Постанова

від 31.03.2011 по справі 21/257

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.03.11 Справа № 21/257

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Судді-доповідача ОСОБА_1

Суддів Кордюк Г.Т.

ОСОБА_2

при секретарі судового засідання Кіт М.С.

розглянувши матеріали апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю «Арконто», б/н від 12.06.2009 р. та Спільного підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерфлекс», за вих. №30 від 12.06.2009 р.

на рішення Господарського суду Львівської області від 02.06.2009 р.

у справі № 21/257 (суддя -Масловська Л.З.)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Арконто», м. Львів

до Спільного підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерфлекс», м. Львів

про стягнення 1 405 432,21 грн. заборгованості по оплаті вартості виконаних підрядних робіт

та за зустрічним позовом Спільного підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерфлекс», м. Львів

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Арконто», м. Львів

про стягнення 1 912 246 грн., визнання правомірності розірвання договірних відносин між сторонами, зобов»язання ТзОВ «Арконто»звільнити будівельний майданчик по вул. Левицького, 128 у м. Львові

за участю представників сторін:

від позивача (за первісним позовом): ОСОБА_3 -директор, ОСОБА_4 -представник (довіреність б/н від 28.07.2010 р.);

від відповідача (за первісним позовом): не з»явились;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Львівської області від 02.06.2009 р. у справі №21/257 відмовлено в задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Арконто», м. Львів до Спільного підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерфлекс», м. Львів про стягнення 1 405 432,21 грн. заборгованості по оплаті вартості виконаних підрядних робіт. В задоволенні зустрічного позову Спільного підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерфлекс», м. Львів до Товариства з обмеженою відповідальністю «Арконто», м. Львів про стягнення 1 912 246 грн., визнання правомірності розірвання договірних відносин між сторонами, зобов»язання ТзОВ «Арконто»звільнити будівельний майданчик по вул. Левицького, 128 у м. Львові відмовлено.

Сторони, не погодившись з винесеним рішенням, кожна зокрема, подали апеляційні скарги.

ТзОВ «Арконто»(Позивач за первісним позовом (Відповідач -за зустрічним позовом)) (надалі -Скаржник 1) в апеляційній скарзі, б/н від 12.09.2009 р. (а.с.Т-3, а.с.7-8) посилається на те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм процесуального права та неповним з»ясуванням матеріалів та обставин справи, а саме:

Скаржник 1 вказує, що в обґрунтування своєї позиції суд посилається на п. 4.4. підписаного сторонами договору в її первинній редакції і в ній дійсно Відповідачу надавався 50 денний строк розгляду актів, складених Позивачем. Однак, суд не взяв до уваги той факт, що даний пункт договору зазнав змін, а саме 01 листопада 2006 р. між сторонами спору було підписано додаток до договору, в якому внесено зміни до п.4.4. цього Договору: «замовник розглядає подані акти на виконанні роботи не більше 5 -ти днів». Відповідно до цього, Скаржник 1 вказує, що він звернувся до суду по спливу часу, відведеного для ознайомлення з направленими актами на виконанні роботи, а отже до моменту звернення до суду у Відповідача виникло зобов»язання по сплаті по актах приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2008 р. за №1/10, 2/10, 3/10, 4/10, 5/10, 7/10 на загальну суму 1 405 432,21 грн.

Згідно з цим, просить рішення місцевого господарського суду скасувати в частині відмови Позивачу в задоволенні первісного позову та прийняти нове рішення в цій частині, яким стягнути з Відповідача на користь первісного Позивача 1 405 432,21 грн. заборгованості за виконанні будівельні роботи.

СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»(Відповідач за первісним позовом (Позивач за зустрічним позовом )) (надалі - Скаржник 2) в апеляційній скарзі за вих. №30 від 12.06.2009 р. (Т-3, а.с.10-12) вказує, що рішення місцевого господарського суду прийнято з порушенням норм чинного законодавства та не повним з»ясуванням матеріалів та обставин справи, а саме:

Судом, на думку Скаржника 2, не взято до уваги того, що ТзОВ «Арконто»- генпідрядник протягом 2008 р., будь-яких будівельних робіт не проводило на об»єкті 20-ти квартирного будинку по вул. К.Левицького, 128 у м. Львові. Це підтверджує ТзОВ «Арніка», яке здійснювало авторський нагляд, а тому не міг генпідрядник надавати замовнику акти виконаних робіт. ТзОВ «Арконто», як вказує Скаржник 2, вдався до фальсифікації відповідних розрахункових матеріалів, що вбачається з актів №1/10, 2/20, 4/10, 5/10, 7/10 на загальну суму 1 405 432,21 грн.

Судом, як вказує Скаржник 2, безпідставно не взято до уваги клопотання про призначення та проведення судової-почеркознавчої експертизи відносно листа №117 від 15.11.2006 р., в якому вказується, що відповідач -СП ТзОВ «Інтерфлекс»звертається до генпідрядника -ТзОВ «Арконто», про необхідність збільшення вартості будівельних робіт, тобто Відповідач дав свою згоду та зобов»язався прийняти і проплатити акти виконаних підрядних робіт, однак такий є фальшивим. Крім цього, даний лист, як вказує Скаржник 2, не міг братися до уваги судом як доказ, оскільки будь-які зміни кошторису з»ясовуються, погоджуються та оформляються додатковими договорами.

Судом, на думку Скаржника 2, невірно відмовлено в стягненні пені в розмірі 10% ціни даного договору на користь СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»на підставі невизначеності дати початку будівельних робіт. Однак, згідно ДБН -датою початку робіт вважається підпис першого акту приймання виконаних робіт (форми КБ-2, КБ-3), якщо іншими актами не визначено дату початку будівельних робіт.

Відповідно до цього, просить рішення місцевого господарського суду скасувати в частині відмови в зустрічному позові, і прийняти в цій частині нове рішення, яким зустрічні позовні вимоги - задоволити.

СП ТзОВ «Інтерфлекс»у відзиві за вих. №;37 від 16.07.2009 р. (Т-3,а.с.16-18) на апеляційну скаргу ТзОВ «Арконто»вказує, що акти приймання виконаних робіт за жовтень 2008 р. за №1/10, 2/10, 3/10, 4/10, 5/10, 7/10 визнаються Відповідачем як фіктивні, а тому не прийнятті до підписання. В підтвердження чого посилається на те, що у 2008 р. роботи на об»єкті «Багатоквартирний житловий будинок»Позивачем взагалі не проводилась, про що свідчить лист ТзОВ «Арніка», яке здійснювало авторський нагляд. В актах приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2008 р. мають місце приписки, а саме: самовільне завищення розцінок та об»ємів робіт, повна невідповідність кошторису будівництва. Адже законодавець вказує (ст. 321 Господарського кодексу України), що заміна кошторису може бути винесена лише за погодженням сторін. Відповідно до цього, просить рішення місцевого господарського суду в частині первісного позову - залишити без змін, а в частині зустрічного позову скасувати та прийняти нове, яким зустрічні позовні вимоги - задоволити.

28.07.2009 р. Позивач за первісним позовом подано клопотання, б/н від 28.07.2009 р. (вхід. № суду 5884 від 28.07.2009 р.) про призначення по справі будівельно-технічної експертизи (Т-3, а.с.35-36), Відповідачем за первісним позовом подано клопотання б/н від 28.07.2009 р. (вхід № суду 5886 від 28.07.2009 р.) про підтримання клопотання про проведення у справі почеркознавчої експертизи підпису директора СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»ОСОБА_5 на листі СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»від 15.11.2006 р. вих. №117 (Т-3, а.с.38) .

