Ухвала

від 18.01.2016 по справі 285/1543/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №285/1543/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ч.3 ст. 190 КК Україи Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2016 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

з участю прокурора: ОСОБА_6 ,

виправданих: ОСОБА_7

ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9 ,

потерпілого: ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Новоград-Волинської міжрайонної прокуратури Житомирської області ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_10 на виправдувальний вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 07 травня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоград-Волинський, українця, громадянина України, освіта вища, працюючого головою Новоград-Волинського міськрайонного благодійного фонду «Світле майбутнє», не одруженого, на утриманні 1 неповнолітня дитина, зареєстрованого в с.Орепи Новоград-Волинського р-ну, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано не винуватими та виправдано за відсутністю в його діях кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст. 190, ч. 3 ст.15, ч.3 ст. 190 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки і мешканки АДРЕСА_2 , українки, громадянки України, освіта вища, працюючої бухгалтером ТОВ «Ін-Ву-Ду», не заміжньої, на утриманні неповнолітніх немає, раніше не судимої, -

визнано не винуватою та виправдано за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.190 КК України.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_7 на свою користь матеріальної шкоди - відмовлено.

Провадження в частині стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 матеріальної шкоди подальшим провадженням закрито в зв`язку з відмовою ОСОБА_12 від позовних вимог.

Витрати, пов`язані з проведенням судово-почеркознавчих експертиз, слід віднесено на рахунок держави.

Накладений арешт на майно ОСОБА_7 - легковий автомобіль «acura rdx» д.н.з. НОМЕР_1 , квартиру АДРЕСА_3 , на майно Новоград-Волинського міськрайонного благодійного фонду «Світле Майбутнє», ідентифікаційний код: 35825107, юридична адреса: с. Романівна, вул. Шкільна, 9, Новоград- Волинського району, Житомирської області, головою якого являється ОСОБА_7 , на ? частину кв. АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_8 - знято.

Речові докази: документи, що стосуються правочинів із правом власності на квартири ОСОБА_10 по АДРЕСА_5 , ОСОБА_13 по АДРЕСА_6 та ОСОБА_12 по АДРЕСА_7 - залишено при матеріалах кримінального провадження, документи і речі у двох сумках, які належать ОСОБА_7 та які були вилучені у ОСОБА_14 під час проведення огляду місця події; копії і оригінали документів, вилучені при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_15 ; документи та їх копії, 3 кутові штампи, 4 печатки, порожній автомат-печатку, IT-CDMA телефон «Alkatel», 4 мобільні телефони, комп`ютерний системний блок « Delux», сер. № НОМЕР_2 , в корпусі чорно-сірого кольору, принтер «Epson Stylus СХ 4300», металевий магазин до пістолета із маркуванням «ОП 3479-1», 4 CD-диски, сім-картки, 2 ключі до автомобіля марки «Acura», 6 ключів, вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 ; документи, їх копії, ноутбук марки «Lenovo G 550» сер. № CBG 2801498 із зарядним пристроєм в корпусі чорного кольору; лазерний принтер марки «HP Lazer Jet P 1505», сер. № НОМЕР_3 в корпусі сірого кольору; мобільний телефон марки «I-Phone 3G», ІМЕІ: НОМЕР_4 в корпусі зеленого кольору - передати по належності, диплом про освіту серії НОМЕР_5 від 20.06.1992 року із випискою із залікової відомості та свідоцтво про народження серії НОМЕР_6 від 05.03.1970 року, видані на ім`я ОСОБА_13 і 4 його фотокартки на одному аркуші фотопаперу - залишено ОСОБА_13 , повторне свідоцтво про народження серії НОМЕР_7 від 06.07.2012 року, видане на ім`я ОСОБА_16 - залишити ОСОБА_16 , оптичний компакт диск DVD-R 4,7 Gb, на якому маються 148 файлів телефонних розмов та 15 текстових повідомлень, який був оглянутий 14.02.2013 року, оптичний компакт диск DVD-R 4,7 Gb. на якому маються 5 файлів телефонних розмов, який був оглянутий 14.02.2013 соку - залишено на зберігання при матеріалах кримінального провадження.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачуються в тому, що 03 листопада 2009 року, в м.Новоград-Волинський, Житомирської області, ОСОБА_7 повторно, діючи за попередньою злочинною змовою з невстановленими слідством особами, з метою незаконного заволодіння майном, яке належить громадянину ОСОБА_10 , а саме: квартира АДРЕСА_8 , з метою набуття довірливих відносин, запропонували йому допомогти у працевлаштуванні водієм-далекобійником для виїзду за кордон, на що він, будучи введеним в оману, погодився.

