Ухвала

від 29.12.2015 по справі 1420/2378/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №1420/2378/2012 29.12.2015

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області

в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах :

Головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

засудженого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу

за апеляцією захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6

на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 червня 2014 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Буштине, Тячівського району, Закарпатської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

засуджений:

-за ч. 3 ст.212 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 15000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 255000 грн., з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки з конфіскацією майна;

-за ч.1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 4250 грн., з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік.

На підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 звільнений від призначеного покарання за ч.1 ст.366 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6

- до державного бюджету України в рахунок відшкодування шкоди 2216611 грн.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за наступних обставин.

ОСОБА_6 , будучи директором ПП «Агроток», виконував на підприємстві організаційно розпорядчі та адміністративно господарські функції, тобто будучи службовою особою, був відповідальним за ведення бухгалтерського обліку, складання і подання фінансової звітності за місцем своєї реєстрації, забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, та був відповідальним за ведення бухгалтерського обліку та складання звітності, забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, тобто здійснював одноосібне управління підприємством.

ОСОБА_6 був зобов`язаний забезпечити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, був відповідальним за організацію бухгалтерського обліку, складання і подачу податкової звітності до органів податкової служби за місцем реєстрації, своєчасне та повне нарахування та перерахування податків до бюджету держави.

ОСОБА_6 , діючи умисно, в порушення п.п. 7.3.1 п.7.3., п.п. 7.4.5. п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року, незаконно сформував податковий кредит ПП «Агроток» з податку на додану вартість за період січень 2008 року-грудень 2009 року із сум, отриманих підприємством в ході проведення господарських операцій з придбання товарів від суб`єктів господарювання, з якими насправді ПП «Агроток» мало безтоварні фінансово-господарські операції, а так само навмисно незаконно занижував податкові зобов`язання з податку на додану вартість ПП «Агроток», у результаті чого умисно ухилився від сплати в бюджет держави ПДВ в сумі 2216000 грн.

В апеляції та доповненнях до неї захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок скасувати та закрити кримінальну справу у зв`язку з відсутністю події злочинів та відсутністю у діях обвинуваченого складу злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України.

Не погоджуючись із вироком, зазначає, що в матеріалах справи відсутній акт перевірки ПП «Агроток» та повідомлення-рішення податкового органу, що, на думку апелянта, свідчить не встановлення та не підтвердження фактів ненадходження коштів до бюджету.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про те, що обвинувачення ОСОБА_6 підтверджується довідкою податкової інспекції «Про результати розгляду матеріалів щодо правомірності формування ПП «Агроток» податкових зобов`язань з податку на додану вартість за 2008-2009 роки та податкового кредиту з податку на додану вартість» .

Оспорює висновок судово-економічної експертизи від 14.09.2010 року, посилаючись на те, що не була визначена шкода,яка заподіяна державі.

При проведенні судом апеляційної інстанції судового слідства захисник заявив письмове клопотання про призначення повторної судово-економічної експертизи (т.19, а.с. 52-56), в якому, оспорюючи висновки судово-економічної експертизи від 14.09.2010 року, проведеної НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області, висловлює наступні доводи:

1- апелянт зазначає, що висновки судово-економічної експертизи ґрунтуються на припущеннях експерта, та не враховано, що для проведення експертного дослідження надані не всі первинні документи, які виписані на адресу ПП «Агроток». Зокрема, зазначає, що висновок експерта в частині відсутності первинної документації по взаємовідносинам ПП «Агроток» з ТОВ «Водограй Південь», ТОВ «Провайд Ресурс», ТОВ «Колана» та ПП «Квін» базується виключно на показаннях керівників цих підприємств, наданими в ході досудового слідства, щодо безтоварності здійснення господарських операцій (по ТОВ «Колана» та ПП «Квін»), а також взагалі відсутності факту проведення будь-яких господарських операцій (ТОВ «Водограй Південь»);

2- посилається на постанову слідчого про уточнення суми шкоди по кримінальній справі (т.14, а.с. 271-272), в якій слідчий на власний розсуд, без врахування висновків судово-економічної експертизи, уточнив суму збитків, визначивши її в сумі 2216611 грн., та врахувавши показання свідка ОСОБА_8 який підтвердив існування господарських операцій між його підприємством та ТОВ «Андрій Строй» та ТОВ «Тран Фін Порт», але не зміг документально підтвердити це не зміг з причини викрадення документації;

3 вважає, що експерт безпідставно не врахував відомості про викрадення первинних бухгалтерських документів у ОСОБА_6 . Посилається на те, що вже після проведення судово-економічної експертизи, проведена перевірка за заявою ОСОБА_6 про викрадення у нього первинних документів, та за її результатами постановою прокурора від 26.09.2011 року відмовлено в порушенні кримінальної справи у відношенні ОСОБА_6 по факту неправдивого повідомлення про вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 383 КК України, за відсутністю в його діях складу злочину (т.15, а.с. 107-109);

4 - оспорює висновки експерта, викладені в п.2.12, та вважає, що експерт безпідставно лише частково послався на вимоги п.7.4.5 Закону України «Про податок на додану вартість» ;

5 - зазначає про неврахування експертом наявних в матеріалах кримінальної справи даних про ведення ПП «Агроток» господарської діяльності з ТОВ «Водограй Південь» та ТОВ «Колана» (т. 4, а.с. 1-24, т.7, а.с. 56-150, т. 2, а.с. 27-30, 122-126).

