Постанова

від 03.09.2009 по справі 16/335/08

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУ Д УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2009 р. № 16/335/08

Вищий господарський су д України у складі колегії су ддів:

головуючий суддя: Першиков Є.В.

судді Данилова Т.Б., Муравйов О.В.

розглянувши матеріали ка саційної скарги товариства з обмеженою ві дповідальністю "Укрморшлях"

на рішення господарського суду Мико лаївської області від 19.05.2009р.

у справі

господарського суду №16/335/08

Миколаївської області

за позовом державного підприємство "Дельта-Лоцман"

до

товариства з обмеженою ві дповідальністю "Укрморшлях"

про

за участю представників ст орін:

позивача -

відповідача -

стягнення 15260856,00грн.

не зявився

Маслюк І.В. дов. б/н від 03.09.2009

Розпорядженням № 02.03-10/478 від 27.08.2009р. змінено склад ко легії суддів у справі № 16/335/08, пр изначеної до розгляду у скла ді: головуючий суддя Першик ов Є.В., судді Данилова Т.Б., Хода ківська І.П. утворено колегію суддів у наступному складі: г оловуючий суддя Першиков Є.В ., судді Данилова Т.Б., Муравйов О.В.

Подане до початку розгляду справи клопотання ДП "Дельта -лоцман" про зупинення провад ження по справі № 16/335/08 до визна ння ТОВ "Укрморшлях" банкруто м по справі № 5/112/09 колегією судд ів відхилено.

В С Т А Н О В И В:

У червні 2008 року державн е підприємство "Дельта-Лоцма н" звернулось до господарськ ого суду Миколаївської облас ті з позовом до товариства з о бмеженою відповідальністю "У крморшлях" про стягнення з ві дповідача на користь позивач а 15260856,00грн. внаслідок неналежно го виконання договору № 843/В-07 в ід 21.09.2007р. виконання робіт з буд івництва огороджувальної да мби на морському барі згідно з проектом "Створення глибок оводного суднового ходу Дуна й-Чорне море на українській д ілянці дельти. Повний розвит ок".

Ухвалою господарського су ду Миколаївської області від 17.06.2008р. задоволено клопотання т овариства з обмеженою відпов ідальністю "Укрморшлях" та на підставі ч.1 ст.79 Господарсько го процесуального кодексу Ук раїни провадження у справі з упинено через неможливість р озгляду цієї справи до виріш ення іншої справи в адмініст ративному суді по суті.

Постановою Одеського апел яційного господарського суд у від 19.08.2008р., ухвалу господарсь кого суду Миколаївської обла сті від 17.06.2008р. скасовано, а спра ву передано до того ж суду на р озгляд по суті.

Постанова Одеського апеля ційного господарського суду від 19.08.2008 залишена в силі Поста новою Вищого господарського суду України від 27.11.2008.

Верховний Суд України Ухва лою від 29.01.2009 відмовив Товарист ву з обмеженою відповідальні стю "Укрморшлях" у порушенні к асаційного провадження по пе регляду Постанови Вищого гос подарського суду України від 27.11.2008.

Заявою від 08.05.2009 позивач ДП "Де льта-Лоцман" збільшив та уточ нив позовні вимоги, а саме про сив стягнути з ТОВ "Укрморшля х" 16206490,23 грн.

Рішенням Господарського с уду Миколаївської області ві д 19.05.2009 (суддя Василяка К.Л.) позов задоволено частково: стягну то з Товариства з обмеженою в ідповідальністю "Укрморшлях " на користь державного підпр иємства "Дельта-Лоцман" 13362777595,43 г рн. безпідставно отриманих к оштів та судові витрати. В реш ті позовних вимог відмовлено .

Рішення суду вмотивоване о триманням генеральним підря дником ТОВ "Укрморшлях" у жов тні-грудні 2007 року коштів попе редньої оплати та оплати за в иконані роботи в сумі 45517402,80 грн . за договором на будівництво огороджувальної дамби на мо рському барі суднового ходу Дунай-Чорне море, доведеніст ю фактичного невиконання по вних обсягів робіт по догово ру на суму 13362777595,43 грн., а завищенн я ціни робіт в решті суми позо ву суд визнав недоведеним.

В апеляційному порядку спр ави не переглядалась.