ОСОБА_7 та ряд невстановлених слідством осіб, діючи за попередньою змовою між собою, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, а саме: кв. АДРЕСА_8 , увійшовши в довіру ОСОБА_10 повідомили про необхідність його прибуття до м.Києва, де нібито знаходиться центральний офіс підприємства, до якого йому необхідно прибути для підписання ряду документів з метою працевлаштування, на що ОСОБА_10 погодився.

З метою реалізації свого злочинного умислу близько 15 години 03 листопада 2009 року ОСОБА_7 не маючи жодного наміру на допомогу ОСОБА_10 у його працевлаштуванні, на автомобілі марки «Асuга» д.н.з НОМЕР_8 спільно з ОСОБА_10 , прибули до нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_17 , розташованої в м.Києві. На місці, зловживаючи довірою потерпілого, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 неправдиві відомості, щодо необхідності підписання у нотаріуса довіреностей на право керування вантажними автомобілями. Перебуваючи у офісі вищевказаного приватного нотаріуса ОСОБА_10 , будучи введеним в оману, підписав надані ОСОБА_7 довіреності ніби-то на право керування транспортними засобами, яких насправді не існувало. При цьому серед наданих для підпису документів знаходилася довіреність, якою ОСОБА_10 , проти власного волевиявлення уповноважував ОСОБА_18 представляти його інтереси в установах, організаціях, підприємствах, з метою подальшого оформлення документів на спадщину, а саме кв. АДРЕСА_8 .

Після того, ОСОБА_7 , діючи за злочинним умислом, за попередньою змовою з рядом невстановлених слідством осіб, контролюючи факт передоручення кв. АДРЕСА_8 , отримує 05 листопада 2009 року в нотаріальній конторі приватного нотаріуса ОСОБА_19 , за адресою в м. Києві, від ОСОБА_18 , на своє ім`я, довіреність в порядку передоручення на право представлення інтересів ОСОБА_10 по оформленню спадщини, з правом розпорядження даною квартирою та її продажем.

В листопаді 2009 року ОСОБА_7 , не повідомляючи про свої злочинні наміри, пов`язані з майбутнім незаконним оформленням документів на право власності, запропонував за винагороду своєму знайомому ОСОБА_20 , допомогти йому в переоформленні, а саме оформленні в нотаріуса договорів купівлі-продажу кв. АДРЕСА_8 , із ОСОБА_18 , на ОСОБА_20 , з подальшим оформленням документів на квартиру на ОСОБА_7 , на що ОСОБА_20 погодився.

11 листопада 2009 року, ОСОБА_18 , діючи за спільною злочинною змовою з ОСОБА_7 , ніби-то представляючи інтереси ОСОБА_10 , в приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_21 , за адресою в м.Новоград-Волинський, оформили договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_8 на ОСОБА_20 . В свою чергу, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, 30 грудня 2009 року в нотаріальній конторі приватного нотаріуса ОСОБА_21 , за адресою в м.Новоград-Волинський, ОСОБА_20 відповідно до попередніх домовленостей, оформили договір купівлі-продажу даної квартири ОСОБА_7 .

При цьому, будь-яких коштів від укладених договорів купівлі-продаж квартири. ОСОБА_7 , ОСОБА_18 та невстановленими слідство особами, ОСОБА_10 не було передано.

