Ухвала

від 10.11.2015 по справі 760/17649/15-к

СОЛОМ'ЯНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

№ 1-кп/760/1044/2015 року

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2015 року Солом`янський районний суд м. Києва

В складі: головуючого судді: ОСОБА_1

За участю секретаря: ОСОБА_2

прокурора: ОСОБА_3 ,

захисника : ОСОБА_4 ,

обвинуваченої: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження, що зареєстроване в ЄРДР 18.09.2015 року за № 12015000000000535 за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Вахрушево, Луганської області, громадянки України, з вищою освітою, не працюючої, заміжньої, зареєстрованої за адресою : АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою : АДРЕСА_2 , не судимої, у вчиненні кримінального правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 28, ч.3 ст. 365, ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 366 КК України та угоду про визнання винуватості від 18.09.2015 року,-

В С Т А Н О В И В:

За змістом обвинувального акту та угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні N 12015000000000535, ОСОБА_5 , працюючи на посаді начальника управління податкового контролю та митного аудити ГУ Міністерства доходів і зборів України у Київській області ( ГУ Міндоходів у Київській області), відповідно до п.342.4 ст. 342, п.343.1 ст. 343 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. №2755-VІ, ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1993 р. №3781ХІІ, ч.2 ст.25, ч.1 ст.26 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993р. №3723-ХІІ, Положення про Міністерство доходів і збрів України, затвердженого Указом Президента України від 18.03.2013р. №141/2013, додатка №1 до Постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2013р. №229 «Про утворення територіальних органів Міністерства доходів і зборів», додатку №24 до Постанови Кабінету Міністрів України від 140.08.2013р. №703 «Про віднесення деяких посад працівників органів державної влади, інших державних органів, установ до відповідних категорій посад державних службовців та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України», будучи державним службовцем п`ятої категорії дев`ятого рангу, радником податкової та митної справи 1 рангу, а також працівником правоохоронного органу, тобто являючись службовою особою, що виконує організаційно-розпорядчі функції, яка в силу службового становища, відповідно до Тимчасового положення про управління податкового контролю та митного аудиту ГУ Міндоходів у Київської області, затвердженого наказом ГУ Міндоходів у Київської області від 27.06.2013 р. №48, здійснювала керівництво усією діяльністю управління щодо виконання завдань, покладених на нього, зокрема проводила наради з працівниками підвідомчих структурних підрозділів територіальних органів ГУ Міндохоів у Київської області, забезпечувала вжиття заходів щодо запобігання та протидії корупції у межах компетенції надавала методичну та практичну допомогу територіальним підрозділам, ініціювала проведення експертиз для забезпечення контрольно-перевірочної роботи структурними підрозділами територіальних органів, визначала стратегічні напрямки контрольно-перевірочної роботи з урахуванням пропозицій структурних підрозділів Головного управління, забезпечувала інформаційно-аналітичне супроводження перевірок, здійснювала аналіз показників податкової звітності, товарно-грошових потоків, схем ухилення від оподаткування та внесення пропозицій щодо доцільності проведення документальних перевірок платників податків, організовувала та супроводжувала документування результатів перевірок на кожному етапі їх проведення, аналізувала матеріали контрольно-перевірочної роботи, інформацію про схеми мінімізації, порушення податкового законодавства виявлені при проведені контрольно-перевірочної роботи, з урахуванням чого надавала практичну допомогу державним податковим інспекціям Київської області, у тому числі, відповідно до п.п.2.2.2, п. 2.2 Методичних рекомендацій щодо здійснення державного контролю за експортними операціями, затверджених наказом ДПА України від 16.07.2007 №433 зі змінами, внесеними п.п. 1.4.2.3. наказу ДПА України від 05.02.2010 №62, відповідала саме за вжиття контрольно-перевірочних заходів щодо нетипових та сумнівних експортних операцій та контроль за їх виконанням, скоїла дії, яки виразились в закінченому замаху на перевищення працівником правоохоронного органу службових повноважень, спрямованого на спричинення тяжких наслідків інтересам юридичних осіб, за попередньою змовою групою осіб, а також службове підроблення за попередньою змовою групою осіб.