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 30.07.2009 р. призначено по справі №21/257 судову почеркознавчу експертизу та будівельно-технічну експертизу, проведення яких доручено Львівському НДІ судових експертиз. Також даною ухвалою вжито заходи до забезпечення позову шляхом заборони СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»(код 22343048) вчиняти будь-дії щодо відчуження чи обтяження об»єкту незавершеного будівництва -Багатоквартирного житлового будинку з офісними приміщеннями, що будується по вул. Коциловського, 3 - ОСОБА_6, 128 у м. Львові (Т-3, а.с.43-47).

Щодо почеркознавчої експертизи, то листом від 13.10.2009 р. №4324 Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз повідомив, що станом на 13.10.2009 р. оплата рахунку СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»за проведення почеркознавчої експертизи не проведена. І відповідно керуючись ст. 15 Закону України «Про судову експертизу»та у відповідності до ч. 4 п. 1.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 р. (в чинній редакції), а також враховуючи невиконання вимог ухвали суду від 30.07.2009 р. в частині оплати експертизи, ухвалу суду залишено без виконання, а матеріали справи передані в лабораторію будівельно-технічних досліджень для проведення судової будівельно-технічної експертизи (додаткові матеріали (жетон) а.с.15)).

30.06.2010 р. матеріали справи №21/257 повернуті до Львівського апеляційного господарського суду з повідомленням ЛНДІСЕ №2614 про неможливість дати висновок судової будівельно-технічної експертизи по даній господарській справі, в зв»язку з тим, що клопотання експертів №735-737 та №1394-1396 до 25.06.2010 р. задоволені не в повному об»ємі, а відтак експерти не можуть надати відповіді на поставлені перед ними запитання, а тому враховуючи вищенаведене та керуючись ст. 31 ГПК України і п.2.1.3. «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень»(у чинній редакції) експертам складено дане повідомлення про неможливість надати висновок судової будівельно-технічної експертизи (Т-3, а.с.52).

Враховуючи наведене вище повідомлення, судова колегія ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 05.07.2010 р. розгляд справи призначила в судове засідання на 22.07.2010 р. (Т-3, а.с.52).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 29.07.2010 р. на виконання ухвали суду від 30.07.2009 р. Київському науково-дослідному інституту судових експертиз доручено проведення судових почеркознавчої та будівельно-технічної експертиз по даній справі.

28.02.2011 р. в канцелярію Львівського апеляційного господарського суду поступила частина справи з висновком судової будівельно-технічної експертизи Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №395 від 23.02.2011 р.

14.03.2011 р. в канцелярію суду повернулась решта справи з листом від 10.03.2011 р., в якому Київський науково-дослідний інститут судових експертиз повідомив, що 05.12.2010 р. на адресу СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»було направлено квитанцію оплати вартості експертизи, однак станом на 09 березня 2011 р. дані про оплату вартості проведення почеркознавчої експертизи до інституту не надійшли, а відтак матеріали справи повертаються до суду.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 14.03.2011 р. поновлено провадження у справі №21/257, розгляд справи призначено у судовому засіданні на 31.03.2011 р.

29.03.2011 р. СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс» подало клопотання за вих. №14 від 29.03.2011 р. про відкладення розгляду справи в зв»язку з тим, що його представник - адвокат ОСОБА_7 знаходиться у відрядженні.

30.03.2011 р. ТзОВ «Арконто»подало заперечення на клопотання про відкладення розгляду справи, в якому вказано, що заперечує проти задоволення такого клопотання і категорично настоює на розгляді справи. Своє заперечення ТзОВ «Арконто»обґрунтовує тим, що знаходження адвоката ОСОБА_7 у службовому відрядженні не є об»єктивною причиною, оскільки основним представником СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс», як сторони у справі, є директор СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»ОСОБА_5, який був завчасно повідомлений судом про дату і час розгляду справи, мав можливість і час для організації залучення до участі у справі іншого спеціаліста у галузі права.

Клопотання про відкладення розгляду справи судова колегія Львівського апеляційного господарського суду ухвалила відхилити з огляду на відсутність документального підтвердження, викладених в ньому обставин.