Таким чином, ОСОБА_7 , повторно, діючи спільно та за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, незаконно шляхом обману та зловживання довірою, заволоділи квартирою АДРЕСА_8 , потерпілому ОСОБА_10 спричинено матеріальної шкоди у великому розмірі, на загальну суму 106 100 грн.

Всередині січня 2008 року, в м. Новоград-Волинський, Житомирської області, ОСОБА_7 , повторно, діючи за попередньою злочинною змовою з невстановленими слідством особами, з метою заволодіння чужим майном та придбання права на майно, шляхом введення в оману зловживаючи довірою, запропонували громадянину ОСОБА_12 допомогу у продажу квартири АДРЕСА_9 та сприянням в подальшому за виручені від продажу власної квартири кошти і придбанні ОСОБА_12 будинку. Будучи введеним в оману ОСОБА_12 погодився на пропозицію ОСОБА_7 .

16 січня 2008 року ОСОБА_7 , діючи за попередньою злочинною змовою із невстановленими особами, з метою незаконного заволодіння житлом ОСОБА_12 , запропонували останньому оформити на ОСОБА_7 нотаріально посвідчену довіреність, згідно якої уповноважував ОСОБА_7 представляти власні інтереси в усіх без винятку установах, підприємствам організаціях, з метою приватизації житлової площі, а саме квартири за адресою АДРЕСА_7 , і можливого продажу за ціною та на умовах, визначених самим ОСОБА_7 .

Без відриву в часі ОСОБА_7 , діючи із невстановленою групою осіб зловживаючи довірою ОСОБА_12 , отримавши від нього згоду, в цей же день прибули до приміщення офісу приватного нотаріуса ОСОБА_22 , розташованого за адресою: АДРЕСА_10 , переконав ОСОБА_12 в тому, що він підписує підготовлену довіреність на право представлення від його імені інтересів у підприємствах, установах, організаціях, а фактично підписаною та нотаріально засвідченою довіреністю від 16.01.2008 року, ОСОБА_12 уповноважив ОСОБА_7 без його відома продати за ціну та на умовах на розсуд уповноваженого належну йому квартиру АДРЕСА_9 та приватизувати її.

Отримавши незаконним шляхом довіреність від 16.01.2008 року ОСОБА_7 з метою незаконного заволодіння квартирою та отримання матеріальної вигоди від її продажу, не маючи при цьому намірів на повернення грошових коштів, отриманих з продажу квартири і придбання будинку ОСОБА_12 , діючи за попередньою злочинною змовою з невстановленими слідством особами почали збирати пакет документів, для приватизації квартири АДРЕСА_9 .

31 травня 2011 року ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою злочинною змовою із невстановленими слідством особами, шляхом обману та зловживанням довірою потерпілого ОСОБА_12 , використовуючи довіреність від 16.01.2008 року, незаконно продав за договором купівлі-продажу квартиру АДРЕСА_9 , ОСОБА_23 , при цьому не придбавши будинку ОСОБА_12 , не передавши останньому будь-яких коштів, отриманих від незаконного продажу квартири.

Таким чином, ОСОБА_7 , повторно, діючи спільно та за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, незаконно, шляхом обману та зловживання довірою, заволодів квартирою АДРЕСА_9 , спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди у великому розмірі, на загальну суму 186 500 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , в січні 2012 року на території м.Новоград-Волинський, Житомирської області, діючи за попередньою злочинною змовою з ОСОБА_8 та з невстановленими слідством особами, з метою заволодіння чужим майном, повторно, шляхом обману та зловживання довірою, запропонували громадянину ОСОБА_13 продати квартиру АДРЕСА_11 . При цьому схиляючи його за отримані таким чином кошти відшкодувати майнову шкоду, завдану злочинними діями ОСОБА_13 в межах кримінальної справи №160015/12, порушеної 27.01.2012 року проти нього слідчим СВ Новоград - Волинського МВ УМВС України в Житомирській області за ч.3 ст.185 КК України, придбання житла меншої площі за виручені кошти. При цьому, вводячи в оману ОСОБА_13 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не маючи дійсного наміру придбати йому житло меншої площі з поверненням частини грошей на відшкодування майнової шкоди, оскільки переслідували намір особистого збагачення. Будучи введеним спільними діями в оману, ОСОБА_13 на їх пропозицію погодився оформити довіреність лише на представлення його інтересів в організаціях та установах.

