Ухвала

від 09.11.2011 по справі 11-1046/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-1046/11 Категорія: 2

Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1

Доповідач : Нешик

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2011 року

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого: Нешик Р.І.

суддів: Аліфанова Ю.Б., Дедик В.П.

за участю прокурора: Кузьміна С.В.

засуджені: ОСОБА_2, ОСОБА_3

адвокатів: ОСОБА_4, ОСОБА_5

потерпілої: ОСОБА_6

представника потерпілої: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницькій області від 19.04.2011 року, яким визнано винними та засуджено:

ОСОБА_2

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_4, не працюючого, не одруженого, призовника, раніше не судимого;

- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді семи років позбавлення волі із конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 121 КК України у виді десяти років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;

- за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі.

Відповідно до частини 2, 3 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання покарань у виді позбавлення волі, призначено остаточне покарання ОСОБА_2 у виді довічного позбавлення волі із конфіскацією майна.

За ст. 72 КК України зараховано в строк відбування призначеного покарання засудженому ОСОБА_2 перебування під вартою, з 03.02.2008 року до 06.12.2008 року, відбування покарання відраховувати з 02.12.2010 року.

Частково задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 Стягнуто із засудженого ОСОБА_2 на користь ОСОБА_6 6 447 (шість тисяч читириста сорок сім) грн. - матеріальної шкоди, 500 000 (п'ятсот тисяч) грн. - моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_2 за проведення хімічної експертизи №157 від 21.12.2009 року, №21 від 10.03.2010 року суму в розмірі 1 127,80 грн. на рахунок НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області 35227002000019 в УДК у Вінницькій області. МФО 802015. Код 24525055.

Стягнуто з ОСОБА_2 за проведення дактилоскопічної експертизи №13-Д від 29.02.2008 року 202,82 грн. на рахунок НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області 35227002000019 в УДК у Вінницькій області. МФО 802015. Код 24525055.

Стягнуто з ОСОБА_2 за проведення судово-балістичної експертизи №254-Б від 15.01.2010 року суму в розмірі 2 030,40 грн.; за проведення товарознавчої експертизи №192 від 01.02.2010 року суму в розмірі 1 333,38 грн. на рахунок НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області 31250272210172 в УДК у Вінницькій області. МФО 802015. Код 24525055.

ОСОБА_3

ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_7, не працюючого, не одруженого, військовозобов'язаного, раніше судимого 05.12.2008 року Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки з покладенням певних обов'язків;

- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді восьми років позбавлення волі із конфіскацією майна;

- за ст. 304 КК України (в редакції 2001 року) у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання ОСОБА_3 у виді позбавлення волі строком на 9 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Барського районного суду від 05.12.2008 року останочне покарання ОСОБА_3 визначити у виді позбавлення волі строком на дев'ять років шість місяців із кофіскацією майна.

Згідно ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування призначеного покарання засудженому ОСОБА_3 перебування під вартою з 03.02.2008 року по 05.12.2008 року, відбування покарння відраховувати з 20.01.2010 року.

Стягнуто з ОСОБА_3 за проведення дактилоскопічної експертизи №13-Д від 29.02.2008 року 202,82 грн. на рахунок НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області 35227002000019 в УДК у Вінницькій області. МФО 802015. Код 24525055.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду обидва засуджені визнані винними в тому, що 24 січня 2008 року в с. Підлісний Ялтушків Барського району Вінницької області, в післяобідню пору, ОСОБА_3 розпивав куплені ним спиртні напої з засудженим ОСОБА_2, достовірно знаючи при цьому, що він ІНФОРМАЦІЯ_1 і є неповнолітнім.