Не погоджуючись із судовим рішенням, ТОВ "Укрморшлях" зве рнулось до Вищого господарсь кого суду України із касацій ною скаргою, в якій посилаєть ся на неправильне застосуван ня судом норм матеріального права, а саме ст.ст.875, 882, 853 Цивіль ного кодексу України, вважає , що після підписання замовни ком актів виконаних робіт за мовник не має права заявляти генеральному підряднику про відступи від проекту, недолі ки у виконаних роботах, вимаг ати зменшення ціни робіт та п овернення коштів.

Заслухавши пояснення прис утнього в судовому засіданні представника відповідача, п еревіривши наявні матеріали справи на предмет правильно сті юридичної оцінки обстави н справи та повноти їх встано влення в рішенні та доводи ка саційної скарги, колегія суд дів вважає, що касаційна скар га не підлягає задоволенню.

Переглядаючи у касаційном у порядку судові рішення, кас аційна інстанція на підставі встановлених фактичних обст авин перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріальног о та процесуального права.

Як встановлено судом першо ї інстанції та вбачається з м атеріалів справи, що 21 вересня 2007 між державним підприємств ом "Дельта-лоцман" (замовник) т а товариством з обмеженою ві дповідальністю "Укрморшлях" (генпідрядник) було укладено договір № 843/В-07( далі - Договір ),за умовами якого генпі дрядник зобов' язався забез печити відповідно до проектн ої документації та умов дого вору виконання робіт з будів ництва огороджувальної дамб и на морському барі згідно з п роектом "Створення глибоково дного суднового ходу Дунай - Чорне море на українській ді лянці дельти. Повний розвито к". Строк дії Договору було вст ановлено до 31.12.2007 з можливістю його продовження за письмов ою згодою сторін. Відповідно до Договору генпідрядник зо бов' язався завершити викон ання робіт не пізніше 31.12.2007 року .

24.12.2007 позивач та відповідач у клали додаткову угоду № 2 до До говору, якою продовжили стр ок його дії та строк виконанн я робіт до 28.03.2008.

Пунктом 47 договору його уча сники погодили, що генпідряд ник зобов' язаний щотижнево надавати замовнику інформац ію - оперативні дані, визначен у п. 73 Загальних умов укладенн я та виконання договорів під ряду в капітальному будівниц тві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 про хід виконання р обіт.

Договірна ціна робіт була в изначена на основі твердого кошторису і складала 68012106грн. С торони передбачили у Договор і можливість виконання додат кових робіт та уточнення дог овірної ціни.

Умовами договору замовник та генпідрядник погодили, що розрахунки за виконані робо ти будуть здійснюватись на п ідставі актів виконаних робі т за формою КБ-2 та довідок про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 проміжними платеж ами в міру виконання робіт з у рахуванням сплаченого аванс у.

Як передбачено пунктом 65 до говору замовник протягом 30 ро бочих днів з дня підписання д оговору повинен перерахуват и виконавцю аванс у розмірі 30% від вартості річного обсягу робіт. Оплата по Договору зді йснювалась державним підпри ємством "Дельта-Лоцман" у жовт ні-грудні 2007 року платіжними д орученнями на загальну суму 45517402,80 грн.

В ході виконання робіт за До говором ТОВ "Укрморшлях" пови нно було організувати роботи по вивозу з депозиту гірсько ї маси, що розташований в Мико лаївському річковому порту, кам'яну продукцію та відсипа ти її в тіло дамби. Сторонами б уло підписано три акти викон аних робіт за листопад - гру день 2007 року на загальну суму 45 517 402,80 грн.: акт № 1 за листопад на суму 19995486,00 грн.; акт № 2 за грудень на суму 11847332,40 грн.; акт № 3 за груд ень на суму 13674584,00 грн. Таким чино м, з наданих позивачем платіж них документів вбачається, щ о роботи, вказані в актах, опла чені замовником в повному об сязі.

Однак, судом встановлено з А кту планової виїзної ревізії фінансово-господарської ді яльності державного підприє мства "Дельта-Лоцман", проведе ної КРУ в Миколаївській обла сті, контрольного обміру Пів денного відділення ДНВН "Укр інжгеологія", який було викон ано на звернення КРУ, відхиле ння від фактичної наявності та зазначених в актах викона них робіт обсягів становить 21055,8 куб. м або 35794,9 т, а відтак вико навцем безпідставно було зав ищено вартість виконаних роб іт на суму 3113296,8 грн.