Так, у період часу з 18.07.2013 року по 11.01.2014 року, ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою групою осіб, приблизно 18.07.2013р. отримавши противоправну вказівку від заступника директора Департаменту податкового та митного аудиту начальника Управління податкового аудиту Міндоходів ОСОБА_6 , у службовому кабінеті останнього, розташованого в адміністративній будівлі Міндоходів за адресою: Львівська площа, 8 в м. Києві, наданої відповідно до противоправного доручення Міністра доходів і зборів України ОСОБА_7 , щодо термінового забезпечення здійснення незаконного адміністративного тиску на підприємства, пов`язані з ТОВ «Центрально-Європейська кондитерська компанія» (код ЄДРПОУ 23163839), як засновником, а саме ТОВ «Розподільчий центр «Плюс» (код ЄДРПОУ 32395764) і ТОВ «Кондитер-транс» (код ЄДРПОУ 31101268), в цей же день, знаходячись в службовому кабінеті заступника начальника ГУ Міндоходів у Київській області ОСОБА_8 , за адресою м. Київ, вул. Народного Ополчення, 5-а, передала останньому зміст зазначеної вказівки та отримала від нього погодження на її виконання в повному обсязі, та в подальшому, знаходячись в своєму службовому кабінеті адміністративної будівлі ГУ Міндоходів у Київській області за адресою: м. Київ, вул. Народного Ополчення, 5-а, усвідомлюючи протиправний характер вказівки ОСОБА_6 , зокрема, що її ніхто не має права виконувати або дозволяти, для досягнення мети щодо унеможливлення подальшого ведення ТОВ «Розподільчий центр «Плюс» і ТОВ «Кондитер-транс» господарської діяльності, передбаченої статутними документами, перевищуючи свої службові повноваження, з використанням службових осіб Переяслав-Хмельницької ОДПІ, в порушення вимог, а також ігноруючи положення ч.2 ст.19 Конституції України, п.п.4.1.4 п.4.1 ст.4, п.20.1 ст.20, п.73.1 ст.73, п.138.1 ст. 138, п.п.139.1.9 п.139.1 ст.139, п.198.3, п.198.6 ст.198, п.201.8 ст.201 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. №2755-VІ, п.3 ст.215 Цивільного кодексу ст.207 Господарського кодексу України від 16.01.2003 №436-ІV, п..п5.3.9 Закону України від 28.12.1994р. №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств», п.п.7.2.3., п.п.7.4.5 ст.7 Закону України від 03.04.1997р. №168/97-ВР «Про податок на додану вартість», п.2.2.8, 2.3 Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби при організації, проведені та реалізації матеріалів перевірок платників податків, затверджених Наказом ДПС України від 31.10.2012р. №948, п.6.1 Розділу, п.п.5.1, 5.2 ІІ Розділу та п.1 IV Розділу Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України від 22.12.2010р. №984, Розділів 2 і 4 Тимчасового положення про управління податкового контролю та митного аудиту ГУ Міндоходів в Київській області, затвердженого наказом вказаного Головного управління від 27.06.2013 р. №48, вчинила з прямим умислом всі можливі, необхідні та залежні від неї дії, які виразились у забезпечені внесення до акта позапланової документальної перевірки ТОВ «Кондитер-транс» від 02.10.2013р. №922/22-0/31101268, а також актів документальних перевірок ТОВ «Розподільчий центр «Плюс» від 24.09.2013р. №855/22-0/32395764 і від 18.12.2013р. №1511/22-0/32395764 завідомо неправдивих відомостей та прийняття на їх підставі незаконних податкових повідомлень-рішень відповідно від 17.10.2013 р. №0000042201, яке було змінено на податкове повідомлення-рішення №0006542201 від 11.01.2014 року, та 14.10.2013р. №0000012201, на загальну суму донарахованих грошових зобов`язань і штрафних санкцій 36540122,56 грн., яка в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що повинно було спричинити тяжкі наслідки інтересам юридичних осіб, однак не довела свого умислу до кінця з причин, що не залежали від її волі скасування рішень податкового органу у судовому порядку.