31 січня 2012 року ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою злочинною змовою з ОСОБА_8 , та з невстановленими слідством особами, з метою незаконного заволодіння житлом ОСОБА_24 , запропонували останньому оформити на ОСОБА_8 нотаріально посвідчену довіреність, згідно якої уповноважував представляти інтереси в усіх без винятку установах, підприємствах, організаціях, з метою приватизації житлової площі для її можливого продажу. В цей же день ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи спільно з невстановленими слідством особами, зловживаючи довірою ОСОБА_13 , отримали від останнього усну згоду та прибули до офісу приватного нотаріуса ОСОБА_21 , розташованого за адресою: АДРЕСА_12 . Перебуваючи в офісі приватного нотаріуса ОСОБА_21 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , переконали ОСОБА_13 в необхідності оформлення такої довіреності. Після чого ввівши його в оману надали для підпису довіреність від 31.01.2012 року, якою ОСОБА_13 уповноважив ОСОБА_8 без його відома продати за ціною та на власних умовах квартиру АДРЕСА_11 .

Отримавши незаконним шляхом нотаріально посвідчену довіреність в 31.01.2012 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діючи спільно, з наміром усунення можливих перешкод, незаконного заволодіння квартирою повторно, отримання матеріальної вигоди від її продажу, не маючи при цьому наміру повернення грошових коштів від продажу потерпілому ОСОБА_13 .. ОСОБА_8 почали збирати пакет документів, для приватизації та подальшого продажу квартири АДРЕСА_13 .

11 липня 2012, року ОСОБА_7 , діючи за попередньою злочинною змовою з ОСОБА_8 та з невстановленими слідством особами, з метою доведення свого злочинного наміру щодо незаконного заволодіння житлом ОСОБА_13 повторно, в приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_21 в АДРЕСА_12 , уклали з ОСОБА_13 попередній договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_11 , з наміром усунення можливих перешкод, які перешкоджали б протиправному заволодінню квартирою потерпілого.

ОСОБА_7 , діючи за попередньою злочинною змовою із ОСОБА_8 , та з невстановленими слідством особами, повторно, шляхом обману зловживанням довірою потерпілого ОСОБА_13 , з наміром незаконного заволодіння квартирою АДРЕСА_11 , вартість якої становить 164 800 грн., якою майнова шкода потерпілому могла бути спричинена у великому розмірі не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення до завершення і свій злочинний умисел не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки 07.08.2012 року їх злочинна діяльність припинена працівниками правоохоронного органу.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах, за ч.3 ст.15, ч.3 ст.190 КК України, як незакінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненому потворно, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст. 15, ч.3 ст.190 КК України, як незакінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду про визнання невинуватим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні скасувати. Постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 та призначити покарання за ч.3 ст.190 КК - 5 років позбавлення волі, ч.3 ст.15, ч.3 ст.190 КК - 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначити за сукупністю злочинів у вигляді 5 років позбавлення волі. Засудити ОСОБА_8 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.190 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК звільнити від покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, покласти на особу обов`язки, передбачені п.п.2,3 ст.76 КК України. Посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам. Вказує на те, що стороною обвинувачення надано достатньо доказів, які доводять вину обвинувачених у вчиненні даних злочинів, а суд дав їм неправильну оцінку і прийшов помилково до висновку про недоведеність вини обвинувачених та виправдав їх. Крім того зазначає про те, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Зазначає, що під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_12 на підтвердження своїх слів надав суду розписку, яка написана ним власноручно про отримання коштів від продажу квартири та відсутності претензій до ОСОБА_7 з цього приводу. Не зважаючи на протест зі сторони обвинувачення судом розписка прийнята і на неї суд посилається у своєму рішенні в порушення вимог ст.290 КПК, згідно яких якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. В порушення вимог ч.1 ст.364 КПК судом не заслухано у дебатах думку потерпілого ОСОБА_12 та не забезпечено залучення до участі у судовому розгляді даного кримінального провадження представника потерпілого ОСОБА_25 з наданням можливості виступити у судових дебатах. Вказані порушення вважає підставою для скасування вироку суду з ухваленням нового вироку.

В змінах до апеляційної скарги, які були подані до початку розгляду провадження, прокурор крім доводів незаконності вироку суду першої інстанції, викладених в його апеляційній скарзі просить врахувати те, що вирок суду також незаконний у зв`язку з порушенням судом вимог ст.107, 108 КПК України щодо обов`язку фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів та ведення журналу судового засідання. Вказує, що ухвалою суду від 30.04.2013 року кримінальне провадження призначено судом до розгляду на 07.05.2016 року, проте журналу судового засідання за вказаною датою та фіксування технічними засобами в матеріалах провадження немає. (а.п. 61 т.1). За наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягне скасування судового рішення, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати: визнати винним ОСОБА_7 та призначити покарання, яке просив в суді прокурор. Посилається на те, що вирок суду незаконний. Зазначає, що ОСОБА_7 разом із ОСОБА_18 його ошукали, оскільки він довіреності на продаж своєї квартири не давав, а підписував у нотаріуса документи на працевлаштування водієм у фірму „Ханка і доручення на право керування автомобілем. Вказує, що продавати свою квартиру у нього наміру ніколи не було, оскільки іншого житла він не має, це може підтвердити його дружина ОСОБА_26 .

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, виправдана ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без зміни. Посилається на те що, вирок суду є законним і обґрунтованим, її показання та показання ОСОБА_7 не змінювалися протягом досудового розслідування та у ході судового розгляду були логічними та послідовними. Зазначає, що прокурором в судовому засіданні не надано жодного доказу та не доведено те, що договір укладений між нею та потерпілими ОСОБА_13 був укладений під примусом, погрозою, обманом. Посилання прокурора на укладений між ОСОБА_13 та нею попередній договір як на доказ елементу злочинної схеми заволодіння майном ОСОБА_13 є безпідставним, оскільки відповідно до ст.635 ЦК України попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку укласти договір у майбутньому на умовах встановлених попереднім договором. Такий договір породжує настання цивільно-правових відносин і є добровільним. Вказує також, що інші доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними і спростовуються матеріалами кримінального провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 , виправданий ОСОБА_7 просить його апеляційну скаргу відхилити, а вирок щодо нього залишити без зміни. Зазначає, що вирок суду постановлено на підставі всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, на підставі яких суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що він не винуватий у вчиненні інкримінованих ним злочинів. Вважає, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 безпідставною та необґрунтованою.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, виправданий ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу відхилити, а вирок суду щодо нього залишити без зміни. Посилається на те, що із пред`явленого обвинувачення органом досудового розслідування та прокурором не зазначеного та не наведено жодної із ознак шахрайства. Надані прокурором письмові докази вказують лише на вчинення правочинів і не підтверджують незаконність його дій. Прокурором не надано жодного підтвердження того, що на даний час вирішується або вирішено питання щодо скасування зазначених правочинів. Надані прокурором протоколи проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів спростовують доводи обвинувачення щодо шахрайських дій та навпаки підтверджують покази обвинувачених в частині того, що умислу на заволодіння майном не було.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, потерпілий ОСОБА_12 просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок суду залишити без зміни. Посилається на те, що ніяких претензій він до обвинуваченого ОСОБА_7 не має, розписка на отримання коштів від проданої квартири ним написана власноручно, під час досудового слідства він оговорив ОСОБА_7 з метою отримання додаткових коштів та під погрозою працівників міліції. Вказує, що ніяких істотних порушень вимог закону, на які посилається прокурор про те, що йому не було надано слово в дебатах під час розгляду провадження не було, оскільки виступ в дебатах є його правом, а не обов`язком, а від такого права він добровільно відмовився, про що є відповідна заява в матеріалах провадження. Враховуючи його заперечення, просить розгляд апеляційного провадження проводити без нього.