Провадження у справі №21/257 поновлено ухвалою суду від 14.03.2011 р., копія такої отримана СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»16.03.2011 р. (Т-6, а.с.64). Відповідно до цього, Позивач за зустрічним позовом мав час та можливість подати додаткові докази в обґрунтування своїх вимог, чого ним не зроблено.

У відповідності до ст. 101 ГПК України додаткових документів не подано, участь представників сторін визначено на власний розсуд, а тому судова колегія ухвалила розглядати справу по наявних у ній матеріалах.

Директор ТзОВ «Арконто»та її представник в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги та письмові пояснення за вих. №20 від 30.03.2011 р.

Вивчивши матеріали справи в сукупності з апеляційними скаргами, відзивом та висновком судової експертизи, оцінивши зібрані докази, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду прийшла до висновку про відповідність рішення Господарського суду Львівської області нормам чинного законодавства, матеріалам та обставинам справи, виходячи з наступного.

14.03.2005 р. СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс», в подальшому «Замовник», та ТзОВ «Арконто», в подальшому «Генпідрядник», уклали договір генпідряду на капітальне будівництво №1 (надалі -Договір Т-1, а.с.16), згідно п. 1.1. якого Генпідрядник бере на себе зобов»язання по виконанню будівельно-монтажних робіт на об»єкті відповідно до розробленої проектно-кошторисної документації і переліку робіт у відповідності з діючими нормами та здачі об»єкту в експлуатацію по пунктах, що відносяться до його компетенції. Замовник зобов»язується оплатити фактично виконані роботи при умові виконання їх з якістю і в об»ємі, передбаченому будівельними нормами. Неякісно виконані роботи до оплати не приймаються, а переробляються Генпідрядником за власний рахунок.

У відповідності до п.2.1 Договору - договірна ціна робіт, доручена Генпідряднику до виконання, розраховується на основі ДБН, з врахуванням розрахункової заробітної плати по галузі 1000 грн. за фактично виконані роботи. Передбачено будівництво приміщень площею 3 272 м. кв. (житлові квартири, громадські приміщення, підземна автостоянка) по середній ціні 2 184 грн. (еквівалент 410 дол. США) за 1 м. кв. Орієнтована загальна вартість будівництва 7 146 000 грн. Зміна опорядження квартир і громадських приміщень, точок підключення до інженерних і силових комунікацій, фактичного розміру приміщень змінює вартість угоди.

Згідно п. 2.3. Договору при виникненні необхідності збільшення (зменшення) суми договору Генпідрядник (замовник) зобов»язаний письмово повідомити про це замовника (генпідрядника) протягом 3-х днів. До повідомлення повинні бути додані документи, що обґрунтовують таке підвищення (зменшення).

В матеріалах справи наявний оригінал листа СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»№117 від 15.11.2006 р. (Т-1, а.с.22 Т-3, а.с.39), в якому вказано, що з метою уникнення затримання в роботі через постійні погодження збільшення об»ємів робіт, їх вартості, керуючись підписаними між СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»та ТзОВ «Арконто»договором, СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс» погоджує збільшення об»ємів і вартості робіт та закупівельних матеріалів для проведення будівельних робіт згідно з державними будівельними нормами. СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»зобов»язується прийняти та оплатити форми КБ 2 «Акт приймання-передачі виконаних підрядних робіт»та КБ 3 «Довідка приймання виконаних підрядних робіт».

Крім цього, додатком від 01.11.2006 р. до договору генпідряду на капітальне будівництво від 14.03.2005 р. Позивачу доручено виконання додаткового об»єму робіт (Т-1, а.с.17-18).

ТзОВ «Арконто»заявлено позов до СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»про стягнення 1 405 432,21 грн. заборгованості по оплаті вартості виконаних підрядних робіт, згідно заяви про збільшення позовних вимог (Т-1, а.с.106-107), дана сума позову мотивована тим, що як вказує первісний Позивач, ним виконанні роботи, що підтверджується актами №1/2 за лютий 2008 р., №2/10, 3/10, 4/10, 5/10, 7/10 за жовтень 2008 р., які були надіслані Позивачем для підписання Відповідачу. Однак, в порушення вимог п.4.4. Договору від 14.03.2005 р. з врахуванням змін, внесених додатком від 01.11.2006 р. Відповідач протягом 5 днів не підписав надіслані йому документи, не надіслав Позивачу обґрунтованої відмови від їх підписання, а також не оплатив фактично виконані Позивачем роботи, чим порушив умови договору, а також вимоги ст. ст. 526, 530, 853 ЦК України.

СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»заявлено зустрічний позов до ТзОВ «Арконто»про стягнення заборгованості в сумі 1 912 246,00 грн. (Т-2, а.с.1-4). ОСОБА_1 вимоги мотивовані тим, що Позивач за первісним позовом, виконуючи свої договірні зобов»язання в частині фінансування, від початку будівництва станом на 01.03.2008 р., згідно з платіжними дорученнями переказав на розрахунковий рахунок Відповідача кошти в розмірі 7 134 828 грн. Оплати за матеріали та послуги, що включаються у Договір генпідряду здійснені в сумі 689 872,87 грн. Загальна сума витрат на будівництво, фактично сплачених Замовником, становить 7 824 700,87 грн. Станом на вересень 2007 р. будівництво об»єкта повинно було бути завершене. Відповідач подав довідку про вартість виконаних робіт у жовтні 2008 р. на суму 1 455 507,97 грн. Позивачем за зустрічним позовом було виявлено з початку будівництва по листопад 2007 р. безпідставне завищення Відповідачем вартості виконаних робіт на загальну суму 1 197 646,00 грн., які підлягають поверненню. Крім цього, у відповідності до вимог п.13.5. Договору при порушенні з вини генпідрядника термінів виконання робіт він сплачує пеню замовнику в розмірі 0,04 % від ціни Договору за кожен день перевищення термінів виконання робіт. Загальна сума пені, яку Відповідач має сплатити Позивачу, приймається 10% та становить 714 600 грн., відповідно до цього в загальному заборгованість становить 1 912 246,00 грн.

При перегляді рішення місцевого господарського суду, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду керувалась наступним.

У відповідності до вимог ст. 509 Цивільного кодексу України (надалі -ЦК України) зобов»язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов»язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії , а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов»язку.

Згідно ч. 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов»язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов»язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов»язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог -відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Предметом договору №1 генпідряду на капітальне будівництво від 14.03.2005 р. є зобов»язання ТзОВ «Арконто»(генпідрядника) виконати будівельно монтажні роботи на об»єкті (житловий будинок на 20 квартир по вул. К.Левицького, 128 у м. Львові) відповідно до розробленої проектно-кошторисної документації і переліку робіт у відповідності з діючими нормами та здати об»єкт в експлуатацію по пунктах, що відносяться до його компетенції. СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»(Замовник) зобов»язувався оплатити фактично виконані роботи при умові виконання їх з якістю і в об»ємі, передбаченому будівельними нормами. Неякісно виконані роботи до оплати не приймаються, а переробляються Генпідрядником за власний рахунок.

ТзОВ «Арконто»на підтвердження виконання взятих на себе обов»язків по зазначеному вище договорі покликається на акти виконаних робіт №№ 1/10, 2/10, 3/10, 4/10, 5/10, 7/10, які на його думку, безпідставно не підписані та не оплачені ТзОВ «Інтерфлекс».

Відмовляючи в задоволенні первинного позову, місцевий господарський суд прийшов до висновку про недоведеність Позивачем якісного та вчасного виконання робіт на суму 1 405 432,21 грн. та передчасність звернення з такою вимогою в суд, оскільки не минув, передбачений п. 4.4. Договору 50-денний термін розгляду замовником актів виконаних робіт. Як вбачається з матеріалів справи, ТзОВ «Арконто»надсилало СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»на підпис акти приймання виконаних підрядних робіт № 1/10, 2/10, 3/10, 4/10, 5/10, 7/10 за жовтень 2008 р., які не підписані в зв»язку з тим, що останній не погодився з об»ємами і вартістю зазначених в них виконаних роботах. Ці ж акти були предметом судової будівельно-технічної експертизи, проведеної Житомирським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (Т-6, а.с.2-40).