При цьому внаслідок виконання ТОВ «Розподільчий центр «Плюс» частини незаконного податкового повідомлення-рішення від 14.10.2013р. №0000012201 щодо нарахування до сплати ПДВ за основним платежем та штрафними санкціями на суму 22156 грн. по взаємовідносинах з ТОВ «КПІ-Тредінг», ТОВ «УБК Будпромінвест» і ТОВ «Дад і Компанія», чим заподіяно шкоду підприємству в зазначеному розмірі, ОСОБА_5 свій злочиний умисел в частині реалізовано.

Після вчинення ОСОБА_5 всіх можливих і залежних від неї протиправних дій щодо здійснення адміністративного тиску на ТОВ «Розподільчий центр «Плюс» і ТОВ «Кондитер-транс» відповідно до доручення Міністра доходів і зборів ОСОБА_7 , наказом останього від 22.01.2014 №88-о її підвищено по службі шляхом призначення в порядку переведення на посаду начальника Переяслав-Хмельницької ОДПІ.

Зазначені дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.2 ст.28, ч.3 ст.365 КК України, а також ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України., як умисні дії, які виразились у закінченому замаху на перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, що явно виходять за межі наданих йому повноважень, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, що повинно було призвести до спричинення тяжких наслідків інтересам юридичних осіб, однак не були доведені до кінця з причин, що не залежали від його волі, учинених за попередньою змовою групою осіб, а також службовому підроблені, що виразились у внесені службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, учиненому за попередньою змовою групою осіб.

18 вересня 2015 року між начальником відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Департаменту нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 , якому відповідно до вимог ст.37 КПК України надані повноваження прокурора у кримінальному провадженні №12015000000000535, та підозрюваною ОСОБА_5 , в присутності захисника адвоката ОСОБА_4 на підставі ст. 468, 469, 472 КПК України, укладено угоду про визнання винуватості, згідно якої підозрювана ОСОБА_5 за повідомленою підозрою вину визнає повністю і зобов`язується:

а) беззастережно визнати у судовому проваджені вину в повному обсязі обвинувачення,

б) співпрацювати у викритті інших кримінальних правопорушень, вчинених іншими особами.

Сторони угоди погоджуються на призначення покарання ОСОБА_5 в мінімальних межах діючого кримінального законодавства.

Із запропонованим видом та розміром покарання, а також взятими на себе зобов`язаннями підозрювана погодилась.

Крім цього, згідно умов даної угоди підозрюваній роз`яснено наслідки укладення та затвердження угоди, передбачені ст. 473 КПК України, а також наслідки невиконання угоди відповідно до ст.. 476 КПК України та ст.389-1 КК України.

У підготовчому судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_5 підтримала угоду про визнання винуватості, повністю визнала свою винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.28, ч.3 ст.365, ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України та пояснила, що вона повністю розуміє свої права, надані їй законом, наслідки укладення та затвердження зазначеної угоди, характер обвинувачення, щодо якого вона визнає себе винною, вид покарання, а також наслідки затвердження даної угоди.

Прокурор в підготовчому судовому засіданні зазначив, що вважає за доцільне затвердити угоду про визнання винуватості, яка укладена із ОСОБА_5 , оскільки така угода відповідає вимогам КПК України.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 314 КПК України передбачено, що суд у підготовчому судовому засіданні має право прийняти рішення про затвердження угоди або відмовити в затверджені угоди.

Розглядаючи питання про затвердження угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим, суд, у відповідності до загальних засад кримінального провадження, закріплених Главою 2 КПК України, вимог інших актів законодавства, виходить з наступного.

Відповідно п. 2 ч. 1 ст. 468 КПК України у кримінальному провадженні може бути укладена угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченими.

Згідно до вимог ст. 469 КПК України угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам. Укладення угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні, в якому бере участь потерпілий, не допускається.

Судом встановлено, що при укладенні угоди обвинувачена цілком розуміє права визначені ч. 4 ст. 474 КПК України, наслідки укладення та затвердження даної угоди, передбачені ч. 2 ст. 473 КПК України, характер обвинувачення, щодо якого вона визнає себе винуватою, вид покарання, який будуть застосовані до неї у разі затвердження угоди судом, а також наслідки невиконання угоди передбачені ст. 476 КПК України.

