Постанова

від 16.11.2015 по справі 14/5025/1367/12

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

"16" листопада 2015 р. Справа № 14/5025/1367/12

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Петухов М.Г.

суддя Гулова А.Г. ,

суддя Маціщук А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача за зустрічним позовом - ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тім-Спецтранс"

на рішення господарського суду Хмельницької області від 31.03.2014 р.

у справі № 14/5025/1367/12 (суддя Смаровоз М.В.)

за позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністью "ТД АВС Систем"

до відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю"Тім-Спецтранс"

про стягнення 25293,25 грн. заборгованості.

та за зустрічним позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тім-Спецтранс" м. Хмельницький

до відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ТД АВС Систем" м.Вишневе, Київська область

за участю третьої особи , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача (за зустрічним позовом), - Публічного акціонерного товариства "Київська виробнича компанія"РАПІД" м. Київ

про стягнення 96485,77 грн. збитків.

за участю представників сторін за зустрічним позовом:

від позивача: ОСОБА_2;

від відповідача: не з'явився;

від третьої особи: не з'явився

(розгляд справи в частині зустрічних позовних вимог про стягнення 84509,28 грн. збитків)

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 12.02.2013 р. у справі №14/5025/1367/12 позов товариства з обмеженою відповідальністю „ТД АВС Систем" до товариства з обмеженою відповідальністю „Тім - СпецтрансВ» про стягнення 25 293, 25грн. задоволено частково. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю „Тім - СпецтрансВ» на користь товариства з обмеженою відповідальністю „ТД АВС СистемВ» 18 923, 01 грн. заборгованості за виконані роботи, 502, 35 грн. річних, 2 517, 89 грн. пені., а також 1 400, 27 грн. судового збору. В решті позову відмовлено. Зустрічний позов товариства з обмеженою відповідальністю "Тім-Спецтранс" до товариства з обмеженою відповідальністю "ТД АВС Систем", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача (за зустрічним позовом) публічне акціонерне товариство „Київська виробнича компанія „РАПІДВ» , про стягнення 96 485, 77 грн. збитків задоволено частково. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю „ТД АВС СистемВ» на користь товариства з обмеженою відповідальністю „Тім - СпецтрансВ» 11976,49 грн. збитків, а також 231, 60 грн. судового збору. В решті позову відмовлено (Т.1, а.с. 114-119).

Вказане вище рішення оскаржено в апеляційному порядку.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 29.05.2013р. у справі № 14/5025/1367/12 рішення господарського суду Хмельницької області від 12 лютого 2013 року у справі №14/5025/1367/12 залишено без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тім-Спецтранс" - без задоволення (Т.1, а.с. 158-165).

Постановою Вищого господарського суду України від 20.11.2013 р. у справі №14/5025/1367/12 касаційну скаргу ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тім-Спецтранс" задоволено частково. Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 29.05.2013 та рішення господарського суду Хмельницької області від 12.02.2013р. у справі №14/5025/1367/12 в частині первісного позову та в частині часткового задоволення зустрічного позову залишено без змін. Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 29.05.2013р. та рішення господарського суду Хмельницької області від 12.02.2013 р. у справі № 14/5025/1367/12 в частині відмови в задоволенні стягнення 84 509, 28 грн. збитків за зустрічним позовом скасовано та в цій частині справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції (Т.1, а.с. 222-229).

При цьому, суд касаційної інстанції вказав на те, що судами попередніх інстанцій не було надано належної правової оцінки додатковій угоді до договору від 01.04.2011 р. №23\11 на технічне обслуговування та ремонт транспортних засобів, не була з'ясована її правова природа, а також не встановлено які цивільні права та обов'язки у сторін виникли на її підставі. Також не надали належної правової оцінки наданим сторонами доказам щодо виконання договору про надання послуг від 19.06.2012 р., укладеного між ТОВ «Тім-Спецтранс» та ПАТ «Київська виробнича компанія «Рапід» на виконання згаданої додаткової угоди. З-поміж іншого, ВГСУ відзначено, що суди не врахували положення додаткової угоди від 05.03.2012р., якими сторони врегульовували спір з приводу недоліків виконаної роботи, і не вирішили питання щодо наявності дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування.

За результатами нового розгляду даної справи у суді першої інстанції, рішенням господарського суду Хмельницької області від 31.03.2014 року у справі №14/5025/1367/12 у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тім-Спецтранс", ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «ТД АВС Систем» (за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача (за зустрічним позовом) - Публічного акціонерного товариства «Київська виробнича компанія «РАПІД») в частині зустрічних позовних вимог про стягнення 84509,28 грн. збитків відмовлено (Т.2 а.с. 76-80).

При винесенні вищевказаного рішення, суд першої інстанції виходив з того, що між ТОВ „Тім-Спецтранс" (замовником) та ТОВ „ТД АВС Систем" (виконавцем) 1 квітня 2011 року було укладено договір № 23/11 на технічне обслуговування та ремонт транспортних засобів. Крім того, 15.03.2012 р. між ТОВ „Тім-Спецтранс" (замовником) та ТОВ „ТД АВС Систем" (виконавцем) було укладено додаткову угоду до договору від 1 квітня 2011 року, за умовами якої сторони передбачили, що у зв'язку з ремонтними роботами двигуна вантажного автомобіля замовника (ТОВ „Тім-Спецтранс") марки „Мерседес Актрос", № НОМЕР_1, сторони визначили, що замовник зобов'язується укласти договір на виконання ремонтних робіт з ПАТ КВК „Рапід", в якому слід передбачити, зокрема, визначення наявної поломки двигуна та її причин, а також залучення представника виконавця з метою спостереження, підтвердження та підписання ним відповідних актів (експертних висновків тощо), що будуть надаватися виконавцем.

Також, судом першої інстанції було встановлено, що 19 червня 2012 року між ТОВ „Тім-Спецтранс" та ПАТ „Київська виробнича компанія „Рапід" було укладено договір, за яким замовник (ТОВ „Тім Спецтранс") доручає, а виконавець (ПАТ КВК „Рапід") приймає на діагностику та ремонт двигун вантажного автомобіля марки „Мерседес Актрос", № НОМЕР_2, що належить замовнику. 13.09.2012 р. спеціалістами виконавця СЦ „Рапід Сервіс" у присутності представника замовника ОСОБА_3 та представника ТОВ „ТД АВС Систем" ОСОБА_4 було складено акт технічної експертизи ТЗ „Мерседес Актрос" модель „Даймлер Крайслер", № НОМЕР_2, де зазначено, що при попередньому ремонті двигуна не були встановлені і виявлені справжні причини недоліків в роботі двигуна, а саме не була проведена діагностика і перевірка роботи розпридільчого вала двигуна.