Строк дії Договору закінчи вся 28.03.2008., роботи по Договору у в становлений строк відповіда чем виконані не були, тому ли стом № 1600 від 09.04.2008 на підставі ч.3 ст.612 Цивільного кодексу Украї ни позивач відмовився від пр ийняття виконання по догово ру.

Також в ході виконання роб іт по Договору при будівницт ві захисної дамби в районі з г либинами менше 4,5 м, було перед бачено створення допоміжног о будівельного каналу, розта шованого паралельно проектн ої вісі дамби.

Згідно п. 12 акту приймання ви конаних робіт від 20.12.2007 № 3 по Дог овору ТОВ "Укрморшлях" викона но, а ДП "Дельта-лоцман" сплаче но за роботи з розробки ґрунт у плавкраном з-під води в обся зі 43860 м3 , передбачених в ході бу дівництва технологічного ка налу.

У зв' язку з виконанням роб іт в зимовий період через нес приятливі метеорологічні ум ови державне підприємство "Д ельта-лоцман" приймало викон ані роботи по розробці ґрунт у на підставі оперативних да них. Відповідно до п. 5.3.4. Техніч ної інструкції по виробництв у морських днопоглиблювальн их робіт (РД 31.74.08-85), прийняті таки м чином об' єми повинні бути скореговані у наступному мі сяці за результатами виконан их промірів.

Відповідач ТОВ "Укрморшлях " не виконав свої зобов' язан ня з підтвердження виконаних робіт відповідними промірам и, тому суд визнав, що прийняті роботи з будівництва частин и технологічного каналу по а кту № 3 в обсягах 43860 м3, не мають д окументального підтверджен ня.

З метою перевірки наявност і та відповідності фактичних габаритів технологічного ка налу заявленим в акті викона них робіт № 3 за грудень 2007р. обс ягам днопоглиблення було під готовлене технічне завдання на виконання промірних робі т в зоні, де за проектом має бу ти технологічний канал.

07.02.2008 спеціалістами Дунайськ ого комплексного бюро відділ у інженерно-технічних вишуку вань СТЕК державного підприє мства "Дельта-лоцман" за участ ю члена робочої групи Мінтра нсзв' язку України в присутн ості представника ТОВ "Укрмо ршлях" було проведено контро льні промірні роботи в район і, де мав існувати технологіч ний канал, проте жодних ознак його існування, або різ ких підйомів дна, пов' язани х з відвалом вийнятого ґрунт у, виявлено не було.

Робочою групою засвідчено , що станом на 07.02.2008 технологічн ий канал відсутній. Таким чин ом, факт виконання цих робіт є недоведеним належними доказ ами, а вартість сплачених та н е підтверджених робіт, зазна чених в акті виконаних робіт № 3 від 20.12.2007р., складає 3139302,20 грн.

Також в межах Договору ТОВ " Укрморшлях" повинен був здій снити перевезення кам' яної продукції для створення деп озиту гірської маси. В актах в иконаних робіт №№ 1-3 за листоп ад - грудень 2007р. містяться об сяги робіт по перевезенню ва нтажу для створення депозиту гірської маси в кількості 261747, 46 тон (153 969 м3). Вартість сплачених позивачем робіт за цією пози цією становить 22765747,20 грн. До вар тості цих робіт включено вар тість транспортування, експе диції та сортування продукці ї.

Сортування продукції та на вантаження її по фракціям зд ійснювалось ТОВ "Укрморшлях" на підставі договору субпід ряду № 14 від 25.09.2007, укладеного з с убпідрядником - ТОВ "ВАРА".

В ході планової виїзної рев ізії фінансово-господарсько ї діяльності ДП "Дельта-лоцма н" контрольно-ревізійним упр авлінням в Миколаївській обл асті було замовлено експерт изу з визначення складу та об сягів гранітної продукції, щ о знаходиться в Миколаївсько му річковому порту.