В запереченнях на зміни до апеляційної скарги прокурора від 17.07.2015 року, захисник ОСОБА_9 просить залишити апеляційну скаргу прокурора зі змінами без задоволення, а вирок суду без зміни. Посилається на те, що вимоги, викладені у зміненій апеляційній скарзі є нічим не підтвердженими, а підстави для скасування вироку не обґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами провадження. Просить прослухати аудіо записи судових засідань.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу із змінами, потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу та змінену апеляційну скаргу прокурора, обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, колегія суддів дійшла висновку, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.ст. 107, 108 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів під час судового провадження є обов`язковим… Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними. Крім того під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який ведеться та підписується секретарем судового засідання.

Як вбачається з матеріалів провадження, згідно журналу судового засідання від 05 травня 2015 року, о 12 год.24 хв. 29 сек. суд видалявся до нарадчої кімнати. В подальшому уданому журналі вказано, що о 14 год. 43 хв. 34 сек., 14 год. 58 хв. 28 сек., 15 год. 20 хв. 40 сек., 15 год. 32 хв. 22 сек., 15 год. 43 хв. 33 сек. судом проголошувалось судове рішення та було роз`яснено його зміст. Однак всупереч зазначеним записам журналу вирок суду за даним провадженням ухвалено 07.05.2015 року. (а.п. 17-18 т.7). Отже, в матеріалах кримінального провадження в порушення вищенаведених процесуальних норм відсутній журнал судового засідання від 07.05.2015 року.

При цьому з довідки в.о. голови Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 21.08.2015 року, наданої захисником в судовому засіданні, вбачається, що в шаблон друку журналу судового засідання внесені відповідні уточнення щодо зазначення дати судового засідання, після якого роздруківка журналу буде містити кожному записі також додатково дату судового засідання. До вказаної довідки також було додано роздруківку журналу судового засідання з ПАК «Камертон» та аудіо запис щодо дійсної дати проголошення вироку в даному кримінальному провадженні з відміткою секретаря про те, що журнал судового засідання роздрукований 21.08.2015 року після внесення змін в систему «Камертон».

Однак вказаний виправлений журнал судового засідання не може бути взятий до уваги апеляційним судом, оскільки таке виправлення журналу не передбачено кримінальними процесуальними нормами. Крім того, навіть після відповідних виправлень зазначений журнал також містить п`ять записів про проголошення судового рішення та роз`яснення його змісту, порядку і строку оскарження саме 07.05.2015 року - о 14 год. 43 хв. 34 сек., о 14 год. 58 хв. 28 сек., о 15 год. 20 хв. 40 сек., о 15 год. 32 хв. 22 сек. і о 15 год. 43 хв. 33 сек.

Також із запису в журналі судового засідання за 10.11.2014 р. (т.6 а.п. 180) вбачається, що суд видалявся до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, однак в цей день ніяких рішень судом не приймалося, що вказує на невідповідність записів у журналі судового засідання дійсному перебігу судового розгляду провадження в зазначену дату.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України такі процесуальні порушення (а саме відсутність журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції) є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України безумовно є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. При цьому відповідно до положень ч.2 даної статті призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. У зв`язку з цим усі інші доводи апеляційних скарг колегією суддів не розглядаються та рішення по них не приймається.

З огляду на викладене, вирок суду не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в ході якого суд першої інстанції повинен розглянути кримінальне провадження із врахуванням усіх інших доводів апеляційних скарг та заперечень на них щодо доведеності вини обвинувачених.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Виправдувальний вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 07 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.190, ч.3 ст.15, ч.3 ст.190 КК України та ОСОБА_8 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.190 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності негайно та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді: