА_2 Інтернешнт Лтд., визнаний правильним висновком №302-2 експертизи об'єктів інтелектуальної власності від 10.07.2007 р., призначеної постановою Замостянського районного суду і приймається судом, як належний доказ.

Крім того, дана сума збитків підтверджується і Афідевітом (а.с.102-105,т.III), який хоча і не був поданий суду першої інстанції, але неможливість його подання пов'язана із проходженням легалізації відповідно до вимог Гаазької конвенції про скасування вимог легалізації іноземних офіційних документів 1961 р., як в США так і в Україні.

Отже, позовні вимоги позивача підставні, доведені матеріалами справи і підлягають до задоволення.

Разом з тим, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про припинення провадження у справі в частині позовних вимог до ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю фірми "Секвоя", оскільки згідно витягу з ЄДРПОУ від 09.08.2010 р. Головного управління статистики у Вінницькій області, 15.12.2009 р. ТзОВ фірма "Секвоя" припинило свою діяльність як юридична особа за рішенням засновників (а.с.8,т.III). Це стверджується також витягом з ЄДРЮО та ФОП станом на 11.02.2010 р. та на 20.08.2010 р. (а.с.29-30,54-57,т.II, а.с.10-11,т.III).

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України господарський суд припиняє провадження у справі, якщо підприємство чи організацію, які є сторонами, ліквідовано.

Згідно довідки з ЄДРЮО та ФОП станом на 13.01.2010 р. записом №3 зареєстровано 13.08.2009 р. припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 за його рішенням від 26.05.2009 р. (а.с.37-40,т.II).

Однак, оскільки провадження у даній справі за позовом ОСОБА_2 Інтернешнл Лтд. було порушено до припинення підприємцем ОСОБА_5 своєї підприємницької діяльності; враховуючи підпункт 3.3 пункту 3 ОСОБА_12 арбітражного суду України №01-8/556 від 23.10.2000 р. "Про деякі приписи чинного законодавства, що регулює підприємницьку діяльність громадян", судом першої інстанції правомірно відхилено заяву представників ОСОБА_5 про припинення провадження у справі в частині позовних вимог щодо ОСОБА_5

В уточненні від 14.03.2011 р. до апеляційної скарги апелянт уточнив суму збитків завданих скаржнику саме ОСОБА_5-4620 грн. (а.с.131-134,т.III), яка і підлягає до стягнення з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_2 Інтернешнл Лтд., оскільки саме на цю суму підприємець ОСОБА_5 реалізував фальсифікований товар з торговельною маркою NIKE (а.с.27-28,т.I).

Таким чином, апеляційна скарга позивача підлягає до задоволення, а рішення господарського суду Вінницької області від 11.10.2010 р. у справі №11/124-09-скасуванню в частині відмови у позові до ОСОБА_5

Відповідно до статті 49 ГПК України у зв'язку із частковим скасуванням рішення необхідно провести перерахунок судових витрат та стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_2 Інтернешнл Лтд. витрати по сплаті державного мита в сумі 46 грн. 20 коп., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 90 грн.84 коп. та витрати по сплаті державного мита за подачу апеляційної скарги в сумі 23 грн. 02 коп.

Керуючись статтями 99,101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 Інтернешнл Лтд. (NIKE International Ltd) від 20.10.2010 р. задоволити.

Рішення господарського суду Вінницької області від 11.10.2010 р. у справі № 11/124-09 скасувати в частині відмови в позові до ОСОБА_5 та прийняти в цій частині нове рішення.

Стягнути з ОСОБА_5 (ід. код 20011371472, 21003, м.Вінниця, вул. 1905 року, буд 49) на користь компанії ОСОБА_2 Інтернешнл Лтд. США (представник - ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Фірма Пархоменко і компанія" м.Київ, вул. Червоноармійська,72, код ЄДРПОУ 20040094) матеріальні збитки в сумі 4620 грн., державне мито в сумі 46 грн. 20 коп. і витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 90,84 грн. та державне мито за подачу апеляційної скарги в сумі 23 грн. 02 коп.

В решті рішення господарського суду Вінницької області від 11.10.2010 р. у справі №11/124-09 залишити без змін.

Господарському суду Вінницької області на виконання постанови видати наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуюча суддя Л.М. Сініцина

Судді А.В. Гудак

ОСОБА_1