Відповідно до експертного висновку № 120-348 від 11.03.2008 Регіонал ьної торгово-промислової пал ати Миколаївської області об ' ємний склад дрібної фракці ї (до 5 кг) становить від 40 % до 50 % в ід загального обсягу, при том у, що проектом передбачено на кид з гірської маси з вмістом рівним 50 % каменю діаметром 300, 60 0, 800 мм.

Правилами виробництва і пр иймання робіт на будівництві нових, гідротехнічних морсь ких та річкових транспортних споруд (відомчі будівельні н орми 34-91) передбачено, що камінь , який використовується для в ідсипки в ядро споруди, може б ути при відповідному обґрунт уванні в проекті несортовани м, зі складом каміння до 5 кг не більше 5 %.

На цих підставах господарс ький суд дійшов висновку, що о плачене позивачем сортуванн я каменю та навантаження йог о по фракціям фактично не зді йснювалось.

Відповідно до додатку № 1 до договору № 14 від 25.09.2007 винагород а субпідрядника за цим догов ором за сортування каменю та навантаження його по фракці ям складає 23,48 грн. за 1 тонну без урахування ПДВ. Відповідно, в артість оплачених позивачем , але не виконаних робіт із сор тування каміння та навантаже ння його по фракціям складає 7374996,43 грн.

За результатами ревізії пр и використанні позивачем кош тів державного бюджету та вл асних коштів на будівництво огороджувальної дамби на мор ському барі згідно з проекто м "Створення глибоководного суднового ходу р. Дунай - Чорне море на українській ділянці дельти. Повний розвиток" КРУ в Миколаївській області було складено акт № 14-24/29 від 28.03.2008, який на день розгляду справи судо м не скасовано і не визнано не дійсним.

ДП "Дельта-лоцман" 03.04.2008 листом № 1507 повідомило ТОВ "Укрморшл ях" про виявлені порушення пр и виконанні Договору та вима гало зменшення ціни робіт по договору на загальну суму 1526085 6,00 грн., що становить вартість з авищення ціни робіт і вартіс ть фактично не виконаних роб іт. Відповіді на зазначений л ист від відповідача отримано не було.

Таким чином, судом першої і нстанції визначено, що між ст оронами було укладено Догові р підряду, різновидом якого є договір будівельного підряд у.

Згідно із ст.837 Цивільного ко дексу України за договором п ідряду одна сторона (підрядн ик) зобов'язується на свій риз ик виконати певну роботу за з авданням другої сторони (зам овника), а замовник зобов'язує ться прийняти та оплатити ви конану роботу.

Відповідно до ст.838 Цивільно го кодексу України підрядник має право, якщо інше не встано влено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючис ь відповідальним перед замов ником за результат їхньої ро боти. В цьому разі підрядник в иступає перед замовником як генеральний підрядник, а пер ед субпідрядником як замовн ик. Замовник і субпідрядник н е мають права пред'являти оди н одному вимоги, пов'язані з по рушенням договорів, укладени х кожним з них з генеральним п ідрядником, якщо інше не вста новлено договором або законо м.

Відповідно до ст.858 ЦК Україн и якщо робота виконана підря дником з відступами від умов договору підряду, які погірш или роботу, або з іншими недол іками, які роблять її неприда тною для використання відпов ідно до договору або для звич айного використання роботи т акого характеру, замовник ма є право, якщо інше не встановл ено договором або законом, за своїм вибором вимагати від п ідрядника: безоплатного усун ення недоліків у роботі в роз умний строк; пропорційного з меншення ціни роботи; відшко дування своїх витрат на усун ення недоліків, якщо право за мовника усувати їх встановле но договором.

За таких умов господарськи й суд дійшов правильного вис новку про обґрунтованість по зовних вимог в сумі 13627595,43 грн., як і є безпідставно отриманими відповідачем коштами за робо ти, які ним фактично виконані не були, а відтак, і наявність права позивача на пропорцій не зменшення ціни роботи.

Що стосується вимог в част ині стягнення 2578894,80 грн. завище ння вартості договірної ціни , то суд першої інстанції визн ав їх недоведеними, оскільки відповідно до приписів ст.179 Г осподарського кодексу Украї ни при укладанні господарськ их договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлен ня, коли сторони можуть погод жувати на свій розсуд будь-як і умови договору,в тому числі щодо визначення договірної ціни робіт, що не суперечать з аконодавству.

Відповідно до ст.33 Господар ського процесуального кодек су України кожна сторона пов инна довести ті обставини, на які вона посилається як на пі дставу своїх вимог та запере чень. Позивачем не доведено н алежними засобами доказуван ня, яких саме положень чинног о законодавства було допущен о сторонами під час укладанн я Договору в частині завищен ня договірної ціни на суму 2578894 .80 грн.

Посилання ТОВ "Укрморшлях" в касаційній скарзі на неправ ильне застосування судом нор м матеріального права, а саме ст.ст.875, 882, 853 Цивільного кодексу України, згідно з якими післ я підписання замовником акті в виконаних робіт замовник н е має права заявляти генерал ьному підряднику про відступ и від проекту, недоліки у вико наних роботах, вимагати змен шення ціни робіт та повернен ня коштів, - спростовані судом на підставі матеріалів спра ви.

Дійсно, ч.1 ст. 853 Цивільного ко дексу України зобов'язує зам овника прийняти роботу, вико нану підрядником відповідно до договору підряду, оглянут и її і в разі виявлення допуще них у роботі відступів від ум ов договору або інших недолі ків негайно заявити про них п ідрядникові, а якщо замовник не зробить такої заяви, він вт рачає право у подальшому пос илатися на ці відступи від ум ов договору або недоліки у ви конаній роботі.

Однак, ч.3 та 4 ст. 853 Цивільного кодексу України встановлює, що якщо після прийняття робо ти замовник виявив відступи від умов договору підряду аб о інші недоліки, які не моли бу ти встановлені при звичайном у способі її прийняття (прихо вані недоліки), у тому числі та кі, що були умисно приховані п ідрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це пі дрядника, а у разі виникнення між замовником і підряднико м спору з приводу недоліків в иконаної роботи або їх причи н може бути призначена експе ртиза.

Судом встановлено, що ТОВ "У крморшлях" не оспорював по су ті фактично виконану в меншо му обсязі відсипку каменю в т іло дамби, не створення допом іжного технологічного будів ельного каналу, розташованог о паралельно проектної вісі дамби, невиконання сортуванн я каменю та навантаження йог о по фракціям, докази виконан ня цих робіт відповідачем су ду не надані.

Статтею 1117 Господарськ ого процесуального кодексу У країни передбачено, що перег лядаючи у касаційному порядк у судові рішення, касаційна і нстанція на підставі встанов лених фактичних обставин спр ави перевіряє застосування с удом першої чи апеляційної і нстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вва жати доведеними обставини, щ о не були встановлені у рішен ні або постанові господарськ ого суду чи відхилені ним, вир ішувати питання про достовір ність того чи іншого доказу, п ро перевагу одних доказів на д іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти до кази.

З огляду на викладене, колег ія суддів Вищого господарськ ого суду України дійшла висн овку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги товариства з обмежено ю відповідальністю "Укрморшл ях", оскільки доводи касаційн ої скарги зводяться до перео цінки доказів, а судом першої інстанції було повно та всеб ічно з'ясовано обставини, що м ають значення для даної спра ви, їм надано належну правову оцінку та прийнято рішення з дотриманням норм матеріальн ого та процесуального права, що дає підстави залишити йог о без змін.

Щодо визнання банкрутом ТО В "Укрморшлях" Постановою гос подарського суду Миколаївсь кої області від 28.04.2009 в порядку ст. 52 Закону України "Про відно влення платоспроможності бо ржника або визнання його бан крутом" , то на день прийняття Рішення господарським судом Миколаївської області від 19.0 5.2009 процедура ліквідації банк рута не завершена, Товариств о з обмеженою відповідальніс тю "Укрморшлях" з реєстру ЄДРП ОУ не виключено.

Враховуючи наведене, та кер уючись ст.ст.1115, 1117, 111 9, 11111 Господарського п роцесуального кодексу Украї ни, Вищий господарський суд У країни, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу товари ства з обмеженою відповідаль ністю "Укрморшлях" залишити б ез задоволення.

Рішення господарського су ду Миколаївської області від 19.05.2009р. у справі № 16/335/08 залишити бе з змін.

Головуючий Є. Пер шиков

Судді Т. Данилова

О . Муравйов