Ввечері засуджений ОСОБА_3 запропонував неповнолітньому засудженому ОСОБА_2 вчинити робійний напад на жительку с. Підлісний Ялтушків ОСОБА_8, що б заволодіти її грошима. Спочатку ОСОБА_2 відмовлявся приймати участь у вчинення злочину, однак ОСОБА_3 переконав його прийняти участь у вчиненні злочину мотивуючи тим, що ОСОБА_8 є жінкою похилого віку, проживає одиноко, родичів не має і тому не буде звертатись в міліцію. Приблизно о 23-00 год. ОСОБА_3 привів ОСОБА_2 до будинку №11 по вул. Нагірній в цьому ж селі, в якому проживає потерпіла - ОСОБА_8. Підійшовши до вхідних дверей засуджені ОСОБА_3 і ОСОБА_2 умисно, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою між собою, діючи узгоджено, в групі осіб, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок заволодіння чужим майном, ногами по черзі з силою стали наносити удари по дверях, поки не пошкодили їх - вибивши деревину (фільонку) в правій половині дверей. Через утворений отвір по черзі засуджені ОСОБА_3 з ОСОБА_2 руками намагались відкрити двері, ОСОБА_2 під час чергової спроби відчинив засув на дверях з середини і проникли в будинок, а потім зайшли в кімнату де на ліжку лежала потерпіла ОСОБА_8. Підійшовши до ліжка ОСОБА_3 одразу почав вимагати у потерпілої гроші. Однак ОСОБА_8 відповіла, що грошей не має, так як не отримала пенсії. Продовжуючи злочинні дії ОСОБА_3, з метою відкритого викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що діє протиправно із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, тут же на ліжку взяв подушку та накинув її на обличчя лежачої ОСОБА_8 і умисно, без мети вбивства, щоб налякати потерпілу з силою натиснув на подушку, душачи таким чином її, знову став вимагати гроші, погрожуючи задушити потерпілу та спалити. Потерпіла ОСОБА_8 відчувала фізичний біль і їй було важко дихати. ОСОБА_3 наказав ОСОБА_2 шукати гроші в кімнаті, утримуючи і душачи ОСОБА_8. З метою відшукання грошей потерпілої, ОСОБА_2 перевірив тумбочку в кімнаті та за образами на стінах, однак грошей не знайшов. Після того, як ОСОБА_3 перестав душити ОСОБА_8, вона повідомила, що у неї є гроші у сумі 13 грн., які вона тримає для священника, після чого передала їх ОСОБА_2. Потім, за вказівкою ОСОБА_3 ОСОБА_2 вийшов суміжну кімнату, де шукав гроші під скатертиною на столі, а також в шафі, вигорнувши з неї весь одяг, знайшовши конверт з фотографіями рідних ОСОБА_8 та вітальні листівки, які не мають майнової вартості, вважаючи, що там можуть бути гроші, викрав його. Вийшовши з будинку ОСОБА_3 і ОСОБА_2 пішли по вулиці, по дорозі перевірили вміст конверту, не знаходячи в ньому для себе нічого цінного, викинули його разом із фотографіями та вітальними листівками в криницю. Викрадені у потерпілої гроші в сумі 13 грн. витратили на придбання спиртних напоїв.

Відповідно до висновку експерта №41 від 12.02.2008 року у потерпілої ОСОБА_8 мало місце: синці у виличній ділянці обличчя справа, в правій вушній раковині. Вказані ушкодження виникли від дії твердих предметів, можливо і при стиснені обличчя подушкою 24.01.2008 року і за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень.

Засуджений ОСОБА_2 30 листопада 2009 року, біля 16 год., знаходячись у домоволодінні ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_8, по вул. Молодіжна, 5 с. Підлісний Ялтушків Барського району Вінницької області, розпивав спиртні напої із мешканцем вказаного будинку ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_9, в ході чого попросив у останнього виконати декілька пострілів із мисливської рушниці «Иж-27 Е», 12 калібру №А 836, належної ОСОБА_10, на що останній погодився. Вистріливши на подвір'ї вказаного домоволодіння три набої, обидва повернулися до будинку, де продовжили розпивати спиртні напої.