Суд також переконався, що укладення угоди сторонами є добровільним, і не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дії будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді.

Разом з тим, судом, з врахуванням матеріалів кримінального провадження №12015000000000535 від 18.09.2015 року , які надійшли разом з обвинувальним актом від 18.09.2015 року, перевірено угоду про визнання винуватості датованої та підписаної сторонами 18.09.2015 року, яка складена 21 вересня 2015 року, на відповідність вимогам КПК України та КК України встановлено, що вказана угода про визнання винуватості не відповідає вимогам кримінального та кримінально-процесуального закону, оскільки умови угоди не відповідають інтересам суспільства, порушуючи завдання кримінально процесуального законодавства. Крім того, умови угоди порушують права, свободи та інтереси потерпілої особи, а також не містять фактичних підстав для визнання винуватості, а фактичні обставини вчиненого правопорушення не відповідають викладеній кваліфікації, що є підставами відмовити в затверджені угоди про визнання винуватості у відповідності до п. п. 2,3,6 ч. 7 ст. 474 КПК України та повернення матеріалів кримінального провадження прокурору зі стадії підготовчого провадження для продовження досудового розслідування на підставі п. 1 ч. 3 ст. 314 КПК України в порядку, передбаченому статтями 468-475цього Кодексу.

Крім того, зміст пункту 5 Угоди про примирення: "Підозрюваний розуміє, що виконання зобов`язань іншою стороною в межах цієї угоди цілком залежить від дотримання ним закону і будь-якого положення складеної угоди" не ґрунтується на законі, оскільки зі змісту угоди не випливає будь-яких зобов`язань іншої сторони, які б виконувалися під умовою дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов укладеної угоди. При цьому, в Угоді зазначені наслідки невиконання такої умови угоди відповідно до ст.476 КПК України.

Відповідно до змісту ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Однак, із наданих суду матеріалів випливає, що угода про визнання винуватості в силу порушення завдання кримінально процесуального законодавства не відповідає інтересам суспільства.

Так, під час досудового розслідування угода про визнання винуватості досягнута, без врахування та в порушення прав та інтересів потерпілої особи.

За змістом обвинувального акту та угоди про визнання винуватості, дії ОСОБА_5 з перевищення працівником правоохоронного органу службових повноважень, спрямовані на спричинення тяжких наслідків інтересам юридичних осіб, за попередньою змовою групою осіб, а також службове підроблення за попередньою змовою групою осіб, шляхом здійснення незаконного адміністративного тиску на підприємства, пов`язані з ТОВ «Центрально-Європейська кондитерська компанія», як засновником, а саме ТОВ «Розподільчий центр «Плюс» і ТОВ «Кондитер-транс», для досягнення мети щодо унеможливлення подальшого ведення ТОВ «Розподільчий центр «Плюс» і ТОВ «Кондитер-транс» господарської діяльності, передбаченої статутними документами.

При цьому внаслідок виконання ТОВ «Розподільчий центр «Плюс» частини незаконного податкового повідомлення-рішення від 14.10.2013р. №0000012201 щодо нарахування до сплати ПДВ за основним платежем та штрафними санкціями на суму 22156 грн. по взаємовідносинах з ТОВ «КПІ-Тредінг», ТОВ «УБК Будпромінвест» і ТОВ «Дад і Компанія», заподіяно шкоду підприємству в зазначеному розмірі, ОСОБА_5 свій злочинний умисел в частині реалізовано.

Згідно зіст. 55 КПКпотерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Органом досудового розслідування порушені положення ч. 4 ст. 469 КПК, згідно з яким угода про визнання винуватості у кримінальному провадженні може бути укладена щодо кримінальних проступків,злочиніввнаслідок яких шкода завданалише державним чи суспільним інтересам, які в кваліфікації протиправних діянь ОСОБА_5 за матеріалами справи не визначено, та не допускається у кримінальному провадженні, в якому брав участь потерпілий, оскільки завдано відповідну шкоду приватним інтересам.

Крім того, аналізуючи матеріали справи, зміст обвинувального акту, суд вважає, що умовами угоди про винуватість допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, в зв`язку з чим також відсутні фактичні підстави для визнання винуватості, обвинуваченої за вказаними статтями КК України.