Експерт прийшов до висновку, що перелік будівельних робіт по будівництву багатоквартирного житлового будинку з офісними приміщеннями по вул. Коциловського, 3 -ОСОБА_6, 128 у м. Львові, зазначених в актах №№ 1/10, 2/10, 3/10, 4/10, 5/10, 7/10 приймання виконаних робіт за жовтень 2008 р. підтверджується в повному об»ємі, а вартість робіт по даному будівництву може становити 1 325 972,23 грн. 60 коп.

Щодо акту №7/10 за жовтень 2008 р. , провести розрахунок вартості виконаних по ньому підрядних робіт на підставі представлених матеріалів, не вбачається можливим (Т- 6, а.с.15 (зворот (28 сторінка висновку)).

У відповідності до вимог ст. 33 Господарського процесуального кодексу України (надалі -ГПК України) кожна із сторін повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Висновок судової експертизи для господарського суду не є обов»язковим і оцінюється господарським судом за правилами ст. 43 ГПК України.

Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (Ст.. 32 ГПК України).

Частиною 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Оцінюючи докази, зібрані у справі в їх сукупності, судова колегія вважає вірним висновок місцевого господарського суду про недоведеність розміру понесених ТзОВ «Арконто»і пред»явлених до стягнення витрат, виходячи з наступного.

По даних Позивача вартість виконаних в жовтні 2008 р. і відображених в вищезазначених актах робіт становить 1 455 507,97 грн.

Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №395 така може становити 1 325 972,23 грн. (Т-6, а.с.2-40).

З наявного в матеріалах справи листа ТзОВ «Арніка», яке здійснювало авторський нагляд (Т-1, а.с.20) вбачається, що в 2008 р. ТзОВ «Арконто»роботи по будівництву об»єкту «Житловий будинок по вул. Й.Коциловськеого, 3 -ОСОБА_6, 128 в м. Львові»практично не проводились.

З наведеного вище не вбачається, що Позивачем належними і допустимими доказами доведено розмір понесених ним додаткових витрат на виконання умов Договору №1 від 14.03.2005 р.

В апеляційній скарзі ТзОВ «Арконто»покликається на невірне тлумачення місцевим господарським судом 5-ти денного терміну, передбаченого сторонами для розгляду та перевірки актів виконаних робіт і помилкового висновку про передчасне звернення з позовом в господарський суд.

Дійсно, з матеріалів справи вбачається, що сторонами 01.11.2006 р. укладено додаток до Договору генпідряду на капітальне будівництво від 14.03.2005 р., в якому змінено п.4.4. останнього і який слід читати «Замовник»розглядає подані акти на виконанні роботи не більше 5-ти днів».

Судова колегія вважає вірним покликання місцевого господарського суду на ст. 882 ЦК України, згідно якої в разі відмови однієї із сторін від підписання акта, про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо причини відмови другої сторони від підписання акта визнані судом необґрунтованими. ТзОВ «Арконто»таким правом не скористалось.

Що ж до розміру коштів, витрачених на виконання вказаних в спірних актах робіт, такі не знайшли підтвердження матеріалами справи, оскільки навіть висновок Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №395 висловлює припущення, що вартість робіт може становити а не становить 1 325 972,23 грн.

Щодо витрат на придбання ТзОВ «Арконто»сантехнічних виробів, місцевий господарський суд прийшов до вірного висновку, що стягнення вартості таких з СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»є безпідставним, оскільки відсутні докази передачі їх останньому. Як вірно зазначено, місцевим господарським судом відомість матеріалів на залишку є одностороннім документом Позивача, не підтверджує місцезнаходження тих матеріалів, факту їх передачі у володіння Відповідача та обов»язку повернути чи оплатити станом на дату розгляду справи місцевим господарським судом.

У відповідності до п.9.7. Договору генпідрядник самостійно оплачує роботи (послуги), виконані субпідрядними організаціями. Посилання на сплату платіжним дорученням №123 від 14.05.2007 р. (Т-1, а.с.129) на користь ПФ «Біон»30 000 грн. саме по собі не свідчить про обов»язок Відповідача оплатити ці кошти Позивачу. Договору підряду чи іншого доказу наявності підстав для оплати вказаній організації даних коштів Позивачем та обов»язку їх відшкодувати Відповідачем суду надано не було. З платіжного доручення такі обставини не вбачаються.

ОСОБА_1 твердження не заперечується і в апеляційній скарзі ТзОВ «Арконто».

За таких обставин судова колегія Львівського апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду про недоведеність позовних вимог ТзОВ «Арконто»про стягнення з СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»1 405 432,21 грн.

СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»в апеляційній скарзі зазначає, що місцевий господарський суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про проведення судової почеркознавчої експертизи на предмет дійсності підпису директора СП у формі ТзОВ Інтерфлекс» на листі 117 від 15.11.2006 р., яким ніби-то останнє погодило збільшення обсягів і вартості будівельних робіт (Т-1, а.с.22, Т-3, а.с.39).

Однак, на виконання ухвал Львівського апеляційного господарського суду від 30.07.2009 р. (Т-3, а.с.43-47) та від 29.07.2010 р. (Т-3, а.с.155-157) СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»не оплатило виставлені експертними установами рахунки, в зв»язку з чим в частині проведення саме судової почеркознавчої експертизи ухвали Львівського апеляційного господарського суду повертались без виконання як від ЛНДІ судових експертиз (додаткові матеріали (жетон) а.с.32)), так і Київського НДІ судових експертиз (Т-6, а.с.57).

Щодо покликання СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»в апеляційній скарзі на безпідставну, з його точки зору, відмову в задоволенні зустрічного позову, судова колегія зазначає наступне.

Сторони в п. 15 Договору №1 генпідряду на капітальне будівництво від 14.03.2005 р. передбачили умови розірвання або припинення дії Договору. Згідно п.п. 15.2. сторона, що приймає рішення про призупинення або розірвання Договору, зобов»язана письмово, з обґрунтуванням причин попередити іншу сторону не менше, ніж за 15 днів до вступу в силу цього рішення. Всі документи і розрахунки при розірванні Договору для остаточного розрахунку повинні бути подані зацікавленій стороні протягом місяця з дня ухвалення рішення про розірвання. Протягом 15 днів після пред»явлення необхідних документів і розрахунків проводиться оплата раніше виконаних робіт, або дається мотивована відмова.

Як вбачається з матеріалів справи, СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс» не вчинило усіх дій, передбачених Договором для його розірвання чи призупинення, оскільки ні адвокатський запит №74 від 10.09.2008 р. (Т-1, а.с.39-40), ні претензія від 03.10.2008 р. (Т-1, а.с.41) не містять вимоги про розірвання договору у встановленому ним порядку. Крім того, місцевим господарським судом вірно зазначено, що вимога визнати правомірність розірвання договірних відносин між сторонами не відповідає визначеним способам захисту цивільного права, передбаченими ст. 16 ЦК України.

З урахуванням наведеного вище, не може бути задоволеною і вимога про повернення будівельного майданчика, який, всупереч п. 7.1. Договору №1 від 14.03.2005 р. по акту приймання-передачі не передавався.

Місцевим господарським судом відмовлено в задоволенні зустрічного позову і в частині стягнення 1 912 246,00 грн. заборгованості, в тому числі 714 600 грн. пені -в зв»язку з відсутністю доказів, які б свідчили про початок перебігу строку виконання робіт, а відтак і неможливості встановлення прострочення виконання зобов»язання.

З такою позицією суду не погодився СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс» в апеляційній скарзі, однак і не надав доказів, які б свідчили з якої саме дати він вважає зобов»язання простроченим.

Згідно вимог ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов»язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов»язку. Кредитор вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною першою статті 545 цього Кодексу. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов»язок, виконання зобов»язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора. Боржник не має права на відшкодування збитків, завданих простроченням кредитора, якщо кредитор доведе, що прострочення не є наслідком його вини або осіб, на яких законом чи доручення кредитора було покладено прийняття виконання. Боржник за грошовим зобов»язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.

Ні місцевому господарському суду, ні апеляційному господарському суду сторонами не надано передбачених Договором №1 від 14.03.2005 р. та Додатком до нього від 01.11.2006 р. документів (акту приймання-передачі проектно-кошторисної документації, акту приймання-передачі зміни до робочого проекту, акту приймання-передачі будівельного майданчика, документів на використання земельної ділянки під будівництво, дозволу на виконання робіт), що свідчить про недоведеність початку перебігу строку виконання робіт, а відтак і в цій частині позовних вимог рішення місцевого господарського суду прийнято вірно.

Оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг ТзОВ «Арконто»та СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»оскільки такі документально не спростовують висновків місцевого господарського суду про недоведеність вимог, викладених в первинному та зустрічному позовах.

Директор ТзОВ «Арконто»в судовому засіданні наголошувала про те, що місцевим господарським судом порушено норми процесуального права, а саме: не взято до уваги того, що зустрічний позов поданий без доказів про сплату державного мита.

Судова колегія зазначає, що державне мито за подання зустрічної позовної заяви стягнуто рішенням місцевого господарського суду від 02.06.2009 р. на виконання якого буде видано наказ.

Щодо клопотання ТзОВ «Арконто»про вжиття заходів до забезпечення позову (Т-6, а.с.46-47) шляхом накладення арешту на об»єкт незавершеного будівництва -багатоквартирний житловий будинок з офісними приміщеннями, що знаходяться по вул. Коциловського, 3 -ОСОБА_6, 128 у м. Львові та передання зазначеного об»єкту під охорону ТзОВ «Арконто», таке не підлягає задоволенню, оскільки згідно ст. 85 ГПК України після розгляду справи апеляційним судом, рішення господарського суду набирає законної сили.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 30.07.2009 р. клопотання ТзОВ «Арконто»про забезпечення позову задоволено частково та вжито заходи до забезпечення позову шляхом заборони СП у формі ТзОВ «Інтерфлекс»(код22343048) вчиняти будь-які дії щодо відчуження чи обтяження об»єкту незавершеного будівництва -Багатоквартирного житлового будинку з офісними приміщеннями, що будується по вул. Коциловського, 3 -ОСОБА_6, 128 у м. Львові (Т-3, а.с.43-47).

Враховуючи те, що по справі винесено постанову то відповідно до вимог ст. 68 ГПК України, вищезазначені заходи забезпечення позову підлягають скасуванню.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, чого Скаржниками не зроблено.

Оцінивши докази в їх сукупності, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду прийшла до висновку про безпідставність доводів апеляційних скарг та відповідність рішення Господарського суду Львівської області нормам чинного законодавства, матеріалам та обставинам справи.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 02.06.2009 р. у справі №21/257 залишити без змін, апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Арконто», б/н від 12.06.2009 р. та Спільного підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерфлекс», за вих. №30 від 12.06.2009 р. - без задоволення.

2. В задоволенні клопотання ТзОВ «Арконто»за вих. №17 від 17.03.2011 (вх. № суду 2365 від 17.03.2011 р.) про вжиття заходів до забезпечення позову відмовити.

3. Скасувати заходи забезпечення позову, вжитті ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 30.07.2009 р. по даній справі.

4. Судові витрати по розгляду справи в апеляційному суді відповідно до ст. ст. 49, 105 ГПК України покласти на Скаржників.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

6. Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України в порядку та строки, передбачені статтями 109-110 Господарського процесуального кодексу України.

7. Справу № 21/257 повернути Господарському суду Львівської області.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Мурська Х.В.

повний текст постанови підписано 04.04.2011 р.