Після 17 год. ОСОБА_2 ще раз запитав дозволу у ОСОБА_10 постріляти з мисливської рушниці, але останній категорично відмовив. На цьому грунті між ними виникла супуречка, яка згодом переросла у бійку, в ході якої ОСОБА_10 залишив місце спільного розпивання спиртних напоїв та, погрожуючи ОСОБА_2 фізичною розправою, вийшов в іншу кімнату будинку з мисливською рушницею, яку прикладом поставив на підлозі, сперши на ліжко, а сам став спиною біля ліжка, тримаючи в руках мобільний телефон. В цей час засуджений ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, увійшов кімнату, де знаходився ОСОБА_10, та з метою нанесення йому - ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, взяв у руки рушницю, став навпроти ОСОБА_10 та, прикладаючи максимум зусиль, умисно наніс йому удар прикладом рушниці в обличчя, в результаті чого той впав без свідомості на ліжко.

Продовжуючи свої злочинні дії засуджений ОСОБА_2, побачивши біля ОСОБА_10 три набої, які випали із одягу останнього при його падінні, підібрав їх та, спорядивши два набої до рушниці, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, діючи з прямим умислом на заподіяння останньому тяжких тілесних ушкоджень, протиправно, без будь-яких вагань, з мотивів особистих неприязних відносин до ОСОБА_10, спрямував мисливську рушницю «Иж-27 Е» в ліву ногу останнього, а саме в область лівого колінного суглобу та шляхом натискання на спусковий гачок, виконав із неї постріл у визначену ділянку тіла, таким чином заподіявши ОСОБА_10 тяжке тілесне ушкодження, від якого наступила смерть останнього.

Згідно висновків судово-медичних експертиз №116/1 від 04.01.2010 року та №57/116/1 від 19.03.2010 року при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_10 виявлено: рани на передній та задній поверхнях лівого колінного суглобу з розтрощенням кісток лівого колінного суглобу та верхньої третини лівої гомілки з пошкодженням м'яких тканин та судин лівої підколінної ямки, які виникли внаслідок вогнепального дробового наскрізного поранення лівого колінного суглобу, що підтверджується наявністю вхідного та вихідного кульвих отворів, а також виявлено закритий перелом кісток носа; синці навколо лівого ока, на обличчі зліва; забиті рани на обличчі зліва; крововилив на слизовій оболонці верхньої губи зліва. Смерть ОСОБА_10 настала від вогнепального дробового наскрізного поранення лівого колінного суглобу з розтрощенням кісток лівого колінного суглобу та верхньої третини лівої гомілки, пошкодженням м'яких тканин та судин лівої підколінної ямки, яке привело до зовнішньої кровотечі. Вогнепальне дробове наскрізне поранення лівого колінного суглобу з розтрощенням кісток лівого колінного суглобу та верхньої третини лівої гомілки, пошкодженням м'яких тканин та судин лівої підколінної ямки, від якого настала смерть ОСОБА_10, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезбечних для життя під час їх заподіяння і в причинному зв'язку зі смертю. Закритий перелом кісток носа; синці навколо лівого ока, на оличчі зліва; забиті рани на обличчі зліва на крилі носа зліва; крововилив на слизовій оболонці верхньої губи зліва виникли від дії тупого твердого предмету, яким міг бути приклад рушниці належать до легких тілесних ушкоджень і в причинному зв'язку зі смертю не стоять. Після отримання вогнепального дробового наскрізного поранення лівого колінного суглобу з розтрощенням кісток лівого колінного суглобу та верхньої третини лівої гомілки, пошкодженням м'яких тканин та судин лівої підколінної ямки, смерть ОСОБА_10 настала в короткий проміжок часу, в період якого він не міг виконувати активні дії (бігати, ходити).

Вчинивши вищевказане засуджений ОСОБА_2 почув, що в сусідній кімнаті кричить ОСОБА_9 намагаючись привернути увагу околишніх мешканців вулиці. Він підійшов до неї в іншу кімнату та наказав заспокоїтись, але вона продовжила свої заклики про допомогу та попрямувала до виходу з кімнати будинку для припинення та викриття його злочинний дій. В свою чергу засуджений ОСОБА_2 не бажаючи щоб вчинений ним злочин відносно ОСОБА_10 стало відомо, штовхнув ОСОБА_9, від чого вона сіла на ліжко та провів із рушниці попереджувальний постріл вгору, намагаючись таким чином злякати останню, але ОСОБА_9 продовжувала кликати на допомогу.

Тоді засуджений ОСОБА_2, з метою приховання раніше вчиненого злочину відносно ОСОБА_10, розуміючи, що залишаючи в живих очевидця злочину, наражає себе на ризик викриття з боку правоохоронних органів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді настання смерті ОСОБА_9 та бажаючи їх настання, без будь-яких вагань, зарядивши третій набій до мисливської рушниці «Иж-27 Е» №А 836 та, прямувавши її дуло в обличчя ОСОБА_9, шляхом натискання на спусковий гачок, виконав із неї постріл, в результаті чого свавільно, протиправно позбавив життя ОСОБА_9

Згідно висновку судово-медичної експертизи №117/1 від 04.01.2010 року при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_9 виявлено рани в скроневій ділянці голови зліва та в лобно-тім'яній ділянці голови справа, які виникли внаслідок вогнепального дробового наскрізного поранення голови з розтрощенням черепа та втратою речовини головного мозку, що підтверджується наявністю вхідного та вихідного кульових отворів, дробин, пижів та прокладок в залишках речовини головного мозку та внутрішній поверхні м'яких тканин голови, а також виявлено синці навколо правого ока та в ділянці верхньої плівки лівого ока. Смерть ОСОБА_9 настала від вогнепального дробового наскрізного поранення голови з розтрощенням черепа та втратою речовини головного мозку, підтверджується наявністю вхідного та вихідного кульових отворів, залишками дробин, пижів і прокладок в рановому каналі, а також результатами лабораторних методів дослідження. Вогнепальне дробове наскрізне поранення голови з розтрощенням черепа та втратою речовини головного мозку, від якого настала смерть ОСОБА_9, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень як небезпечних для життя в момент їх заподіяння і стоїть в причинному звязку зі смертю. Після отримання ОСОБА_9 вищевказаних тілесних ушкодженнь, смерть останньої настала миттєво та вона не могла виконувати будь-які цілеспрямовані дії.

Продовжуючи свої злочинні дії засуджений ОСОБА_11, перебуваючи у вказаному домоволодінні, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок заволодіння чужим майном, вчинив крадіжку мисливської рушниці «Иж-27 Е», 12 калібру №А 836, яка належала ОСОБА_10 на праві приватної власності, шляхом таємного незаконного її викрадення із будинку. Після чого залишив тіла ОСОБА_10 та ОСОБА_9, покинув місце події та попрямував у напрямку центра села до оселі свого батька ОСОБА_12, що по вул. І. Богуна,10.

В апеляції прокурора із доповненнями ставиться питання про скасування вироку і повернення справи на новий судовий розгляд із-за істотних порушень норм КПК України, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування кримінального закону та невідповідності призначеного покарання внаслідок м'якості.

Адвокат ОСОБА_4 в своїй апеляції в інтересах засудженого ОСОБА_2 просила також скасувати вирок суду, повернути справу на додаткове розслідування по причині неповноти розслідування, суворості призначеного покарання засудженому ОСОБА_2 та необґрунтованого вирішення цивільного позову потерпілої.

В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_3 міститься прохання про зміну вироку суду в частині призначеного покарання в бік пом'якшення, із застосуванням норм ст.. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора про задоволення доводів поданих ними апеляцій, потерпілу ОСОБА_13, яка заперечила проти всіх поданих апеляцій та залишення без змін вироку місцевого суду, представника потерпілої - ОСОБА_7, яка просила обрати засудженому ОСОБА_3 покарання без позбавлення волі, промови в дебатах засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_2, адвокатів ОСОБА_4 і ОСОБА_5 які підтримали доводи поданих ними апеляцій, виголошення засудженими останнього слова, дослідивши доводи всіх апеляцій, заперечення проти них та перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів дійшла висновку про скасування вироку і повернення справи на новий судовий розгляд зі слідуючих підстав.

При розгляді справи суд допустив такі істотні прошення норм КПК, які неможливо усунути в апеляційному порядку та тягнуть за собою обов'язкове скасування вироку.

Зокрема, розглядаючи справу складом суду, в який входило крім двх професійних суддів, 4 народних засідателі, один із яких - запасний, суд допустив порушення норм ст..ст. 258, 259 КПК України щодо незмінності складу суду та участі запасного народного засідателя.

Так, відповідно до протоколу судового засідання від 03.03.2011 року в розгляді справи приймали участь народні засідателі - Руцький І.В., Мельник В.В., Кучер М.М. та не зазначено чи був присутній в залі суду народний засідатель Макогон І.М. Проте, 13.04.2011 року останній ввійшов уже в основний склад суду при розгляді справи, без з'ясування судом його бажання чи небажання відновлення судових дій спочатку та не було винесено судом із цього приводу необхідних процесуальних документів.

Вирок же був постановлений за аналогічних помилок тим складом суду, який починав розгляд кримінальної справи.

Тому порушення щодо незаконності складу суду віднесено згідно ст.. 370 КПК України до істотних та тягнуть за собою скасування вироку суду.

Судом також допущена невідповідність вимогам ст.. 334 КПК України, де в мотивувальній частині вироку суд послався на покази засуджених, які не повністю відповідають тим, що записані в протоколі судового засідання.

Крім того судом допущені порушення при призначенні обом засудженим додаткового покарання у виді конфіскації майна. Оскільки на момент вчинення злочину відносно потерпілої ОСОБА_14 ОСОБА_2 не досяг повноліття, суд відповідно ст.. 98 КК України не вправі був застосовувати до нього додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Судом також допущені порушення норм Закону при призначенні покарання засудженому ОСОБА_3 при складанні покарань за сукупністю вироків. При цьому були порушені норми ч. 4 ст.. 70 КК України, а при призначенні додаткового покарання у виді конфіскації майна не дотримані вимоги п.1,4 ст.70 КК України, що суперечить також роз'ясненням п.п. 16, 25 постанови Пленуму Верховного ОСОБА_13 України №7 від 24 жовтня 2003 року зі змінами і доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли додаткове покарання не було призначено за сукупністю злочинів, але застосоване до покарання за сукупністю вироків, що є неприпустимим.

Любе призначене судом покарання винному має бути не лише законним, а і обґрунтованим.

При застосуванні довічного позбавлення волі суд мав навести мотиви у вироку та обставини, за яких стало неможливим застосування іншого виду покарання, на що націлював Верховний Суд України.

При новому судовому розгляді слід усунути вищенаведені порушення Закону допущені при попередньому розгляді справи та перевірити інші доводи, наведені у апеляціях і прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення.

Питання про повернення справи на додаткове розслідування, поставлене у апеляції адвокатом ОСОБА_4, виходить за межі позиції, яка займалась в інтересах засудженого ОСОБА_2 в місцевому суді, а тому в апеляційному порядку воно не розглядається, апеляція в цій частині не підлягає задоволенню.

Зважаючи на вищенаведене та керуючись ст..ст. 365- 367 КПК України, судова колегія, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора із доповненнями, адвокатів ОСОБА_4 і ОСОБА_5 частково задовільнити.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 19 квітня 2011 року відносно ОСОБА_3 і ОСОБА_2 скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд, в той же суд в іншому складі суддів.

Судді:

Р.І. ОСОБА_15 ОСОБА_16 Аліфанов