6 - посилається на неврахування експертом тієї обставини, що податковою службою не складався акт перевірки та не приймалися податкові повідомлення-рішення, що позбавляло можливості ОСОБА_6 оскаржити суму несплаченого (на думку податкового органу) податку.

На вирішення повторної судово-економічної експертизи просить поставити наступні питання:

1- чи правомірно слідчий в обвинувальному акті визнав нікчемними укладені угоди ПП «Агроток» з ТОВ «Водограй Південь», ТОВ «Провайд Ресурс», ТОВ «Колана» та ПП «Квін»;

2- чи існують у ПП «Агроток» невиконані податкові зобов`язання за період господарської діяльності з 01.01.2008 року по 31.12.2009 року, за відсутності факту складання акту перевірки фінансово-господарської діяльності та відсутності податкових повідомлень-рішень;

3- чи є довідка, а не акт, складений органом податкової служби, доказом на підтвердження виявлених порушень вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктом господарювання;

4- чи можливо на підстав матеріалів кримінальної справи встановити факт ухилення від сплати податків директором ПП «Агроток» ОСОБА_6 за період господарської діяльності з 01.01.2008 року по 31.12.2009 року;

5- якими доказами, що містяться в матеріалах кримінальної справи, може бути підтверджений умисел директора ПП «Агроток» ОСОБА_6 на ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування;

6- яка сума податку на додану вартість підлягала нарахуванню та сплаті до Державного бюджету України ПП «Агроток» ОСОБА_6 за період господарської діяльності з 01.01.2008 року по 31.12.2009 року.

Заслухавши захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого на підтримку клопотання, думку прокурора, який не заперечував проти призначення повторної судово-економічної експертизи,але вважав за необхідне виключити питання за №№1-5 як такі, що не відносяться до компетенції експерта, колегія суддів вважає, що клопотання підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи від 14.09.2010 року, сума податку на додану вартість, яка підлягає нарахуванню та сплаті до державного бюджету України ПП «Агроток» за період з 01.01.2008 року по 31.12.2009 року, підприємством занижена на загальну суму 3576891,66 грн (т.14, а.с. 21-60).

Як слідує зі змісту клопотання, захисник висловлює сумніви у правильності висновку експерта, вважаючи їх недостатньо обгрунтованими в такими, що зроблені без врахування усіх наявних в матеріалах кримінальної справи документів, зокрема документів на підтвердження ведення ПП «Агроток» господарської діяльності з ТОВ «Водограй Південь» та ТОВ «Колана».

Крім того, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що слідчий, після проведення зазначеної експертизи, на підставі власних розрахунків уточнив суму заподіяних збитків, врахувавши показання свідка ОСОБА_8 , та слідчий дійшов висновку про заниження суми податку на додану вартість на суму 2216611 грн (т.14, а.с. 271-272).

Саме з урахуванням цих розрахунків слідчого, а не висновків судово-економічної експертизи, ОСОБА_6 пред`явлене обвинувачення, визнане судом доведеним, в умисному ухиленні від сплати в бюджет держави ПДВ в сумі 2216 000 грн.

В той же час, показання свідка ОСОБА_8 , зокрема щодо господарської діяльності між ПП «Агроток» та ТОВ «Колана» були надані для проведення судово-економічної експертизи, але ж, як слідує з постанови слідчого, не враховані при проведенні судово-економічної експертизи.

Отже, викликають сумніви у правильності висновку експерта, оскільки є достатні підстави вважати про неврахування ним усіх наявних у матеріалах кримінальної справи як первинних документів бухгалтерського обліку, так і показань допитаних при проведенні досудового слідства свідків, які мають істотне значення для вирішення питань, поставлених для проведення експертизи, а саме: свідків ОСОБА_8 (т. 8, а.с. 154-155, 163-165, т. 14, а.с. 234-236), ОСОБА_9 (т. 8, а.с. 151-153), ОСОБА_10 (т. 7, а.с. 153-155, т.8, а.с. 191-195).

За таких обставин, по справі слід призначити повторну судово-економічну експертизу, проведення якої слід доручити іншому експертові.

Між тим, поставлені захисником питання за №№ 1-4 виходять за межі компетенції експерта. Тому клопотання підлягає частковому задоволенню, та при призначенні повторної судово-економічної експертизи на її вирішення слід поставити питання, пов`язані зі з`ясуванням, які суми податку на додану вартість та податку з прибутку підлягали нарахуванню та сплаті ПП «Агроток» до державного бюджету України за період з 01.01.2008 року по 31.12.2009 року, з урахуванням зібраних у кримінальній справі доказів.

Керуючись ст. ст. 75, 196, 310, 362 КПК України 1960 року, колегія суддів -

п о с т а н о в и л а :

Клопотання захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Призначити по кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 3 ст.212, ч.1 ст. 366 КК України проведення повторної судово-економічної експертизи, на вирішення якої поставити наступні питання:

1 - яка сума податку на додану вартість підлягає нарахуванню та сплаті ПП «Агроток» до державного бюджету України за період з 01.01.2008 року по 31.12.2009 року з урахуванням зібраних у кримінальній справі доказів;

2 яка сума податку з прибутку підприємств підлягає нарахуванню та сплаті ПП «Агроток» до державного бюджету України за період з 01.01.2008 року по 31.12.2009 року з урахуванням зібраних у кримінальній справі доказів.

Проведення експертизи доручити експерту Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Експерта попередити про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України за дачу завідомо неправдивого висновку та відмову від виконання покладених на нього обов`язків.

В розпорядження експерта надати матеріали даної кримінальної справи з 19 томів.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3