У період з 14 вересня 2012 року по 22 листопада 2012 року ТОВ „Тім-Спецтранс" здійснив оплату на рахунки ТОВ „ОСОБА_5 Сервіс" та ПАТ „КВК „Рапід" 96485,77 грн. за платіжними дорученнями № 3194, 3195, 3176, 3133, 3105, 3050.

В обґрунтування своїх висновків, суд першої інстанції вказав на те, що з положень укладеної між сторонами 15.03.2012 року додаткової угоди до договору від 01.04.2011 року № 23/11 вбачається, що між замовником (ТОВ "Тім-Спецтранс") та підрядником (ТОВ "ТД АВС Систем") виник спір з приводу недоліків виконаної роботи. Однак, замість проведення експертизи, визначеної ст. 853 ЦК України, яка мала би встановити причини поломки, якість проведеного ремонту та наявність причинного зв'язку між останньою поломкою та проведеним перед цим ремонтом, у вересні та жовтні 2012р. складено акти технічної експертизи, які в розумінні ст. 853 ЦК України не можуть вважатися належними висновками експертизи.

При вирішенні спірних правовідосин, судом першої інстанції було враховано відповідні положення Господарського та Цивільного кодексів України.

Приймаючи до уваги той факт, що позивачем за зустрічним позовом не доведено того, що ремонт двигуна вантажного автомобіля товариства з обмеженою відповідальністю „ТІМ-Спецтранс" марки MERCEDES ACTROS, який був проведений ТОВ „ТД АВС Систем", був неякісним, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях відповідача за зустрічним позовом складу цивільного правопорушення, який міг би слугувати підставою для стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "ТД АВС Систем" 84509,28 грн. збитків, завданих неякісно виконаним ремонтом двигуна вантажного автомобіля.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач за зустрічним позовом - ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «ТІМ-Спецтранс» звернувся з апеляційною скаргою до Рівненського апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення господарського суду Хмельницької області від 31.03.2014 року по справі №14/5025/1367/12 скасувати та постановити нове рішення, яким задоволити вимоги за зустрічним позовом.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує наступне.

Позивач, уклавши та підписавши 15.03.2012 року з ТОВ «Тім-Спецтранс» ОСОБА_6 угоду до Договору від 01.04.2011р. №23/11 на технічне обслуговування та ремонт транспортних засобів, фактично визнав проведений ним неякісний ремонт двигуна вантажного автомобіля. ОСОБА_6 угодою відповідач за зустрічним позовом беззаперечно погодився на проведення експертизи з метою встановлення причин поломки двигуна після здійсненого ним неякісного ремонту і при цьому, сторонами (позивачем та відповідачем) було узгоджено, що таку експертизу та подальший ремонт - буде проводити на спеціалізованій СТО ПАТ КВК «Рапід» (м.Київ) з обов'язковою присутністю обох представників сторін, підписанням відповідних актів, визначенням кінцевих взаєморозрахунків по витратах неякісного ремонту, проведеного ТОВ «ТД АВС Систем».

Також, скаржник наголошує на тому, що під час судових засідань останнім неодноразово наголошувалося на відсутності відповідних документів, доказів у справі, пов'язаних з виконанням Договору, і які до позивача за зустрічним позовом не надсилалися, зокрема й Акт здачі-приймання робіт (надання послуг ) від 23.11.2011 р. №ТД-0001292. Даний Акт від 23.11.2011р. №ТД-0001292, як зазначає скаржник, явно підтверджує та вказує на підробку відповідачем документів, так як підписаний зі сторони виконавця - заступником директора ОСОБА_7, який взагалі не мав жодного відношення до Договору та відповідного права на вчинення певних юридичних дій зі сторони ТОВ «ТД АВС Систем», та не був відомий керівнику ТОВ «ТІМ-Спецтранс».

Скаржник наполягає на тому, що в діях ТОВ «ТД АВС Систем» наявний склад цивільного правопорушення, який виявився у порушенні: п. 2.3. Договору №23/11 в частині зобов'язання провести якісний ремонт; п.п.4.2.1. п.4 даного Договору в частині гарантування якості роботи двигуна позивача за зустрічним позовом; ч. 2, 3 ст. 857 ЦК України, ч. 1 ст. 7 Закону України "Про захист прав споживачів".

З урахуванням приписів ст. ст. 218, 224, 225 ГК України, ст.. ст.. 857, 859 ЦК України, скаржник стверджує, що відповідач за зустрічним позовом вчинив правопорушення, яке полягає у проведенні ним неякісного ремонту двигуна вантажного автомобіля, що зумовило неможливість подальшого використання цього вантажного автомобіля у господарській діяльності ТОВ «ТІМ-Спецтранс».

На підставі наведеного вище, скаржник вважає, що факт вчинення відповідачем цивільною правопорушення є встановленим та відповідає усім критеріям (елементам), передбаченим ч. 1 ст. 218 ГК України, а тому існують всі правові підстави для стягнення за зустрічним позовом з відповідача (ТОВ «ТД АВС Систем») на користь позивача завданих ТОВ «ТІМ-Спецтранс» збитків.

З огляду на викладені вище аргументи на підтвердження своєї правової позиції, позивач за зустрічним позовом вважає, що судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні вимог за зустрічним позовом за відсутності на те визначених законом підстав, у зв'язку з чим рішення суду першої інстанції слід скасувати.

Від відповідача за зустрічним позовом - ТОВ «ТД АВС Систем» надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги -відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує на таке.

13 грудня 2011 року відповідно до умов договору № 23/11 від 01.04.2011 ТОВ «ТД АВС Систем» було закінчено виконання ремонтних робіт транспортного засобу „Мерседес Актрос" державний номер НОМЕР_3, що підтверджується рахунком - фактурою № ТД-0001239 від 13 грудня 2011 року та актом приймання виконаних робіт. З банківської виписки вбачається, що ТОВ «ТІМ-Спецтранс» було здійснено оплату за виконані ТОВ «ТД АВС Систем» роботи в сумі 20 000 грн. з включенням в призначення платежу як підставу оплати саме рахунку-фактури № ТД-0001239 від 13 грудня 2011 року, загальна сума виконаних підрядних робіт відповідно до якого становить 38923,01 грн. Отже вартість виконаних робіт та дату завершення виконання робіт ТОВ «ТД АВС Систем» було визнано ТОВ «ТІМ-Спецтранс» в повній мірі в момент їх оплати.

Не зважаючи на те, що ремонтні роботи ТОВ «ТД АВС Систем» було закінчено ще 13 грудня 2011 року, а також на те, що строк дії договору № 23/11 від 01.04.2011 сплив ще 31.12.2011 р. ТОВ «ТІМ-Спецтранс» ігнорувалося зобов'язання щодо оплати повної вартості виконаних на умовах п. 4.4.2. Договору робіт. ТОВ «ТІМ-Спецтранс» не заявлено жодних претензій стосовно якості виконаних підрядних робіт або прострочення строку здачі виконаних робіт на момент їх прийняття.

Відповідно до умов договору № 23/11 від 01.04.2011 кінцевий строк прийняття робіт замовником ТОВ «ТІМ-Спецтранс» сплив 16.12.2011, а отже 16.12.2012 сплив строк позовної давності в межах якого ТОВ «ТІМ-Спецтранс» мало можливість звернутися до суду з вимогою про стягнення матеріальних збитків, спричинених неякісно виконаним ремонтом двигуна вантажного автомобіля в загальній сумі 96485,77 грн. Отже позовну заяву про стягнення матеріальних збитків, спричинених неякісно виконаним ремонтом двигуна вантажного автомобіля в загальній сумі 96485,77 грн. було подано до суду після спливу строку позовної давності передбаченого для даного виду спорів.

В позовній заяві ТОВ «ТІМ-Спецтранс» зазначається, що ТОВ «ТД АВС Систем» визнав несправність двигуна та неякісно проведений ним ремонт, підтвердив відсутність автономного опалювача кабіни та інших причетних до неї агрегатів та брав на себе зобов'язання повернути, а також погодився на визначення причин поломки та проведення ремонтних робіт ПАТ КВК «Рапід» доказом чого нібито є додаткова угода від 15.03.2012 до договору № 23/11 від 01.04.2011. Згідно п. 7.1. Договору № 23/11 від 01.04.2011 строк його дії закінчився 31 грудня 2011 року. Отже, додаткову угоду від 15.03.2012 було укладено після закінчення строку дії основного договору, а тому вона є недійсною.

В зв'язку із тим, що у вказаній додатковій угоді сторони не дійшли згоди щодо істотних умов, а саме не було визначено предмету договору, відсутня його ціна та строк дії, це є ще однією підставою для визнання додаткової угоди від 15.03.2012 недійсною. Окрім того, в ОСОБА_6 угоді відсутня умова щодо надання згоди ТОВ «ТД АВС Систем» на виправлення недоліків, які нібито було виявлено замовником.

Відсутні будь-які докази того, що звернення ТОВ «ТІМ-Спецтранс» до ПАТ КВК «Рапід» з метою виконання ремонтних робіт двигуна було зумовлено саме неякісним виконанням робіт з ремонту автомобіля первинним позивачем. З території ТОВ «ТД АВС Систем» автомобіль виїхав власним ходом, а вже транспортування його до ПАТ КВК «Рапід» було здійснено шляхом жорсткого щеплення з огляду на те, що автомобіль не міг самостійно рухатися, що підтверджується доказами, які знаходяться в матеріалах справи.

ПАТ КВК «Рапід» за замовленням ТОВ «ТІМ-Спецтранс» було здійснено капітальний ремонт двигуна, тобто, виконано роботи, які по своїй суті відрізняються від ремонтних робіт, виконаних ТОВ «ТД АВС Систем», що підтверджується також відмінністю використаних запчастин для ремонту автомобіля, вартістю та характером виконаних ПАТ КВК «Рапід» підрядних робіт з його ремонту.

Також до матеріалів справи було надано доказ того, що за час дії Договору ТОВ «ТД АВС Систем» було всього виконано підрядні роботи з ремонту автомобілів на загальну суму 80330,85 грн., що свідчить про сумлінне виконання обов'язків з ремонту автотранспорту з боку ТОВ «ТД АВС Систем» протягом дії Договору № 23/11 від 01.04.2011.

За наведеного вище, відповідач вважає, що оскаржене рішення є цілком законним, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

У додаткових поясненнях до апеляційної скарги від 02.06.2014р. скаржник зауважив, що з метою урегулювання взаємовідносин, пов'язаних з неякісним ремонтом двигуна вантажного автомобіля, який був виконаний відповідачем 15.03.2012 року між ТОВ «ТД АВС Систем» та ТОВ «Тім-Спецтранс» було укладено ОСОБА_6 угоду до Договору від 01.04.2011р. №23/11 на технічне обслуговування та ремонт транспортних засобів. Підписавши дану ОСОБА_6 угоду, відповідач своїми діями визнав несправність двигуна вантажного автомобіля та неякісно проведений ним ремонт. Також, ОСОБА_6 угодою відповідач беззаперечно погодився на проведення експертизи причин поломки двигуна після здійсненого ним неякісного ремонту і при цьому, сторонами було узгоджено, що таку експертизу та подальший ремонт буде проводити на спеціалізованій СТО ПАТ КВК «Рапід» (м. Київ), з обов'язковою присутністю обох представників сторін, підписанням відповідних актів, визначенням кінцевих взаєморозрахунків по витратах неякісного ремонту, проведеного ТОВ «ТД АВС Систем», та понесені витрати по ремонту двигуна вантажного автомобіля, який виконувався спеціалістами ПАТ «РАПІД».

Також скаржник вказує на те, що актом технічної експертизи від 13.09.2012р. ПАТ КВК «Рапід» діагностовано наявні причини поломки двигуна, які виникли внаслідок неякісного ремонту, що проводився ТОВ «ТД АВС Систем». При цьому, 17.09.2012 року, з врахуванням вимог п.п. «б» п.1., даний акт було надано для підписання представникам позивача та відповідача. Однак, представник відповідача ОСОБА_4 від підпису відмовився та запропонував додатково здійснити певні дії (обміри) щодо придатності використання агрегатів двигуна для його ремонту на ТОВ «СП В.М.С.», про що вказу та підтверджує відповідний акт від 17.09.2012р. Висновком даного Акта також підтверджено неякісний ремонт двигуна здійснений відповідачем. Крім того, здійсненний відповідачем неякісний ремонт двигуна призвів до пошкодження (тріщини) блоку двигуна: неможливості ремонту розподільчого валу, які підлягали заміні.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 08.05.2014 р. у справі №14/5025/1367/12 апеляційну скаргу ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю В«ТІМ-СпецтрансВ» прийнято до провадження та призначено до розгляду на 26.05.2014 р.

26 травня 2014 року на адресу суду апеляційної інстанції від позивача за зустрічним позовом - ТОВ В«ТІМ-СпецтрансВ» надійшло клопотання від 26.05.2014 р. про призначення судової автотехнічної експертизи у даній справі з метою встановлення недоліків виконання ТОВ "ТД АВС Систем" ремонтних робіт двигуна вантажного автомобіля ТОВ В«ТІМ-СпецтрансВ» .

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 2 червня 2014 року у справі №14/5025/1367/12 призначено судову автотехнічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково - дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 2 червня 2014 року у справі №14/5025/1367/12 зупинено провадження до отримання результатів судової автотехнічної експертизи.

На адресу Рівненського апеляційного господарського суду супровідним листом Київського науково - дослідного інституту судових експертиз № 7289/7290/14-52 від 05.09.2014р. направлено повідомлення про неможливість надання висновку №7289/7290/14-52 від 05.09.2014р. та матеріали справи №14/5025/1367/12 в 2-х томах. При цьому, повідомлено, що відмова у проведенні експертизи обумовлена тією обставиною, що третьою особою не виконано вимоги суду, наведені у п. 3 ухвали РАГС від 02.06.2014р. у справі №14/5025/1367/12, в частині зобов'язання Публічного акціонерного товариства "Київська виробнича компанія "РАПІД" надати експерту двигун вантажного автомобіля MERCEDES ACTROS, державний № НОМЕР_3 в невідновленому стані.

Листами Рівненського апеляційного господарського суду №14/5025/1367/12/6902/14 від 06.11.2014р. та № 14/5025/1367/12/7688/14 від 12.12.2014р. Публічне акціонерне товариство "Київська виробнича компанія "РАПІД" було повідомлено про необхідність надати інформацію у триденний строк з дня отримання копії даної ухвали в порядку, передбаченому ст. 2-1 ГПК України, про наявність чи відсутність на складі Публічного акціонерного товариства "Київська виробнича компанія "РАПІД" двигуна вантажного автомобіля MERCEDES ACTROS, державний № НОМЕР_3, в невідновленому стані.

18.12.2014р. на адресу Рівненського апеляційного господарського суду від ПАТ КВК "Рапід" надійшло повідомлення № 797/01 від 16.12.2014р., згідно з яким надано інформацію про те, що на складі ПАТ КВК "Рапід" знаходиться блок двигуна та розподільчий вал вантажного автомобіля НОМЕР_4 в невідновленому стані, які можуть бути надані в розпорядження зацікавлених сторін в будь-який час.

6 жовтня 2015 року на адресу Рівненського апеляційного господарського суду від Київського науково - дослідного інституту судових експертиз надійшов супровідний лист №2064/15-52 від 30.09.2015р., відповідно до якого направлено повідомлення про неможливість надання висновку судової автотехнічної експертизи № 2064/15-52 у справі №14/5025/1367/12 та повернуто матеріали справи №14/5025/1367/12 в двох томах.

У повідомленні про неможливість надання висновку судової автотехнічної експертизи від 30.09.2015р. №2064/15-52 зазначено, що вирішення питань, наведених в ухвалі про призначення експертизи, потребує безпосереднього дослідження двигуна вантажного автомобіля ТОВ В«ТІМ-СпецтрансВ» марки MERCEDES ACTROS, державний номер НОМЕР_5, номер шасі WDВ9540331К492424, на час його надходження до сервісного центру ПАТ КВК «Рапід». В зв'язку з цим, згідно ухвали Рівненського апеляційного господарського суду, Публічне акціонерне товариство «Київська виробнича компанія «Рапід» повинно було надати експертам на дослідження двигун вантажного автомобіля MERCEDES ACTROS, державний номер НОМЕР_5, у невідновленому стані. В свою чергу, представниками ПАТ «Рапід» експертам на дослідження було надано тільки блок двигуна та розподільчий вал, зазначене та стан наданих деталей унеможливлює надання вичерпної відповіді на поставлені судом питання. Встановити приналежність даних деталей саме до двигуна «…вантажного автомобіля ТОВ В«ТІМ-СпецтрансВ» марки MERCEDES ACTROS, державний номер НОМЕР_5, номер шасі WDВ9540331К492424, на час його надходження до сервісного центру ПАТ КВК «Рапід»…» неможливо. У зв'язку з цим, на підставі ст. 31 ГПК України, експерти повідомляють про неможливість надання висновку судової автотехнічної експертизи по справі №14/5025/1367/12.

16 листопада 2015 року в судовому засіданні Рівненського апеляційного господарського суду представник скаржника підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, стверджує, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права. З огляду на вказане, вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від 12.02.2013 р. у справі №14/5025/1367/12 слід скасувати та прийняти нове, яким задоволити вимоги за зустрічним позовом.

Представники відповідача за зустрічним позовом - ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ТД АВС Систем" та третьої особи в судове засідання не з'явилися.

16.11.2015р. від відповідача за зустрічним позовом - ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ТД АВС Систем" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи № 14/5025/1367/12 на іншу дату у зв'язку із неможливістю забезпечити явку свого представника в судове засідання.

Судова колегія дійшла висновку, що подане відповідачем клопотання задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до абз. 1 п. 3.9.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 "Про деякі питання практики зхастосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т.п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права та можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника, згідно з частинами 1-5 ст. 28 ГПК України, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні. (абз. 2 п. 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26.12.2011 року).

Підставою для відкладення розгляду справи, відповідач за зустрічним позовом називає неможливість направлення свого представника у судове засідання, при цьому не зазначає в чому саме полягає необхідність участі його представника в судовому засіданні Рівненського апеляційного господарського суду.

Крім того, не навів конкретних доказів, надання яких в переспективі може вплинути на оцінку обставин у даній справі та яким чином такі докази можуть вплинути на встановлення окремих обставин у даній справі, у зв'язку з чим не обгрунтував об'єктивної необхідності у відкладенні розгляду даної скарги.

В той же час, факт своєчасного повідомлення учасників судового процесу про проведення судового засідання підтверджуються повідомленнями про вручення поштового відправлення (Т.2 а.с. 180-182 ) , а тому суд апеляційної інстанції вважає, що у відповідача за зустрічним позовом була можливість належним чином підготуватися до судового засідання та визначитись щодо особи, яка представлятиме його інтереси у судовому засіданні.

Враховуючи те, що ухвалами Рівненського апеляційного господарського суду, зокрема, від 02.11.2015р. участь представників сторін обов'язковою не визнавалась, додаткових доказів сторонами в порядку ст. 101 Господарського процесуального кодексу України не подано, судова колегія не встановила підстав, які унеможливлюють розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні, а тому порадившись на місці, ухвалила клопотання про відкладення розгляду справи залишити без задоволення.

Таким чином, враховуючи наведене вище, судова колегія вважає, що у відповідності зі ст. 75 ГПК України апеляційна скарга підлягає розгляду за наявними в ній матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

1 квітня 2011 року між ТОВ "ТД АВС Систем", як виконавцем, та ТОВ "Тім-Спецтранс", як замовником, було укладено Договір №23/11 на технічне обслуговування та ремонт транспортних засобів, за умовами якого виконавець зобов'язується виконувати ремонт і технічне обслуговування автомобілів замовника, а також здійснювати поставку запасних частин до них, а замовник зобов'язався своєчасно оплачувати виконані роботи та вартість поставлених запасних частин на умовах, визначених цим Договором (Т.1 а.с.11-12).

Відповідно до п. 2.1 Договору, технічне обслуговування та ремонт техніки здійснюється в місці, встановленому виконавцем та включає в себе перелік робіт згідно наряду на виконання робіт.

Пунктом 2.3. договору передбачено, що виконавець гарантує безперебійну роботу машин і несе відповідальність за порушення їх нормальної роботи, за умови дотримання замовником п. 4.4.1. даного договору.

Згідно з п. 4.4.1. договору замовник зобов'язаний виконувати всі вказівки механіка виконавця з правильної експлуатації та збереження машин і допускати до роботи на них лише тих працівників, які пройшли спеціальний курс навчання. Персонал замовника, що експлуатує машини, зобов'язаний також виконувати правила встановлені заводом-виробником. У випадку порушення даного пункту Договору виконавець не несе відповідальності за належну роботу машин та технічних засобів.

У пункті 2.4 договору сторони погодили, що виконавець має право виконувати роботи, що безпосередньо не погоджені замовником, але необхідні для належного виконання замовленого ремонту та для безпечного використання автомобіля замовником, і вартість яких не перевищує початково визначену суму більше ніж на 15 % без попереднього узгодження. В іншому випадку, виконавець зобов'язаний попередньо узгодити з замовником виконання таких робіт та замовлення запасних частин та матеріалів.

У відповідності до п. 3.3. та п. 3.4. замовник сплачує виконавцю за технічне обслуговування та ремонт машин і технічних засобів вартість робіт (послуг) та запчастин необхідних для такого обслуговування, згідно рахунків-фактур шляхом безготівкового перерахунку коштів на поточний рахунок виконавця не пізніше 5 календарних днів з дати вказаної в рахунку-фактурі.

За умовами п. 4.2.1. договору виконавець зобов'язаний забезпечити своєчасне і якісне виконання робіт з ремонту та технічного обслуговування автомобілів замовника у відповідності з технологією.

Пунктом 4.4.3. договору сторони погодили, що замовник зобов'язався прийняти виконані роботи, а також забезпечити вивезення автомобіля з території СТО виконавця не пізніше трьох календарних днів з дня отримання повідомлення про закінчення робіт.

Відповідно до п. 5.6. договору, якщо замовник без поважних причин не з'являється для отримання автомобіля від виконавця протягом встановленого пунктом 4.4.3. терміну (не пізніше трьох календарних днів з дня отримання повідомлення про закінчення робіт), він зобов'язаний оплатити послуги по зберіганню автомобіля, починаючи з наступного дня після закінчення відведеного для отримання автомобіля строку, виходячи з розрахунку 50 грн. за кожен календарний день прострочення.

В матеріалах справи міститься копія подорожнього листа № 050498 вантажного автомобіля в міжнародному сполученні, з якого вбачається, що в період з 24 жовтня 2011 року (виїзд з гаража) по 4 листопада 2011 року (повернення в гараж) вантажний автомобіль ТзОВ „Тім Спецтранс" здійснив перевезення вантажу за маршрутом України - Німеччина - Україна. Номерний знак автомобіля - ВХ 9407 АІ. Показники спідометра при виїзді 772855, при поверненні - 775948 (Т.1 а.с. 36).

З 3 листопада 2011 року по 21 лютого 2012 року, автомобіль ТОВ "Тім-Спецтранс" марки "Мерседес", знаходився на території розташування майстерні ТОВ "ТД АВС Систем" (перепустка №149) (Т.1, а.с.15).

05 грудня 2011 року ТОВ "ТД АВС Систем" був складений наряд №ТД-0001170 на виконання ремонтних робіт автомобіля замовника марки "Мерседес Актрос", державний реєстраційний номер НОМЕР_6 із зазначенням строку закінчення виконання ремонту - до 13 грудня 2011 року (Т.1 а.с. 53).

13 грудня 2011 року виконавцем був складений акт №ТД-0001292 здачі-прийняття робіт (надання послуг), згідно якого ним були проведені ремонтні роботи на загальну суму 38923,01 грн.(з ПДВ), де 9811,13 грн. - загальна вартість використаних запчастин. При цьому, вказаний акт не містить підпису представниками замовника (Т.1 а.с.50).

13 грудня 2011 року відповідно до п.п. 3.3., 3.4 укладеного Договору, ТОВ "ТД АВС Систем" направило ТОВ "Тім-Спецтранс" рахунок-фактуру №ТД-0001239 на суму 38923,01 грн. для оплати виконаного ним ремонту автомобіля "Мерседес Актрос", державний реєстраційний номер НОМЕР_6 (Т.1 а.с.13).

27 січня 2012 року, на підставі зазначеного рахунку-фактури, ТОВ "Тім-Спецтранс" платіжним дорученням №2437 на суму 20 000,00 грн. здійснило часткову оплату за виконану виконавцем роботу (виписка по рахунку ТОВ "Тім - Спецтранс" та платіжне доручення №2437 від 27 січня 2012 року) (Т.1 а.с.14, 34).

21 лютого 2012 року автомобіль замовника марки "Мерседес Актрос", державний реєстраційний номер НОМЕР_6, був ним прийнятий і перейшов у розпорядження ТОВ "Тім-Спецтранс" та під керуванням водіїв ОСОБА_8 та ОСОБА_9 здійснив виїзд з території виконавця по маршруту м. Вишневе - м. Київ (подорожній лист №404577) (Т.1 а.с.35).

05 березня 2012 року ТОВ "Тім-Спецтранс" надіслав ТОВ "ТД АВС Систем" претензію №15 від 29 лютого 2012 року відносно надання гарантій щодо якості виконаних ремонтних робіт, усунення несправностей і відшкодування збитків, понесених відсутністю обладнання на автомобілі, яку виконавець робіт отримав 13 березня 2012 року (Т.1 а.с.69-70).

15 березня 2012 року сторони уклали ОСОБА_6 угоду до Договору від 01 квітня 2011 року №23/11 на технічне обслуговування та ремонт транспортних засобів, умовами якої сторони погодили, що після ремонтних робіт двигуна вантажного автомобіля замовника (ТОВ "Тім-Спецтранс") марки "Мерседес Актрос", державний реєстраційний номер НОМЕР_6, які проводилися виконавцем (ТОВ "ТД АВС Систем"), відповідно до умов Договору №23/11, а при його поверненні з ремонту - 22 лютого 2012 року було встановлено, що у вантажного автомобіля, який проїхав шлях від м. Вишневе (стоянки СТО виконавця) до м. Києва (стоянка замовника) прослуховується сторонній шум роботи двигуна, що не заперечував 23 лютого 2012 року при його огляді спеціаліст, який ремонтував двигун, та водій замовника, а також з метою позитивного розв'язання даного питання, встановлення причин поломки двигуна, їх якості та винних осіб, що спровокували цю поломку й подальших взаєморозрахунків сторони узгодили, що замовник зобов'язується укласти договір на виконання ремонтних робіт з ПАТ КВК „Рапід", в якому слід передбачити, зокрема, визначення наявної поломки двигуна та її причин, а також залучення представника виконавця з метою спостереження, підтвердження та підписання ним відповідних актів (експертних висновків тощо), що будуть надаватися виконавцем (п. 1 додаткової угоди) (Т.1 а.с.37).

Підпунктом „в" пункту 2 ОСОБА_6 угоди передбачено, що виконавець зобов'язується з врахуванням того, що під час забирання вантажного автомобіля із стоянки СТО виконавця у нього були відсутні опалювач кабіни, блок управління і вихлопна труба і залишені тільки гвинти їх кріплення - повернути замовнику усі ці відсутні запчастини у справному стані, попередньо перевіривши їх справність на сервісі обслуговування опалювачів спеціалізованої компанії „ОСОБА_10 Україна".

Вказана ОСОБА_6 угода засвідчена підписами та скріплена печатками замовника та виконавця.

19 червня 2012 року між ТОВ "Тім-Спецтранс", як замовником, та ПАТ "Київська виробнича компанія "Рапід", як виконавцем, було укладено Договір про надання послуг, за умовами якого виконавець приймає на діагностику та ремонт двигун вантажного автомобіля марки "Мерседес Актрос", державний реєстраційний номер НОМЕР_7, що належить замовнику (Т.1 а.с.38).

Відповідно до п.2.1. даного Договору виконавець проводить діагностику поломки двигуна вантажного автомобіля, а при необхідності, інших причетних до нього агрегатів, в обов'язковій присутності уповноважених представників замовника та ТОВ "ТД АВС Систем".

4 серпня 2012 року було складено Акт №85 прийому-передачі транспортного засобу для надання послуг з ремонту і технічного обслуговування, відповідно до якого спірний автомобіль був переданий представникам сервісного центру "Рапід-сервіс", в якому зазначено, що в автомобілі відсутній автономний опалювач (Т.1 а.с.39).

13 вересня 2012 року, представниками виконавця СЦ "Рапід-сервіс", замовника ТОВ "Тім-Спецтранс" та ТОВ "ТД АВС Систем" було складено акт технічної експертизи, відповідно до якого проведено демонтаж, розборку та обстеження двигуна автомобіля "Мерседес Актрос", державний реєстраційний номер НОМЕР_7, і встановлено, що при попередньому ремонті двигуна не були встановлені та виявлені справжні причини недоліків в роботі двигуна, а саме не була проведена діагностика і перевірка роботи розподільчого вала двигуна, що стало причиною його заклинення, провертування та пошкодження інших частин, деталей і агрегатів. Вказаний акт підписаний представниками ПАТ КВК „Рапід" та ТОВ „Тім-Спецтранс" ОСОБА_3 Навпроти прізвища представника ТОВ „ТД АВС Систем" ОСОБА_4 підпис відсутній. При цьому, ОСОБА_4 відмовився від підписання акту, мотивуючи тим, що в акті не відображені обміри деяких параметрів (Т.1 а.с.40-41).

02 жовтня 2012 року представниками виконавця СЦ "Рапід-сервіс", замовника ТОВ "Тім-Спецтранс" та ТОВ "ТД АВС Систем" було проведено повторну діагностику двигуна автомобіля "Мерседес-бенс Актрос", державний реєстраційний номер НОМЕР_7, з урахуванням зауважень представника ТОВ "ТД АВС Систем", і встановлено, що при попередньому ремонті двигуна не були встановлені та виявлені справжні причини недоліків в роботі двигуна, в тому числі не була проведена діагностика і перевірка роботи розподільчого вала двигуна, так як не було проведено повне розбирання двигуна для визначення причини поломки, що, як наслідок, стало причиною його заклинення і провертування та привело до пошкодження блока двигуна і пошкодження інших частин, деталей і агрегатів. Однак, представник ТОВ "ТД АВС Систем" знову відмовився від підпису даного акту (Акт технічної експертизи, Т. 1 а.с.42).

09 жовтня 2012 року, ПАТ "КВК "Рапід" листом №45 повідомило ТОВ "Тім-Спецтранс", що його представник відмовився від підпису складених актів та товариство приступило до ремонту зазначеного двигуна (Т.1 а.с.43).

02 жовтня 2012 року ТОВ "ОСОБА_5 Сервіс" направило ТОВ "Тім-Спецтранс" рахунок №247 на суму 11976,49 грн., включаючи ПДВ, за опалювач та його монтаж на автомобіль (Т.1 а.с.47)

З 10 жовтня по 14 листопада 2012 року, ПАТ "КВК "Рапід" направило ТОВ "Тім-Спецтранс" за проведені ним роботи та встановлені запчастини рахунки-фактури: №РА007915 на суму 60282,96 грн., №РА 007839 на суму 11361,20 грн., №РА 007204 на суму 26960,00 грн., включаючи ПДВ, а всього на загальну суму 98604,16 грн. (з ПДВ) (Т.1 а.с.44-46).

03 жовтня 2012 року, на підставі наведеного рахунку, замовником ТОВ "Тім-Спецтранс" платіжним дорученням №3105 на суму 11976,49 грн., було перераховано ТОВ "ОСОБА_5 Сервіс" кошти за опалювач та його монтаж (Т.1 а.с.75).

З 14 вересня по 22 листопада 2012 року, на підставі наведених рахунків, замовником ТОВ "Тім-Спецтранс" платіжними дорученнями: №3194 на суму 9738,17 грн.; №3195 на суму 21671,11 грн.; №3176 на суму 20000,00 грн.; №3133 на суму 23100,00 грн., №3050 на суму 10000,00 грн., а всього на загальну суму 84509,28 грн., за виконані ПАТ "КВК "Рапід" роботи з ремонту двигуна автомобіля (Т. 1 а.с.76-83).

23 листопада 2012 року ТОВ "Тім-Спецтранс" підготував лист №69, адресований директору ТОВ "ТД АВС Систем", щодо узгодження взаєморозрахунків, в якому викладено пропозиції відносно розрахунків за понесені адресатом збитки у зв'язку з проведення додаткового ремонту. Однак, докази надсилання даного листа у матеріалах справи відсутні (Т.1 а.с.48).

Аналізуючи встановлені обставини у даній справі та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог за зустрічним позовом в частині стягнення збитків, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства.

Як свідчать встановлені обставини у даній справі, між позивачем та відповідачем за зустрічним позовом виникли правовідносини на підставі укладення договору №23/11 на технічне обслуговування та ремонт транспортних засобів від 01.04.2011 р.

Вказаний договір за своєю правовою природою є договором підряду.

В силу дії ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботи за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За приписами ч. 1, 2 ст. 853 ЦК України обов'язок замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника (ч. 3 ст. 853 ЦК України).

Згідно з ч. 4 ст. 853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

З матеріалів справи вбачається, що позовні вимоги позивача за зустрічним позовом про стягнення збитків в розмірі 84 509, 28 грн. заявлені з підстав неякісно виконаних ремонтних робіт двигуна вантажного автомобіля відповідачем.

Згідно зі ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Нормами ст. 623 ЦК України та ст. 224 ГК України визначено, що учасник господарських відносин, який порушив господарські зобов'язання або встановлені вимоги, щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Пунктом 2 статті 22 Цивільного кодексу України встановлено, що збитками визначаються втрати, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), а також доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Підставою для відшкодування збитків є склад правопорушення, який включає наступні фактори: наявність реальних збитків; вина заподіювача збитків; причинний зв'язок між діями або бездіяльністю винної особи та збитками.

Збитки - це витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б уразі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною у відповідності до ст. 224 Господарського кодексу України.

Статтею 225 Господарського кодексу України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Отже, підставою для усіх видів цивільно-правової чи господарсько-правової відповідальності є наявність певних умов, що у своїй сукупності утворюють склад цивільного (господарського) правопорушення.

З'ясовуючи питання про те, чи наявний в діях відповідача за зустрічним позовом склад цивільного правопорушення, який спричинив заподіяння збитків позивачу за зустрічним позовом внаслідок здійснення неякісного ремонту двигуна, судова колегія враховує наступне.

Як вбачається з приписів ст. 853 ЦК України, норми вказаної статті ставлять виникнення права у замовника посилатися на недоліки виконаної роботи у залежність від встановлення замовником під час прийняття виконаних робіт факту виявлення відступу виконавця від умов договору підряду або інших недоліків.

При цьому, слід враховувати, що встановлення недоліків не завжди є можливим при звичайному способі прийняття виконаних робіт. Складність полягає в тому, що за своєю природою недоліки можуть бути як явними, так і прихованими, що в останньому випадку зумовлює неможливість встановити факт недоліків при звичайному способі прийняття виконаних робіт.

Матеріалами справи підтверджується той факт, що виконавцем був складений акт №ТД-0001292 здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 13.12.2011 р., згідно якого виконавцем були проведені ремонтні роботи на загальну суму 38923,01 грн.(з ПДВ), де 9811,13 грн. - загальна вартість використаних запчастин. Вказаний акт не підписаний зі сторони замовника (Т.1 а.с.50).

Згідно з наявним в матеріалах справи подорожнім листом №404577 автомобіль замовника марки "Мерседес Актрос" 21 лютого 2012 року був прийнятий замовником і перейшов у розпорядження ТОВ "Тім-Спецтранс" (Т.1 а.с.35).

Тобто, фактично автомобіль був прийнятий замовником лише 21.02.2012 р.

При цьому, у п. 7.1. договору №23/11 на технічне обслуговування та ремонт транспортних засобів від 01.04.2011 р. визначено, що даний Договір вступає в силу з моменту його підписання та діє до 31.12.2011 року. Таким чином, замовник був ознайомлений із датою закінчення виконання ремонтних робіт, а тому мав змогу завчасно звернутися до виконавця та прийняти виконані ремонтні роботи зі здійсненням перевірки якості виконаних ремонтних робіт.

Натомість, в матеріалах справи відсутні будь-які документи щодо здачі та прийняття робіт, а також їх огляду замовником. Таким чином, замовник ТОВ "Тім-Спецтранс" не реалізував надане йому у порядку ст. 853 ЦК України право щодо виявлення в роботі виконавця недоліків, а тим самим позбавив себе права у подальшому посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

В той же час, як свідчать встановлені обставини у даній справі, замовник лише 5 березня 2012 року надіслав виконавцю (ТОВ "ТД АВС Систем") претензію №15 від 29 лютого 2012 року відносно надання гарантій щодо якості виконаних ремонтних робіт (Т.1, а.с. 69-70).

При цьому, з огляду на характер недоліків проведеного ремонту двигуна вантажного автомобіля очевидним є те, що такі недоліки не є явними, а тому встановлення причини поломки двигуна та того факту, чи така поломка зумовлена неякісним ремонтом, потребує проведення експертизи.

Згідно з ч. 1 ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

У п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012 зазначено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

При цьому, Вищий господарський суд України у постанові від 20.11.2013р. у справі №14/5025/1367/12 вказав на те, що суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що між сторонами виник спір з приводу недоліків виконаної роботи, однак замість проведення експертизи, яка мала б встановити причини поломки, якість проведеного ремонту та наявність причинного зв'язку між останньою поломкою та проведеним перед цим ремонтом, замовник та підрядник склали не передбачені законодавством документи, як то додаткова угода до договору та акти технічної експертизи, які не є експертизою в розумінні ст. 853 ЦК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 111-7 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Нормою, визначеною ч. 1 ст. 111-12 ГПК України, передбачено, що вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Відтак, з урахуванням наведених вище вказівок ВГСУ, наданих за результатами касаційного провадження у даній справі, суд апеляційної інстанції, при здійсненні розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке було прийнято за результатами нового розгляду справи, ухвалою від 2 червня 2014 року призначив судову автотехнічну експертизу, проведення якої доручив Київському науково - дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції.

Як свідчать встановлені обставини справи, проведення експертом судової автотехнічної експертизи у даній справі не виявилося можливим з огляду на те, що вирішення питань, наведених в ухвалі про призначення експертизи, потребує безпосереднього дослідження двигуна вантажного автомобіля на час його надходження до сервісного центру ПАТ КВК «Рапід», а тому Публічне акціонерне товариство «Київська виробнича компанія «Рапід» повинно було надати експертам на дослідження двигун вантажного автомобіля MERCEDES ACTROS, державний номер НОМЕР_5, у невідновленому стані, тоді як було надано тільки блок двигуна та розподільчий вал. Вказане зазначено у повідомленні про неможливість надання висновку судової автотехнічної експертизи від 30.09.2015р. №2064/15-52.

Отже, наведені факти унеможливили проведення судової автотехнічної експертизи з метою з'ясування питань на предмет визначення правової природи виявлених недоліків двигуна вантажного автомобіля позивача за зустрічним позовом.

За таких обставин, вимоги позивача за зустрічним позовом щодо відшкодування збитків, завданих неякісно виконаним ремонтом, не підтверджені належними доказами у розумінні ст. ст. 32, 33, 34 ГПК України, зокрема, висновком експерта. Адже, з огляду на те, що скаржником не було забезпечено надання судовому експерту двигуна у невідновленому стані, не виявилося за можливе з'ясувати питання про те, чи звернення ТОВ «ТІМ - Спецтранс» до ПАТ КВК «Рапід» з метою виконання ремонтних робіт двигуна було зумовлено саме неякісним виконанням ремонтних робіт автомобіля позивачем за первісним позовом.

При цьому, з огляду на відсутність судового висновку експерта також не є можливим встановити реальний розмір збитків, який мав би бути спричинений позивачеві за зустрічним позовом у разі встановлення факту поломки двигуна з вини ТОВ "ТД АВС Систем".

В той же час, рішення суду не може грунтуватися на припущеннях.

Згідно з ч. 2 ст. 43 ГПК України, ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на вказане, суд апеляційної інстанції мотивуючи свої висновки, виходить із оцінки дійсних обставин справи та наявних в матеріалах доказів, здійсненої у порядку ст. 43 ГПК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів відзначає, що суд першої інстанції при здійсненні нового розгляду справи та суд апеляційної інстанції на момент здійснення апеляційного провадження у даній справі вжили всіх можливих та необхідних заходів в порядку закону щодо з'ясування питання про факт спричинення поломки двигуна внаслідок неякісно виконаних ТОВ "ТД АВС Систем" робіт по ремонту автомобіля. Проте питання наведеного змісту не було з'ясовано в силу дії обставин об'єктивного характеру.

При цьому, на позивача за зустрічним позовом як заінтересовану сторону покладається обов'язок обґрунтування та доводення своєї правової позиції, чого у даному випадку здійснено не було.

Також, колегія суддів суду апеляційної інстанції зважає на те, що ОСОБА_6 угода від 15.03.2012 р. до Договору від 01.04.2011 року №23/11 на технічне обслуговування та ремонт транспортних засобів, акти технічної експертизи від 13.09.2012 р. та 02.10.2012 р. не є беззаперечним доказом визнання відповідачем за зустрічним позовом своєї вини у вчиненні правопорушення, яке полягає у проведенні неякісного ремонту двигуна автомобіля, що спричинив його поломку.

Адже, при цьому, належить враховувати, що факт підписання відповідачем за зустрічним позовом ОСОБА_6 угоди від 15.03.2012 р. не є доказом того, що останній визнав свою вину у поломці двигуна вантажного автомобіля замовника, а лише засвідчує згоду іншої сторони на з'ясуванням причин невідповідної роботи двигуна.

В той же час, складені у вересні та жовтні 2012 року акти технічної експертизи в розумінні ст. 853 ЦК України не є кваліфікованим висновком відповідної судово - експертної установи з належним правовим значенням, а тому не приймаються судом до уваги як належні докази.

Відповідно до ст. 614 ЦК України, особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

При цьому, скаржником (позивачем за зустрічним позовом) не надано до суду достатніх належних та допустимих доказів на підтвердження наявності в діях відповідача за зустрічним позовом вини у заподіянні збитків позивачу та їх розміру.

Відповідно до ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

В силу приписів ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Натомість, скаржником не надано жодних належних та допустимих доказів у розумінні ст. ст. 32, 33, 34 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та суперечать положенням чинного законодавства, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Отже, судовою колегією не встановлено порушень або неправильного застосування норм процесуального чи матеріального права судом першої інстанції, які можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення в порядку статті 104 ГПК України.

Враховуючи вищевикладене, рішення господарського суду Хмельницької області від 31.03.2014 р. у справі №14/5025/1367/12 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тім-Спецтранс" - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Хмельницької області від 31.03.2014 р. у справі №14/5025/1367/12 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Тім-Спецтранс" - без задоволення.

2. Справу № 14/5025/1367/12 повернути в господарський суд Хмельницької області.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Гулова А.Г.

Суддя Маціщук А.В.