Так, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні у період часу з 18.07.2013 року по 11.01.2014 року злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.28, ч.3 ст.365 КК України, а також ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене статтею 365 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 , встановлено Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» № 746-VII від 21 лютого 2014 року, яким ст.365 КК України викладено із спеціальним суб`єктом працівник правоохоронного органу.

Таким чином, у ст.365 КК України, після набрання чинності зазначеного Закону 28.02.2014 року, відбулась зміна статусу спеціального суб`єкта, вже після вчинення обвинуваченою ОСОБА_5 дії у період з 18.07.2013 року по 11.01.2014 року.

За змістом обвинувального акту та угоди про визнання винуватості у даному кримінальному провадженні, ОСОБА_5 , працюючи на посаді начальника управління податкового контролю та митного аудити ГУ Міністерства доходів і зборів України у Київській області відповідала за вжиття контрольно-перевірочних заходів щодо нетипових та сумнівних експортних операцій та контроль за їх виконанням.

З визначених обвинувальним актом організаційно-розпорядчих функції покладених на обвинувачену ОСОБА_5 не має жодної правоохоронної функції у системі правоохоронних правовідносин направлених на захист правопорядку та законності у країні, що є обов`язковою умовою для віднесення службової особи до працівника правоохоронних органів.

Відповідно, при визначенні спеціального суб`єкта - „працівник правоохоронного органу, передбаченого ст.365 КК України, має встановлюватись не лише загальний статус „службової особи, тобто особи, яка постійно чи тимчасово здійснює функції представника влади, але і виключно правоохоронний статус в частині компетенції, повноважень та прав і обов`язків з виконання правоохоронної функції.

Віднесення обвинуваченої ОСОБА_5 , як державного службовця до працівника правоохоронного органу, за змістом обвинувального акту обґрунтовано ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1993 р. №3781ХІІ.

Однак, таке обґрунтування з боку органів досудового слідства суд вважає хибним та таким, що не відповідає кримінальному законодавству, що призвело до неправильної правової кваліфікації кримінального правопорушення у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 ..

Оскільки при цьому не було враховано правову позицію Конституційного Суду України, який у своєму рішенні від 18 квітня 2012 року №10-рп (справа щодо застосування кваліфікуючої ознаки «працівник правоохоронного органу» до працівника державної виконавчої служби) вказав на недопустимість розширеного тлумачення терміну «працівник правоохоронного органу» в розумінні спеціального суб`єкту вчинення службового злочину.

Окрім того, у даному рішенні Конституційного Суду України зазначено: «У статті 364 Кримінального кодексу не визначено, хто саме належить до працівників правоохоронного органу. Відсутні в законі про кримінальну відповідальність і посилання на відповідні положення інших законів України. Вказане унеможливлює застосування положень інших законодавчих актів, зокрема й Закону (тобто, Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року), для встановлення щодо спеціального суб`єкта злочину кваліфікуючої ознаки, передбаченої частиною третьою статті 364 Кримінального кодексу, - працівник правоохоронного органу».

Також службове підроблення це діяння, яке вчиняє сам суб`єкт злочину у визначених законом формах, а не діяння, що вчиняє інша службова особа у формі службового підроблення начебто за вказівкою обвинуваченого.

Ст.366 КК України не передбачено кримінальної відповідальності за діяння у формі «дав вказівку іншій службовій особі внести до документу певні відомості», що виключає фактичні підстави для визнання винуватості обвинуваченої ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України.

Таким чином, суд приходить до висновку про не можливість затвердження зазначеної угоди про визнання винуватості.

Враховуючи викладене, керуючись п. 1 ч. 3 ст. 314, ч.7 ст. 474 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

1.Відмовити в затверджені угоди про визнання винуватості від 18 вересня 2015 року, складеної 21 вересня 2015 року між начальником відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Департаменту нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України старшим радником юстиції ОСОБА_9 , якому відповідно до вимог ст.37 КПК України надані повноваження прокурора у кримінальному провадженні №12015000000000535, та підозрюваною ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі ст. 468, 469, 472 КПК України.

2.Повернути кримінальне провадження №12015000000000535 прокурору для продовження досудового розслідування.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя :